Rb. Limburg, 19-04-2023, nr. C/03/297474 / HA ZA 21-519

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 5 oktober 2021 met producties 1 t/m 8

- het tegen [eiseres] gewezen verstek

- het tussenvonnis van 24 november 2021

- de akte van [eiseres] van 8 december 2021

- de akte eiswijziging van [eiseres] van 8 december 2021

- het B16-formulier van [eiseres] met exploot van betekening van de akte eiswijziging

- het B16-formulier van [eiseres] van 23 december 2021 met bijlagen

- het B2-formulier van [gedaagde] (zuiveren verstek)

- de akte van [eiseres] van 16 maart 2022

- de conclusie van antwoord tevens voorwaardelijke eis in reconventie metproducties 1 t/m 3

- de dagbepaling van de mondelinge behandeling

- de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie met productie 9

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 16 februari 2023

- de spreekaantekeningen van [eiseres]

- de spreekaantekeningen van [gedaagde] .

Ten slotte is vonnis bepaald.

[eiseres] is een onderneming die zich bezighoudt met het vervaardigen van rauw voer voor huisdieren. [gedaagde] is een groothandel in vlees en vleeswaren, wild en gevogelte. Sinds 2012 doen partijen zaken met elkaar. [gedaagde] levert diverse soorten vlees aan [eiseres] waaronder slachtafvallen van haas. [eiseres] verwerkt dit vlees in het door haar geproduceerde rauw voer voor huisdieren.

[gedaagde] heeft in augustus 2016 3.432 kilo hazenafvallen rood, 3.198 kilo hazenkoppen en 16.016 kilo hazenbeenderen aan [eiseres] geleverd. Deze levering (hierna: de levering van augustus 2016) is door [gedaagde] aan [eiseres] in rekening gebracht bij factuur van 9 augustus 2016 met nummer 20160643 voor € 30.005,951..

Tussen partijen is een geschil ontstaan over meerdere leveringen, waaronder de levering van augustus 2016. Volgens [eiseres] waren de bewuste leveringen besmet met de Salmonella en/of Brucella-bacterie en is [gedaagde] om die reden tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de diverse koopovereenkomsten. [gedaagde] is vervolgens een procedure gestart tegen [eiseres] . Bij vonnis van 23 januari 2019 (hierna: het vonnis)2.heeft rechtbank Noord-Holland - kort gezegd - het beroep van [gedaagde] op schending van het klachtplichtbeding, dat is opgenomen in haar algemene voorwaarden, afgewezen omdat deze op goede grond vernietigd zijn door [eiseres] . Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat alle geleverde partijen vlees (gedeeltelijk) besmet waren. In het vonnis is de vordering van [gedaagde] in conventie tot betaling van diverse facturen, waaronder de factuur van 9 augustus 2016, afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank [gedaagde] veroordeeld tot het terughalen/afvoeren van de diverse leveringen, waaronder de levering van augustus 2016, binnen dertig dagen na betekening van het vonnis op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag met een maximum van € 50.000,00. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Op 25 januari 2019 heeft [eiseres] het vonnis laten betekenen aan [gedaagde] . Op 22 februari 2019 heeft [gedaagde] de levering van augustus 2016 opgehaald bij [eiseres] .

[gedaagde] heeft hoger beroep aangetekend tegen het vonnis. Bij arrest van31 augustus 2021 (hierna: het arrest)3.heeft het gerechtshof geoordeeld dat vier leveringen besmet waren. De koopovereenkomsten die betrekking hebben op die vier leveringen heeft het gerechtshof, na gedeeltelijke vernietiging van het vonnis, in reconventie ontbonden. Van twee leveringen, waaronder de levering van augustus 2016, is volgens het gerechtshof niet gebleken dat deze besmet waren. Voor die twee leveringen bestaat een betalingsverplichting voor [eiseres] waaraan [eiseres] nog niet volledig voldaan had. Het gerechtshof heeft vervolgens het vonnis vernietigd ten aanzien van deze twee leveringen en in conventie [eiseres] veroordeeld tot betaling van € 42.930,21 (waaronder factuur 20160643) te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 26 november 2019 tot de dag van algehele voldoening. In reconventie is verder, voor zover van belang, de vordering tot het op straffe van verbeurte van een dwangsom terughalen en afvoeren van onder meer de levering van augustus 2016 afgewezen.

Op 6 september 2021 heeft [eiseres] [gedaagde] gesommeerd binnen veertien dagen aan haar terug te geven 3.432 kilo hazenafvallen rood, 3.198 kilo hazenkoppen en 16.016 kilo hazenbeenderen4..

Op 16 september 2021 heeft [eiseres] na verkregen toestemming van [gedaagde] om de proceskosten te verrekenen, € 35.638,62 overgemaakt ter uitvoering van de betalingsverplichting waartoe het gerechtshof [eiseres] heeft veroordeeld5..

[gedaagde] heeft het vlees niet teruggegeven aan [eiseres] .

Op 30 november 2021 heeft [gedaagde] een procesinleiding bij de Hoge Raad ingediend6.. Kort gezegd heeft zij drie klachten tegen het arrest geformuleerd. Allereerst is[gedaagde] van mening dat het gerechtshof ten onrechte geoordeeld heeft dat [gedaagde] geen dienstverrichter is in de zin van artikel 6:230a BW. De uitkomst van deze klacht is relevant voor het antwoord op de vraag of [gedaagde] op juiste wijze haar algemene voorwaarden bekend heeft gemaakt. De tweede klacht van [gedaagde] hangt daarmee samen en is gericht tegen de overweging van het gerechtshof waarin het beroep van [gedaagde] op haar algemene voorwaarden is afgewezen. [gedaagde] betoogt dat haar beroep op de algemene voorwaarden gehonoreerd moet worden omdat zij deze overeenkomstig artikel 6:230c sub 3 BW aan [eiseres] verstrekt heeft door op haar facturen te verwijzen naar haar website www.vanleendert.nl waarop de algemene voorwaarden te vinden zijn. Zij kan dan ook een beroep doen op het klachtplichtbeding in die algemene voorwaarden, aldus [gedaagde] . De derde klacht houdt in dat het gerechtshof slechts wettelijke handelsrente heeft toegewezen vanaf 26 november 2019, terwijl zij ook wettelijke handelsrente gevorderd heeft berekend tot en met 25 november 2019.

De conclusie van de procureur-generaal bij de Hoge Raad van 16 december 20227.strekt tot vernietiging van het arrest en tot verwijzing.

In conventie:

[eiseres] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, dat de rechtbank[gedaagde] veroordeelt:

I. 3.432 kilogram hazenafvallen rood, 3.198 kilogram hazenkoppen en 16.016 kilogram hazenbeenderen binnen veertien dagen na het door de rechtbank te wijzen vonnis aan [eiseres] te leveren, bij gebreke daarvan, [gedaagde] te veroordelen tot betaling van € 30.005,95, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, tot de dag der algehele voldoening;

II. tot betaling van € 1.075,06, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, aan [eiseres] te voldoen;

III. tot betaling van de proceskosten van deze procedure en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als deze kosten niet binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis zijn voldaan.

[gedaagde] voert verweer tegen de vorderingen.

De rechtbank gaat hieronder, voor zover relevant, in op de standpunten van partijen.

In voorwaardelijke reconventie:

Voor zover [eiseres] ontvankelijk wordt verklaard in haar vorderingen, en haar vorderingen niet integraal worden afgewezen en het beroep van [gedaagde] in conventie op verrekening niet wordt gehonoreerd, vordert [gedaagde] dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

I. voor recht verklaart dat [eiseres] onrechtmatig jegens [gedaagde] heeft gehandeld zoals beschreven in de conclusie van antwoord tevens eis in voorwaardelijke reconventie en aansprakelijk is voor de dientengevolge geleden en te lijden schade;

II. [eiseres] veroordeelt om tegen bewijs van kwijting de door [gedaagde] geleden en te lijden schade ter grootte van € 30.005,96, zijnde de schadepost betreffende de afwaardering van de levering te betalen, welk bedrag dient te worden vermeerderd met de wettelijke handelsrente althans wettelijke rente vanaf de dag dat de schade is ontstaan tot de dag der algehele voldoening;

III. [eiseres] veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [gedaagde] alle door [gedaagde] geleden en te lijden schade als gevolg van de onrechtmatige handelwijze zijdens [eiseres] zoals beschreven in de onderhavige dagvaarding (de rechtbank begrijpt: de conclusie van antwoord tevens eis in voorwaardelijke reconventie) te vergoeden en voor zover deze schade niet reeds op grond van hetgeen onder II is toegewezen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

IV. [eiseres] veroordeelt tot betaling van de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente indien deze kosten niet binnen veertien dagen na het te wijzen vonnis zijn voldaan.

[eiseres] voert verweer.

De rechtbank gaat hieronder, voor zover relevant, in op de standpunten van partijen.

In conventie

Vordering I

[eiseres] vordert dat [gedaagde] aan haar teruglevert 3.432 kilogram hazenafvallen rood, 3.198 kilogram hazenkoppen en 16.016 kilogram hazenbeenderen op grond van artikel 6:203 lid 1 BW. Zij voert aan dat door de vernietiging van het vonnis en het onherroepelijk worden van het deel van het arrest waartegen geen cassatieklachten gericht zijn, de rechtsgrond voor het ophalen van het vlees door [gedaagde] bij [eiseres] met terugwerkende kracht is komen te ontvallen. Als [gedaagde] niet in staat is om het vlees terug te leveren, moet [gedaagde] de schade van [eiseres] vergoeden die zij begroot op € 30.005,95 overeenkomstig de factuur van 9 augustus 2016.

[gedaagde] voert meerdere verweren tegen de vordering van [eiseres] die de rechtbank hieronder zal bespreken.

Niet-ontvankelijkheid

Volgens [gedaagde] is [eiseres] deze procedure te vroeg gestart omdat er nog een procedure bij de Hoge Raad loopt. [eiseres] kan daarom niet ontvangen worden in haar vorderingen.

De rechtbank verwerpt dit verweer. Uit de cassatieklachten tegen het arrest8.blijkt dat geen cassatie ingesteld is tegen de oordelen van het gerechtshof in conventie dat de levering van augustus 2016 niet besmet was, dat voor die levering een betalingsverplichting voor [eiseres] bestaat en in reconventie dat de vordering van [eiseres] tot het op straffe van verbeurte van een dwangsom terughalen en afvoeren van onder meer de levering van augustus 2016 door [gedaagde] wordt afgewezen. Het gevolg is dat dit deel van het arrest door het verstrijken van de cassatietermijn onherroepelijk is geworden. De uitkomst van de cassatieprocedure kan niet meer van invloed zijn op die oordelen van het gerechtshof.

Geen nieuwe leveringsverplichting op grond van het arrest

[gedaagde] voert subsidiair aan dat de vernietiging van het vonnis niet tot gevolg heeft gehad dat er een nieuwe leveringsverplichting is ontstaan. [gedaagde] had immers al aan haar leveringsverplichting uit hoofde van de koopovereenkomst voldaan. Dat [eiseres] [gedaagde] onder dreiging van executie van het vonnis gedwongen heeft de levering van augustus 2016 weer op te halen, betekent niet dat na vernietiging van het vonnis opeen leverings- of nakomingsverplichting rust.

De rechtbank verwerpt dit verweer. Met de levering van augustus 2016 is [gedaagde] haar verbintenis die voortvloeit uit de koopovereenkomst nagekomen. [eiseres] op haar beurt had destijds niet aan haar betalingsverbintenis voldaan. Ter voldoening aan het bij voorraad uitvoerbaar verklaarde vonnis heeft [gedaagde] de levering van augustus 2016 opgehaald bij [eiseres] . Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad brengt een onherroepelijk geworden vernietiging door de appelrechter van een rechterlijke uitspraak in eerste aanleg mee dat de rechtsgrond ontvalt aan hetgeen reeds ter uitvoering van het vonnis is verricht en op de voet van artikel 6:203 BW ontstaat een vordering tot ongedaanmaking van de verrichte prestatie (HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR: 2014: 3678). De prestatie die verricht is, is het ophalen van de levering van augustus 2016 door [gedaagde] . De prestatie die ongedaan gemaakt moet worden, is het ophalen van die levering van augustus 2016; dat komt erop neer dat de levering van augustus 2016 weer ter beschikking gesteld moet worden aan [eiseres] . [eiseres] heeft op 16 september 2021 alsnog aan haar betalingsverplichting voldaan9.. Tot heden heeft [gedaagde] niet voldaan aan haar verplichting tot ongedaanmaking.

Beroep op verrekening met schade

[gedaagde] voert meer subsidiair aan dat zij schade geleden heeft door het onrechtmatig handelen van [eiseres] . Door het dreigen met executie van het vonnis was [gedaagde] genoodzaakt de levering van augustus 2016 bij [eiseres] op te halen. Die levering had een beperkte houdbaarheidsdatum en onbekend was of deze levering tussentijds was ontdooid. De levering van augustus 2016 had daarom geen waarde meer, aldus [gedaagde] . Dat levert haar een schadepost op van € 30.005,96. Andere schade die zij stelt geleden te hebben, bestaat onder meer uit transportkosten, opslagkosten e.d. Die schade heeft zij nog niet becijferd. De rechtbank begrijpt dat [gedaagde] deze schade wenst te verrekenen met de vordering tot vervangende schadevergoeding waar [eiseres] aanspraak op maakt omdat [gedaagde] aanvoert niet meer te beschikken over de levering van augustus 2016.

Uit rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat in beginsel moet worden aangenomen dat de partij die door dreiging met executie van een bij voorraad uitvoerbaar verklaard vonnis de veroordeelde heeft gedongen tot betaling van het bij dat vonnis toegewezen bedrag, voordat dit in kracht van gewijsde is gegaan, onrechtmatig heeft gehandeld en daarom schadeplichtig is, wanneer dit vonnis met de daarin begrepen veroordeling wordt vernietigd (HR 19 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5863).

Vertaald naar deze zaak betekent dit dat de dwang die op [gedaagde] is uitgeoefend om de levering van augustus 2016 op te halen door betekening van het vonnis door [eiseres] aan [gedaagde] , gelet op de latere vernietiging van het vonnis door het gerechtshof, onrechtmatig was. Dit onrechtmatig handelen kan tot schade geleid hebben aan de zijde van [gedaagde] . Het is aan [gedaagde] om die schade en het causaal verband te stellen en te onderbouwen. [gedaagde] heeft dat naar het oordeel van de rechtbank niet voldoende gedaan, voor zover het de hierna in rov. 4.10. en 4.11. genoemde schadeposten betreft. De rechtbank licht dat oordeel hieronder toe.

In hoger beroep heeft [gedaagde] het standpunt ingenomen dat zij twee van de zes partijen heeft vernietigd en vier partijen heeft doorverkocht. Wat met de levering van augustus 2016 gebeurd is, is in hoger beroep niet toegelicht, zo blijkt uit het arrest. Ook uit de conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie in deze procedure blijkt dat niet. Desgevraagd heeft [gedaagde] tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat de levering van augustus 2016 is vernietigd nadat deze is opgehaald. Bewijs waaruit dit blijkt, is niet overgelegd. Evenmin is op dit punt bewijs aangeboden. Dat [gedaagde] schade geleden heeft ter grootte van € 30.005,95 is dan ook niet vast komen te staan.

Daar waar het de kosten voor opslag betreft, geldt dat [gedaagde] in hoger beroep een vordering heeft ingesteld die strekt tot betaling van deze kosten door [eiseres] . Het gerechtshof heeft in rov. 3.18. deze post afgewezen. Tegen dit oordeel van het gerechtshof is geen cassatie ingesteld, zodat dit oordeel onherroepelijk is. De rechtbank beschikt niet over de processtukken die geleid hebben tot het arrest van het gerechtshof, zodat de rechtbank niet kan vaststellen of de transportkosten, waar [gedaagde] in deze zaak aanspraak op maakt, onderdeel uitmaakten van de post opslagkosten waar het gerechtshof onherroepelijk over heeft geoordeeld. Voor zover dat niet het geval is, oordeelt de rechtbank dat ook deze post niet toereikend onderbouwd is. Niet toegelicht is of de levering van augustus 2016 afzonderlijk is opgehaald of gelijktijdig met de andere partijen die wel non-conform zijn geoordeeld door het gerechtshof. Al het vorenstaande leidt ertoe dat het beroep op verrekening van [gedaagde] niet slaagt.

Beroep op opschorting

Gelet op de conclusie van de procureur-generaal in de cassatieprocedure10.verwacht [gedaagde] dat de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof niet in stand zal laten en ter afdoening zal verwijzen naar een ander gerechtshof. Verder is de inschatting vandat na verwijzing [eiseres] mogelijk forse nabetalingen aan haar zal moeten doen. In verband daarmee doet [gedaagde] in deze zaak uiterst subsidiair een beroep op opschorting zodat later tot verrekening kan worden overgegaan met het bedrag dat zij verschuldigd is aan [eiseres] .

De rechtbank wijst het beroep op opschorting af. Voor een beroep op opschorting is in beginsel vereist dat de schuldenaar een opeisbare vordering heeft op de schuldeiser (artikel 6:52 lid 1 BW). Niet gesteld of gebleken is dat sprake is van een situatie als bedoeld in de artikelen 6:80 BW, 6:263 BW en 6:56 BW die een uitzondering mogelijk maken op het vereiste van opeisbaarheid. Of [gedaagde] een vordering zal verkrijgen op [eiseres] naar aanleiding van het nog te wijzen arrest van de Hoge Raad staat op dit moment niet vast. Omdat niet gebleken is dat [gedaagde] nu een opeisbare vordering heeft op [eiseres] , gaat het beroep op opschorting niet op.

Slotsom

De rechtbank stelt vast dat de hoogte van de schadevergoeding van € 30.005,95 door [gedaagde] niet betwist wordt, zodat de rechtbank daarvan uit zal gaan. Alshet vlees niet levert binnen veertien dagen na het vonnis, zal zij dit bedrag moeten betalen aan [eiseres] . De wettelijke rente die gevorderd wordt over de schadevergoeding zal, gelet op de termijn van veertien dagen die gesteld is in de sommatiebrief van 6 september 202111.worden toegewezen vanaf 20 september 2021 tot de dag van algehele voldoening.

Vordering II

Vordering II strekt tot betaling van buitengerechtelijke kosten. De rechtbank wijst deze vordering af. Ter onderbouwing van deze vordering heeft [eiseres] alleen verwezen naar de sommatiebrief van 6 september 2021. Deze enkele brief is onvoldoende om voor een afzonderlijke vergoeding als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub c BW in aanmerking te komen, nu de kosten geacht worden onderdeel uit te maken van de proceskosten (artikel 6:96 lid 3 BW jo. 241 Rv).

Vordering III

Als de in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde] veroordeeld worden in de proceskosten aan de zijde van [eiseres] tot heden begroot op:

totaal € 3.706,52

De over de proceskosten gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis.

Met betrekking tot de gevorderde nakosten overweegt de rechtbank als volgt. Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten en de wettelijke rente daarover omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten en de wettelijke rente daarover, met dien verstande dat de wettelijke rente over de nakosten die zijn verbonden aan noodzakelijke betekening van de uitspraak, is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. Daarin ziet de rechtbank aanleiding de nakosten en de wettelijke rente daarover niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling te vermelden (vergelijkHR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853, rov. 2.3).

In reconventie

Nu voldaan is aan de voorwaarden waaronder de eis in reconventie is ingesteld, komt de rechtbank toe aan de beoordeling daarvan.

Vordering I

De rechtbank heeft in conventie in rov. 4.9. overwogen dat de dwang die op[gedaagde] is uitgeoefend om de levering van augustus 2016 op te halen door betekening van het vonnis door [eiseres] aan [gedaagde] , gelet op de latere vernietiging van het vonnis door het gerechtshof, onrechtmatig was. Gelet hierop is de gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar.

Vorderingen II en III

Voor de beoordeling van deze vordering verwijst de rechtbank naar de inhoud van rov. 4.10. in conventie. Omdat niet gebleken is dat [gedaagde] de gestelde schade van€ 30.005,96 geleden heeft, wijst de rechtbank deze vordering af.

Dat de rechtbank in rov. 4.10. en 4.11. de daar genoemde schadeposten heeft afgewezen, staat niet in de weg aan toewijzing van de vordering tot vergoeding van andere schade op te maken bij staat. In randnummer 16. van de conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie merkt [gedaagde] op dat de schade bestaat uit “onder meer (…) e.d.”. Aannemelijk is dat er mogelijk nog andere schade is. Voor toewijzing van een vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat, is voldoende dat de mogelijkheid dat de schade is of zal worden geleden aannemelijk is, hetgeen niet inhoudt dat aannemelijk moet zijn dat enige schade is geleden (HR 17 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:428).

Vordering IV

Nu partijen over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld, zal de rechtbank de proceskosten in reconventie compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

De rechtbank

In conventie

veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis af te leveren 3.432 kilogram hazenafvallen rood, 3.198 kilogram hazenkoppen en 16.016 kilogram hazenbeenderen, en indien [eiseres] binnen die periode niet hiertoe overgaat, veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] te betalen € 30.005,95 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 september 2021 tot de dag van algehele voldoening;

veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan [eiseres] tot heden begroot op € 3.706,52, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot de dag van algehele voldoening;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af;

In reconventie

verklaart voor recht dat [eiseres] onrechtmatig jegens [gedaagde] heeft gehandeld door [gedaagde] met dreiging van executie van het uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis in zaaknummer C/15/267457 / HAZA 17-846 te dwingen tot nakoming van dit vonnis, voor zover dat vonnis later deels vernietigd is;

veroordeelt [eiseres] tot betaling van schadevergoeding aan [gedaagde] op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, voor zover het andere schade betreft dan de schadeposten die in dit vonnis (in conventie en in reconventie) zijn afgewezen,

compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders gevorderde af;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. I.M. Etman en in het openbaar uitgesproken op19 april 2023.

Typ: me