Rb. Oost-Brabant, 20-12-2021, nr. C/01/375675 / KG ZA 21-620

De procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Gemeentes zijn sinds 2015 verantwoordelijk voor de uitvoering van de Wet op de Maatschappelijke Ondersteuning 2015 (hierna: de WMO) en de Jeugdwet. De gemeentes verlenen die ondersteuning doorgaans door ondersteuning op contractbasis aan zorgaanbieders uit te besteden.

Voor de uitvoering van de WMO heeft de gemeente in samenwerking met een aantal naburige gemeentes (Peelregio) door BIZOB in 2016 een ‘overeenkomst Wet maatschappelijke ondersteuning, Begeleiding’ voor de zorgverlening laten opstellen volgens de methodiek van Bestuurlijk Aanbesteden.

Hiermee kan de gemeente met een zorgaanbieder een overeenkomst inzake zorgverlening sluiten. Zorgbehoevenden die vallen onder de WMO kunnen op die manier op basis van de door de gemeente afgegeven indicatie zorg afnemen van een gecontracteerde zorgaanbieder. De zorgaanbieders worden rechtstreeks door de gemeente betaald.

Gedurende de looptijd van de overeenkomst (de overeenkomst heeft blijkens artikel 1.10 een looptijd tot en met 31 december 2024) kan een nieuwe aanbieder toetreden tot deze overeenkomst als zij aan de voorwaarden voldoet.

SRZ is een zorgaanbieder die zorg verleent in het kader van de WMO en de Jeugdwet.

SRZ levert onder andere ambulante individuele (woon)begeleiding en dagbesteding aan hulpbehoevenden met langdurige psychiatrische, psychische of psychosociale problemen, of een combinatie daarvan met een verstandelijke beperking of gedragsstoornis.

Naast zorg in het kader van de WMO, levert SRZ ook zorg uit hoofde van de Wet Langdurige Zorg (Wlz). De Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (hierna: de IGJ) treedt daarbij op als toezichthouder.

De gemeente en SRZ zijn op 2 februari 2017 de hierboven genoemde (WMO)overeenkomst (hierna: de overeenkomst) aangegaan.

In de considerans van de overeenkomst is – voorzover hier relevant - het volgende opgenomen:

“(…)

Partijen hanteren voor de samenwerking de onderstaande uitgangspunten:

• Integriteit: Partijen komen overeen dat zij bij het uitvoeren van deze Overeenkomst altijd integer zullen handelen;

• Goede trouw: Partijen komen overeen dat zij bij het uitvoeren van deze Overeenkomst altijd te goeder trouw zullen handelen;

• Verklaring: Aanbieders verklaren door ondertekening van deze Overeenkomst dat zij een zakelijke of andere doelstelling of verbintenis waarvan zij redelijkerwijze kunnen verwachten dat deze het voorwerp van deze Overeenkomst geweld aan kan doen, volledig openbaar maakt aan de Gemeente.

(…)”

In de overeenkomst is – voor zover hier van belang – de volgende bepaling opgenomen:

Artikel 3.7. financiële verantwoording

1. Aanbieder legt, ten behoeve van de controle op de financiële rechtmatigheid van de bestedingen,

alle door de Gemeente gevraagde documenten, informatie en/of (accountants)verklaring over conform het voor dat jaar geldende landelijke controleprotocol. De Gemeente zal tijdig de bijbehoren de instructies verstrekken aan de Aanbieder omtrent wat door de Aanbieder dient te worden aan geleverd en binnen welk tijdspad dit bij de Gemeente moet zijn verstrekt.

2. De Gemeente behoudt zich het recht voor om over het betreffende boekjaar aanvullende informatie op te vragen dan wel een verscherpte interne controle op de administratie respectievelijk facturen van de Aanbieder uit te voeren. Aanleiding hiertoe kan zijn een niet goedkeurende (accountants)verklaring dan wel andere signalen die hiertoe aanleiding geven. Aanbieder zal hier de volledige medewerking aan verlenen.

Terzake de (financiële) verantwoording door SRZ zijn sinds het voorjaar 2019 bij de gemeente vragen gerezen (waarover meer hierna in r.o. 3.2.) Tussen oktober 2019 en halverwege 2021 heeft de gemeente SRZ meermaals verzocht om duidelijkheid te geven over haar liquiditeitspositie. De ontvangen informatie van SRZ gaf de gemeente echter geen comfort dat SRZ financieel voldoende gezond was. Tegelijkertijd sloeg SRZ meerdere keren het aanbod van de gemeente om de boekhouding van SRZ te laten onderzoeken af.

In januari 2020 heeft de gemeente het dossier overgedragen aan haar advocaat. De advocaat heeft per brief van 27 januari 2020 aan SRZ aangegeven dat het de wettelijke plicht is van de gemeente om erop toe te zien en te controleren dat de continuïteit van de zorg gewaarborgd is en blijft, maar dat de door SRZ aangeleverde documenten en gegeven toelichtingen de gemeente niet had overtuigd van de stelling van SRZ dat de kwalitatieve zorg in de toekomst gewaarborgd zou zijn. SRZ is in de brief gewezen op haar verplichting om aan een verscherpte interne controle mee te werken en SRZ is gesommeerd om deze medewerking te bevestigen, bij gebreke waarvan de gemeente het ervoor zou moeten houden dat SRZ haar verplichtingen niet zou nakomen en de gemeente genoodzaakt zou zijn om het plaatsen van cliënten bij SRZ op te schorten.

Omdat de gevraagde medewerking aan de controle niet door SRZ

werd gegeven heeft de gemeente vanaf maart 2020 de plaatsing van nieuwe cliënten bij SRZ opgeschort.

In de zomerperiode van 2020 heeft de gemeente de beëindiging van de overeenkomst overwogen. Omdat dat tot gevolg zou kunnen hebben dat de cliënten van SRZ hun zorg zouden verliezen, en er op dat moment niet direct voldoende vervangende

zorg beschikbaar was, heeft de gemeente medio 2020 besloten om (vooralsnog) geen

nadere rechtsmaatregelen jegens SRZ te treffen.

Naar aanleiding van de door SRZ verplichte publicatie van de jaarrekening over het

daaraan voorafgaande boekjaar op de website van het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) rezen er eind 2020 weer vragen bij de gemeente omdat de jaarrekening niet voldeed aan de geldende (minimale) verantwoordingseisen zoals neergelegd in de “jaarverantwoording Zorg en Jeugd 2018 en 2019” van VWS.

Bij brief van 4 december 2020 heeft de gemeente vragen en opmerkingen over de jaarrekening 2019 aan SRZ kenbaar gemaakt onder verwijzing naar de door VWS gestelde verantwoordingseisen.

Bij brief van 22 december 2020 heeft SRZ aangegeven niet inhoudelijk op de brief van de gemeente in te zullen gaan.

Op 26 februari 2021 heeft de gemeente SRZ gesommeerd om de eerder gestelde vragen met betrekking tot haar financiële situatie en de jaarrekening 2019 te beantwoorden. De vragen luidden als volgt:

1. Een antwoord op de vraag wie de jaarrekening 2019 heeft opgesteld en of dit een intern document betreft of dat een externe deskundige (zoals bijvoorbeeld een accountant) bij het opstellen betrokken is geweest;

2. Inzicht in het ontstaan van het negatieve eigen vermogen per 1 januari 2019 aan de hand van de resultatenrekening 2018 (als gezegd ontbraken deze vergelijkende cijfers in de jaarrekening 2019) en de resultatenrekening 2017;

3. Een verklaring voor het hoge resultaat over 2019 in relatie tot de omzet (meer dan 24%), en hoe dit te rijmen is met de schijnbaar slechte financiële prestaties (gezien de gedreigde uitzetting) in datzelfde jaar;

4. Een opgave van het aantal fte personeel per ultimo 2018 en ultimo 2019;

5. Een verklaring voor het feit dat geen kortlopende schulden als belastingschulden of

sociale premie zijn opgenomen in de schuldenpositie 2019 (en 2018), aannemende dat SRZ personeel in dienst heeft;

6. Een verklaring waarom het verschil tussen het eigen vermogen per 1 januari 2019 en

31 december 2019 niet gelijk is aan het resultaat over 2019;

7. Een verklaring voor de lage afschrijvingskosten 2019 in relatie tot de boekwaarde

van de activa, bijvoorbeeld aan de hand van een afschrijvingsstaat, althans het verloopoverzicht materiële activa over de jaren 2018 en 2019;

8. Een opgave van de huurachterstand per heden en -ingeval deze (deels) is ingelopen - een antwoord op de vraag of dit is gerealiseerd vanuit de resultaten van SRZ of door nieuw aangegane financiering(en), en in geval van dit laatste, een opgave van de omvang van deze nieuwe schuld(en) per heden.

Op 18 maart 2021 heeft SRZ een deel van de vragen beantwoord.

Omdat de vragen deels niet en deels gebrekkig waren beantwoord door SRZ, heeft de gemeente op 10 juni 2021 SRZ opnieuw gesommeerd om mee te werken aan een interne controle door een financieel expert.

Op 14 juni 2021 heeft SRZ hierop afwijzend gereageerd.

De gemeente heeft desgevraagd van de IGJ op 9 juni 2021 een rapport over SRZ ontvangen. Kort gezegd werd in de rapportage van de IGJ de zorgen van de gemeente over

de financiële situatie bij SRZ en de verantwoording daarover gedeeld door de IGJ. In de begeleidende mail stond: “We delen je mening dat de financiële verantwoordingen veel vragen oproepen.

Dit niet alleen vanuit de jaarrekening maar ook vanuit het jaardocument maatschappelijke verantwoording waarop nauwelijks is verantwoord”.

De advocaat van de gemeente heeft op 12 augustus 2021 de gemeente een laatste

keer in de gelegenheid gesteld om vrijwillig haar verplichtingen uit hoofde van de

overeenkomst na te komen en mee te werken aan de verzochte interne controle.

Hierop heeft overleg tussen de advocaten van partijen plaatsgevonden dat heeft geresulteerd in het verzoek van SRZ aan de gemeente om een onderzoeksplan op te stellen.

Op 15 september 2021 heeft de gemeente een onderzoeksplan “verscherpte interne controle bij SRZ” opgesteld:

1. Doel van het onderzoek

Het door de gemeente Helmond (de ‘Gemeente’) verzochte onderzoek heeft primair tot doel om vast te stellen wat de financiële situatie bij Stichting Renaissance Zorg (‘SRZ’) is. De eerder door SRZ toegezonden en gepubliceerde stukken zijn naar het oordeel van de Gemeente tegenstrijdig, althans onvolledig en roepen (nieuwe) vragen op. De gemeente wenst vast te stellen of SRZ in de huidige situatie een gezonde onderneming

betreft, die financieel “in control” is en waarbij sprake is van continuïteit in relatie tot de financiële draagkracht (en dus continuïteit van de door SRZ geleverde zorg). Voorts wenst de Gemeente vast te stellen of er in het kader van de tekorten die in 2018 en 2019 zijn ontstaan geen onrechtmatigheden hebben voorgedaan.

2. Grondslag van het onderzoek

De grondslag voor het verzochte onderzoek betreft artikel 3.7 lid 2. De grondslag voor het verzochte onderzoek betreft artikel 3.7 lid 2 van de tussen de Gemeente en SRZ gesloten Wmo Overeenkomst op grond waarvan SRZ volledige medewerking dient te verlenen aan een verzoek van de Gemeente om een verscherpte interne controle op de administratie van SRZ.

3. Scope van het onderzoek

De Gemeente wenst door het onderzoek (cijfermatig) inzicht te krijgen in:

( i) de oorzaak van de in 2018 en 2019 geleden verliezen en het daardoor ontstane tekort, waardoor in oktober 2019 uitzetting van SRZ dreigde uit het door haar gehuurde pand aan de Molenstraat te Helmond, ten gevolge waarvan de aldaar gevestigde cliënten op straat zouden komen te staan; en

(ii) de wijziging van de hiervoor beschreven verlieslatende situatie naar de huidige situatie, waarvan SRZ betoogt dat continuïteit gewaarborgd is.

Het onderzoek zal feitelijk worden vormgegeven doordat twee financieel experts / accountants, die werken in opdracht van de Gemeente, gedurende één tot twee dagdelen op locatie van SRZ toegang zullen krijgen tot de financiële administratie van SRZ (digitaal en hardcopy), waarin gezocht zal worden naar de navolgende documenten, althans bij gebreke daarvan naar de onderliggende (financiële) informatie:

aanvullende gegevens:

a. Staat van herkomst en besteding der middelen (kaststroomoverzicht).

b. Niet uit de balans blijkende verplichtingen (waaronder in ieder geval de huurovereenkomst).

c. Krediet- of financieringsovereenkomst met bank.

d. Specificatie/overeenkomst van lang- en kortlopende leningen.

e. Specificatie van de schulden/vorderingen op bestuurders en toezichthouders en eventuele gelieerde ondernemingen.

f. Specificatie schulden/vorderingen aan Belastingdienst en pensioenfonds (onder andere BTW, loonheffing, sociale verzekeringen).

g. Specificatie van liquide middelen (bank- en kassaldo).

h. Beloning bestuurders en commissarissen.

(iii) Ter onderbouwing van de posten in de jaarrekeningen:

a. Per jaar: aansluiting tussen ingediende (en door de accountant gecontroleerde) productieverantwoording en de jaarrekening.

b. Per jaar: specificatie afrekening met zorgkantoor v.w.b. WLZ cliënten (totaaloverzicht, specificatie op BSN niveau is niet noodzakelijk).

c. Per jaar: overzicht van materiële vaste activa.

d. Per jaar: aansluiting verzamelloonstaat-jaarrekening.

e. Per jaar: afdrachten aan Belastingdienst en pensioenfonds

(iv) Informatie over de fiscale positie:

a. Eventuele correspondentie met de Belastingdienst.

b. Informatie over verschuldigdheid van VPB (en eventuele afstemming daarover met Belastingdienst).

Op 11 oktober 2021 ontving de gemeente een mededeling van SRZ dat zij niet zou

meewerken aan het onderzoek.

De spoedeisendheid van de vorderingen vloeit voldoende voort uit de stellingen van de gemeente. De continuïteit van de zorgverlening is bovendien in het algemeen belang en de gemeente moet kunnen toetsen of SRZ die zorg kan blijven leveren. Daarvoor is nodig dat de gemeente, gelet op de hiervoor genoemde signalen, spoedig een duidelijk beeld moet krijgen over de financiële situatie bij SRZ.

In dit kort geding staat de vraag centraal of SRZ verplicht is om aan de door de gemeente verlangde interne financiële controle mee te werken.

In de overeenkomst heeft SRZ zich verbonden om aan de informatievraag van de gemeente haar volledige medewerking te verlenen. SRZ stelt echter dat de gemeente geen onbeperkt controlerecht heeft en een dermate breed onderzoek zoals de gemeente voorstaat niet hoeft te tolereren.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

De overeenkomst moet worden getoetst aan de hand van de zogenaamde cao-norm, aangezien de overeenkomst het resultaat is van een daaraan voorafgaande aanbesteding. De cao-norm houdt in dat aan een bepaling een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst, van doorslaggevende betekenis zijn.

Zoals uit de considerans van de overeenkomst (onderdelen 1 en 2) blijkt voert de gemeente in het kader van haar wettelijke taken binnen het sociaal domein werkzaamheden uit voor haar inwoners en zijn hiervoor de uitgangpunten van onder andere de wet leidend.

De van toepassing zijnde wet is de WMO.

In artikel 2.1.1. van de WMO is het volgende geregeld:

voorzieningen.

In artikel 6.1, leden 1 en 2 van de WMO is het volgende geregeld:

1. Het college wijst personen aan die belast zijn met het houden van toezicht op de

naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet.

2. De toezichthoudende ambtenaren zijn, voor zover dat voor de vervulling van hun taak noodzakelijk is en in afwijking van artikel 5:20, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, bevoegd tot inzage van dossiers.

Op de gemeente rust gelet op bovengenoemde wettelijke bepalingen derhalve de taak om toezicht te houden op haar gecontracteerde zorgaanbieders en om toe te zien op de continuïteit van de door hen geleverde zorg. De gemeente heeft in het kader van de WMO derhalve een uitvoerende en toezichthoudende taak, hetgeen tussen partijen ook niet in geschil is. Om haar taak te kunnen uitvoeren heeft de gemeente zich in de overeenkomst het recht voorbehouden een verscherpte interne controle op de administratie uit te voeren als haar signalen bereiken die vermoedelijk de continuïteit van de voorzieningen in gevaar kunnen brengen. De gemeente heeft immers bij de uitvoering van de WMO een bijzondere zorgplicht jegens haar burgers. Door de overeenkomst met de gemeente aan te gaan heeft SRZ er blijk van gegeven akkoord te gaan met de financiële controle opdat de gemeente haar wettelijke taak kan uitvoeren.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat het in art. 3.7 van de overeenkomst overeengekomen (privaatrechtelijk) toezicht door de gemeente niet in strijd is met de WMO noch met de strekking daarvan. Het in art. 6 van de WMO opgenomen toezicht betreft het toezicht op de naleving van de WMO. Het in art. 3.7 opgenomen (privaatrechtelijk) toezicht ziet op de nakoming van de overeenkomst door SRZ. Daarenboven meent de voorzieningenrechter dat het privaatrechtelijk toezicht het publiekrechtelijk toezicht ook niet op een onaanvaardbare wijze doorkruist. Wat de voorzieningenrechter betreft heeft SRZ niet dan wel onvoldoende onderbouwd dat de gemeente met art. 3.7 van de overeenkomst en/of de wijze waarop zij thans invulling wenst te geven aan het privaatrechtelijk toezicht in strijd handelt met één of meer beginselen van behoorlijk bestuur.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de gemeente met de hiervoor genoemde signalen voldoende onderbouwd wat haar beweegredenen zijn om een dergelijk onderzoek te verlangen, hetgeen versterkt wordt door de conclusie van de IGJ in haar rapport dat de financiële verantwoording van SRZ veel vragen oproept.

SRZ heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt in hoeverre de gemeente met het onderzoeksplan buiten haar wettelijke taak is getreden. Daarenboven biedt artikel 3.7. lid 2 van de overeenkomst de gemeente een toereikende grondslag om onderzoek te gelasten. Het argument van SRZ – zoals de voorzieningenrechter het begrijpt – dat het onderzoek te breed is en daarom geen verscherpte controle rechtvaardigt, houdt geen stand. Het onderzoeksplan meldt concreet de informatie die de gemeente nodig heeft om te controleren of SRZ in de (nabije) toekomst aan haar verplichtingen kan voldoen. Gegeven de hiervoor genoemde signalen is zulks proportioneel en rechtmatig. Dat de gemeente niet over één nacht ijs is gegaan moge blijken uit de lange termijn die SRZ is geboden om vrijwillig mee te werken. Hiermee heeft de gemeente er blijk van gegeven dat zij de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (die volgens vaste jurisprudentie van toepassing zijn op privaatrechtelijk overheidsoptreden) in acht heeft genomen, met name waar het betreft het zorgvuldigheidsbeginsel. In hoeverre de gemeente overige algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet in acht heeft genomen is gesteld noch gebleken.

Voorzover SRZ van mening is dat de gemeente uit is op een ‘fishing expedition’ (ter zitting is door de bestuurder van SRZ gesuggereerd dat de gemeente er op uit is om naar een doel te redeneren en ontbreekt bij SRZ het vertrouwen dat de gemeente een eerlijk onderzoek zal verrichten) miskent zij hiermee dat partijen voor de samenwerking een aantal uitgangspunten zijn overeengekomen zoals integriteit en goede trouw, hetgeen overigens van een overheidsorgaan verwacht mag worden. Wat de voorzieningenrechter betreft biedt een onderzoek door een externe accountant de meeste waarborgen dat met de belangen van beide partijen, op een objectieve wijze rekening zal worden gehouden.

Conclusie van het voorgaande is dat de vordering van de gemeente reeds op grond van het vorenstaande gereed ligt. Hetgeen partijen overigens nog naar voren hebben gebracht kan onbesproken blijven.

De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als volgt.

SRZ zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeenten worden begroot op:

- dagvaarding € 119,21

- griffierecht 667,00

- overige kosten 0,00

- salaris advocaat 1.524,00

Totaal € 2.310,21

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

De voorzieningenrechter

gebiedt SRZ om binnen achtentwintig (28) dagen na dagtekening van het vonnis gedurende de kantooruren van één werkdag op locatie van SRZ medewerking te verlenen aan een verscherpte interne controle op haar administratie als bedoeld in artikel 3.7 lid 2 van de overeenkomst overeenkomstig het als productie 33 door de gemeente overgelegde

onderzoeksplan, uit te voeren door één of twee personen werkzaam bij een accountantskantoor;

veroordeelt SRZ om aan de gemeente een dwangsom te betalen van € 5.000,00 voor iedere dag dat zij niet aan de in 5.1. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 30.000,00 is bereikt,

veroordeelt SRZ in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 2.310,21, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt SRZ in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 20 december 2021.