Rb. Gelderland, 06-04-2022, nr. C/05/387394 / HA ZA 21-217

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Het gaat in deze zaak om een door Rebra geleverde en gemonteerde warmtepompinstallatie die volgens de koper, [eiser in conventie/verweerder in reconventie] , niet aan de overeenkomst beantwoordt. In dit tussenvonnis oordeelt de rechtbank dat dit voor wat betreft de aanhoudende storingen van één en soms beide warmtepompen het geval is maar voor wat betreft de overige gestelde gebreken niet is komen vast te staan. Ook oordeelt de rechtbank dat Rebra haar onderhoudsverplichting niet had mogen opschorten en daardoor is tekortgeschoten in de nakoming van de onderhoudsovereenkomst. Hoewel in beginsel is voldaan aan de vereisten voor verwijzing naar de schadestaatprocedure, kan de rechtbank een gevorderde verwijzing onder omstandigheden ook afwijzen. De nog te beantwoorden vraag is dus hoe en in welke procedure de hoogte van de schade moet worden vastgesteld. Partijen worden na elkaar in de gelegenheid gesteld om zich daarover uit te laten bij akte.

[eiser in conventie/verweerder in reconventie] is in september 2017 eigenaar geworden van een monumentale woonboerderij. Om de boerderij te renoveren en verduurzamen heeft hij contact opgenomen met Rebra, een onderneming die zich bezighoudt met duurzame energie-installaties. [eiser in conventie/verweerder in reconventie] heeft aan Rebra gevraagd de boerderij te voorzien van een duurzame warmtepompinstallatie ten behoeve van de ruimteverwarming en warm tapwater.

Rebra heeft voor het leveren en installeren van een duurzame warmtepomp-installatie een offerte van 29 juni 2018 uitgebracht. Op pagina 1 en 2 staat met welke uitgangspunten Rebra rekening heeft gehouden. Het concept van de ‘energiecentrale 1e fase’ (de voorkant van de boerderij) bestaat in hoofdlijnen uit twee warmtepompen, een CV-ketel, een boiler met een elektrisch element, vier zonnecollectoren, vloerverwarming en ventilatorconvectoren en 50 zonnepanelen. Van de te leveren en installeren onderdelen zijn de 50 zonnepanelen en de CV-ketel in onderling overleg vervallen. Voor de CV-ketel is een tweede buffervat van 300 liter in de plaats gekomen. De offerte is door [eiser in conventie/verweerder in reconventie] geaccepteerd. Op 24 november 2018 zijn de werkzaamheden afgerond en is de installatie in bedrijf gesteld.

Bij e-mail van 13 november 2018 heeft Rebra het verwachte toekomstige stroomverbruik van de warmtepompinstallatie geschat op 8.000 kWh per jaar en het huishoudelijk energieverbruik op 3.000 kWh per jaar, en geschreven dat 11.000 á 12.000 kWh per jaar een redelijke schatting van het totale elektraverbruik is.

Rebra heeft aan [eiser in conventie/verweerder in reconventie] ten behoeve van de warmtepompinstallatie een garantiecertificaat verstrekt. Hierop staat: ‘Met de aanschaf van de Ecensy warmtepompinstallatie voor uw verwarming en warm tapwater bereiding heeft u hiermee een kwalitatief hoogwaardige en energiezuinige energieopwekking gerealiseerd waarmee u een optimaal comfort tegen lage kosten kunt realiseren.’ De garantieperiode van twee jaar is met drie jaar verlengd, omdat [eiser in conventie/verweerder in reconventie] ook een onderhoudscontract heeft gesloten met Rebra. Het onderhoudscontract is ingegaan op 1 december 2018. [eiser in conventie/verweerder in reconventie] heeft de facturen voor het onderhoud gedurende de eerste twee jaar, en dus tot 30 november 2020, betaald.

Voor het leveren en installeren van de warmtepompinstallatie heeft Rebra in termijnen een totaalbedrag van € 44.570,36 in rekening gebracht. Dit bedrag is door [eiser in conventie/verweerder in reconventie] voldaan met uitzondering van de laatste deelfactuur van € 5.085,03 van 13 november 2018.

Op 6 en 10 december 2018 heeft [eiser in conventie/verweerder in reconventie] via WhatsApp de eerste klachten over diverse storingsmeldingen geuit. Eveneens op 11 en 12 januari 2019 heeft [eiser in conventie/verweerder in reconventie] hierover geklaagd. Op advies van Rebra heeft [eiser in conventie/verweerder in reconventie] de warmtepomp toen gereset.

Op 29 januari 2019 heeft [eiser in conventie/verweerder in reconventie] de woning betrokken. Diezelfde dag heeft Rebra [eiser in conventie/verweerder in reconventie] verzocht om de laatste deelfactuur te voldoen. Op 30 januari 2019 heeft [eiser in conventie/verweerder in reconventie] gemaild tot betaling te zullen overgaan zodra de juiste pomp zou zijn geïnstalleerd, nu was gebleken dat een kleinere pomp was geleverd dan overeengekomen. Deze pomp is in mei 2019 vervangen. Daarna is [eiser in conventie/verweerder in reconventie] niet tot betaling van de laatste factuur overgegaan omdat de problemen met de installatie aanhielden.

[eiser in conventie/verweerder in reconventie] heeft Rebra op 15 juli 2019 gesommeerd de problemen op te lossen. Rebra heeft dit geweigerd vanwege de openstaande deelfactuur. Vervolgens heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van [eiser in conventie/verweerder in reconventie] Rebra op 5 november 2019 in gebreke gesteld.

In deze ingebrekestelling zijn de volgende klachten opgesomd:

In reactie daarop heeft Rebra op 13 november 2019 laten weten langs te zullen komen om de klachten te bespreken en te bekijken. Tijdens dit bezoek op 21 november 2019 heeft Rebra geconstateerd dat een circulatiepomp defect was. Op 6 december 2019 is een monteur van Rebra langs geweest die bij pomp 1 de circulatiepomp heeft vervangen en bij pomp 2 een sensor.

De laatste deelfactuur bleef echter nog steeds onbetaald, waardoor Rebra weigerde in januari 2020 herstelwerkzaamheden uit te voeren dan wel onderhoud te plegen. Pas wanneer [eiser in conventie/verweerder in reconventie] een bedrag van € 800,00 zou betalen, zou Rebra daartoe overgaan.

Om die reden heeft [eiser in conventie/verweerder in reconventie] Rebra bij brief van 6 februari 2020 laten weten dat er een deskundige naar de installatie zal gaan kijken. [eiser in conventie/verweerder in reconventie] heeft daarvoor partij [naam 1] energie en installatieadvies (hierna: [naam 1] ) ingeschakeld die haar bevindingen heeft vastgelegd in een rapport van 6 juni 2020. Dit rapport heeft [eiser in conventie/verweerder in reconventie] tezamen met een laatste sommatie om over te gaan tot herstel op 12 juni 2020 aan Rebra toegezonden. Bij brief van 15 juli 2020 heeft Rebra de door [eiser in conventie/verweerder in reconventie] gestelde gebreken betwist.

Op 1 december 2020 is ook de tweede pomp uitgevallen en diezelfde dag heeft [eiser in conventie/verweerder in reconventie] Rebra per e-mail gesommeerd over te gaan tot herstel. Rebra heeft aan dit verzoek geen gehoor gegeven en haar werkzaamheden opgeschort. Twee dagen later heeft Rebra [eiser in conventie/verweerder in reconventie] wederom gesommeerd om de laatste deelfactuur te voldoen.

Op 8 december 2020 heeft [eiser in conventie/verweerder in reconventie] een derde partij, [naam 2] (hierna: [naam 2] ), ingeschakeld. Deze partij heeft werkzaamheden uitgevoerd aan de warmtepompinstallatie waardoor deze weer functioneerde. Bij factuur van 24 april 2021 heeft [naam 2] voor 12 ‘werkuren aanpassen warmtepomp’ € 653,40 in rekening gebracht.

in conventie

[eiser in conventie/verweerder in reconventie] vordert samengevat ‑ te verklaren voor recht dat Rebra tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst(en) en aansprakelijk is voor de door [eiser in conventie/verweerder in reconventie] geleden en nog te lijden schade, onder verwijzing van de zaak naar de schadestaatprocedure, en met veroordeling van Rebra in buitengerechtelijke incassokosten, nakosten en proceskosten.

De door Rebra geleverde en geïnstalleerde installatie voldoet niet aan hetgeen is overeengekomen in de offerte en voldoet ook niet aan de technische eisen die daaraan gesteld worden. Aangezien Rebra een ondeugdelijke installatie heeft geleverd, voldoet deze niet aan hetgeen [eiser in conventie/verweerder in reconventie] mocht verwachten en is Rebra tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. [eiser in conventie/verweerder in reconventie] verwijst ter onderbouwing hiervan naar het overgelegde rapport van [naam 1] en de bevindingen van [naam 2] . Verder is Rebra tekortgeschoten in de nakoming van het door [eiser in conventie/verweerder in reconventie] afgesloten onderhoudscontract. Toen op 1 december 2020 ook de tweede warmtepomp is uitgevallen, heeft Rebra ondanks sommatie ten onrechte geweigerd om tot reparatie over te gaan. Vanwege de onbetaald gelaten deelfactuur heeft Rebra ook haar verplichtingen uit hoofde van het onderhoudscontract opgeschort. Dit echter ten onrechte aangezien [eiser in conventie/verweerder in reconventie] aan zijn betalingsverplichtingen uit hoofde van dat contract volledig had voldaan, aldus [eiser in conventie/verweerder in reconventie] .

Rebra voert gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

Rebra vordert samengevat te verklaren voor recht dat zij is bevrijd van haar herstelverplichtingen uit hoofde van de overeenkomst en het onderhoudscontract, en een veroordeling van [eiser in conventie/verweerder in reconventie] tot betaling van € 5.085,03, vermeerderd met rente en (buitengerechtelijke-) kosten.

Conform de koopovereenkomst was [eiser in conventie/verweerder in reconventie] gehouden om 10% van de totale koopprijs binnen 30 dagen na inbedrijfstelling van de warmtepompinstallatie te voldoen. De inbedrijfstelling van de warmtepomp heeft op 24 november 2018 plaatsgevonden. Dit betekent dat [eiser in conventie/verweerder in reconventie] uiterlijk 24 december 2018 de factuur diende te voldoen. Aangezien [eiser in conventie/verweerder in reconventie] tot op heden nog niet aan deze betalingsverplichting heeft voldaan, vordert Rebra nakoming van de overeenkomst. Daarnaast betoogt Rebra dat zij bevrijd moet worden van haar herstelverplichtingen uit hoofde van de overeenkomst en het onderhoudscontact in verband met schuldeisersverzuim van [eiser in conventie/verweerder in reconventie] .

[eiser in conventie/verweerder in reconventie] voert gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in conventie

Twee overeenkomsten, geen algemene voorwaarden

Partijen hebben twee overeenkomsten met elkaar gesloten. Ten eerste is er een koop-aannemingsovereenkomst gesloten ten behoeve van de aankoop en montage van de warmtepompinstallatie. Ten tweede is er een overeenkomst van opdracht gesloten voor wat betreft het onderhoudscontract. De gevraagde verklaring voor recht ziet op beide overeenkomsten.

Rebra meent dat op de koop-aannemingsovereenkomst de Algemene Leveringsvoorwaarden Installerende Bedrijven 2009 (ALIB 2009) van toepassing zijn. Volgens [eiser in conventie/verweerder in reconventie] bestaan deze algemene voorwaarden echter niet aangezien de laatste versie van deze algemene voorwaarden dateert uit 2007. Tijdens de mondelinge behandeling is door één van de bestuurders van Rebra bevestigd dat is verwezen naar algemene voorwaarden die niet ter hand zijn gesteld. De rechtbank concludeert dan ook dat er geen algemene voorwaarden van toepassing zijn.

Consumentenkoopbepalingen van toepassing

De koop-aannemingsovereenkomst die is gesloten, ziet zowel op de levering (koop) als het installeren (aanneming van werk) van de warmtepompinstallatie.

Indien een onroerende zaak nog tot stand moet worden gebracht en de overeenkomst tevens voldoet aan de omschrijving van aanneming van werk, dan wordt de overeenkomst op grond van artikel 7:5 lid 4 BW mede als een consumentenkoop aangemerkt indien de overeenkomst wordt gesloten tussen een aannemer en een consument. Hiervan is in dit geval sprake nu de overeenkomst is gesloten door een installateur, Rebra, die handelt in de uitoefening van een bedrijf en [eiser in conventie/verweerder in reconventie] , een natuurlijk persoon, en de warmtepompinstallatie een roerende zaak betreft die nog tot stand moet worden gebracht door de installateur. In geval van strijd tussen de toepasselijke regels worden op grond van artikel 7:5 lid 4 BW de regels inzake aanneming van werk verdrongen door de regels van consumentenkoop.

Indien de installatie ondeugdelijk is uitgevoerd, wordt dit ingevolge artikel 7:18 lid 3 BW gelijkgesteld aan een gebrek aan overeenstemming van de zaak aan de overeenkomst.

De rechtbank kan de zaak niet (terug)verwijzen naar de kantonrechter, zoals [eiser in conventie/verweerder in reconventie] heeft verzocht. De zaak is aangebracht bij kanton en is bij verwijzingsvonnis van 28 april 2021 naar een kamer van de rechtbank verwezen voor andere zaken dan kantonzaken. Ingevolge artikel 71 lid 5 Rv is de rechter naar wie is verwezen daaraan gebonden. Hij is echter niet gebonden aan het voorlopig oordeel van de verwijzende rechter over de vraag of de vordering wel of niet te beschouwen is als een aardvordering.

Non-conformiteit

Om te kunnen beoordelen of de warmtepompinstallatie non-conform is en Rebra tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen, is van belang of de warmtepompinstallatie aan de overeenkomst beantwoordt. Dat is op grond van artikel 7:17 BW niet het geval indien zij mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien.

[eiser in conventie/verweerder in reconventie] stelt dat de warmtepompinstallatie niet voldoet aan hetgeen hij daarvan mocht verwachten en dat Rebra daarom tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen. De zonneboiler heeft niet gewerkt vanaf november 2018 tot de lucht eruit is gehaald in juli 2019 waardoor het systeem negen maanden geen rendement heeft gehaald.

Verder heeft pomp 1 vanaf het moment van plaatsing (in mei 2019) in storing gestaan tot december 2020, wordt het in huis niet warm genoeg, is er te weinig warm water en valt de energierekening hoger uit dan voorspeld. Uit het rapport van [naam 1] blijkt volgens [eiser in conventie/verweerder in reconventie] dat de warmtepompinstallatie ook op diverse andere punten non-conform is. De door [eiser in conventie/verweerder in reconventie] gestelde gebreken zullen hierna worden besproken. Aangezien Rebra zich ten aanzien van de gestelde gebreken aan het leidingwerk op de klachtplicht heeft beroepen, zal eerst dit verweer worden behandeld.

Schending klachtplicht ten aanzien van het leidingwerk

[eiser in conventie/verweerder in reconventie] stelt dat de leidingen van de zonneboilers niet zijn weggewerkt en over het dak lopen. Verder stelt hij zich middels het rapport van [naam 1] op het standpunt dat het leidingwerk niet overal duurzaam is bevestigd en waterpas aangebracht en dat er isolatie aangebracht dient te worden. Ook is het leidingwerk aan de warmtepompen niet duurzaam afgeschermd, waardoor vogels de isolatie kunnen beschadigen en verwijderen. Het leidingwerk moet voorzien worden van dampdichte isolatie middels aluminium beplating. [eiser in conventie/verweerder in reconventie] stelt dat hij zowel mondeling als bij Whatsapp-bericht van 16 mei 2019 heeft geklaagd over het leidingwerk. Uit dit bericht blijkt volgens [eiser in conventie/verweerder in reconventie] dat Rebra heeft erkend dat zij de leiding nog beter moest isoleren.

Rebra meent dat het geplaatste leidingwerk door [eiser in conventie/verweerder in reconventie] is opgeleverd en geaccepteerd. Indien niet wordt aangenomen dat het leidingwerk uitdrukkelijk is aanvaard, is dat stilzwijgend gebeurd. Een opdrachtgever moet immers binnen een redelijke termijn na afronding het werk keuren. [eiser in conventie/verweerder in reconventie] heeft pas in november 2019, een jaar na de oplevering, geklaagd over het leidingwerk en heeft daarvoor niet mondeling geklaagd. Hij heeft daarom niet voldaan aan de klachtplicht. Bovendien zijn de leidingen in overleg met [eiser in conventie/verweerder in reconventie] op deze wijze geplaatst. Dit moest expliciet zo gebeuren aangezien de leidingen anders dwars door de badkamer gelegd zouden moeten worden en dat wilde [eiser in conventie/verweerder in reconventie] niet. Bovendien zijn de leidingen speciale solarleidingen met zwarte isolatie gemaakt van PVC waardoor deze voldoende beschermd zijn tegen volgels en andere externe factoren, aldus Rebra.

Nu de rechtbank heeft geoordeeld dat de consumentenrechtelijke bepalingen van toepassing zijn, is ten aanzien van de klachtplicht artikel 7:23 lid 1 BW van toepassing. Op grond van deze bepaling kan de koper er geen beroep meer op doen dat hetgeen is geleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien de verkoper niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt kennis heeft gegeven. Op de verkoper rusten de stelplicht en de bewijslast met betrekking tot feiten en omstandigheden die een beroep op deze bepaling kunnen dragen, met dien verstande dat de koper gemotiveerd dient te stellen en te bewijzen dat en op welk moment is geklaagd.

Voor wat betreft de plaatsing van de leidingen betreft het eenvoudig zichtbare gebreken zodat de rechtbank aanneemt dat deze bij de oplevering in november 2019 of kort daarna zijn ontdekt. [eiser in conventie/verweerder in reconventie] heeft niet gemotiveerd gesteld op welk moment hij hierover mondeling heeft geklaagd zodat de rechtbank ervan uitgaat dat dit voor het eerst is gebeurd bij brief van 5 november 2019. Dit is niet binnen bekwame tijd na ontdekking, nog daargelaten de omstandigheid dat Rebra gemotiveerd heeft betoogd dat deze plaatsing van de leidingen nu juist was afgesproken, en [eiser in conventie/verweerder in reconventie] dit niet gemotiveerd heeft weersproken. Ten aanzien van de isolatie van de leidingen heeft [eiser in conventie/verweerder in reconventie] op 16 mei 2019 per WhatsApp aan Rebra gevraagd: ‘Ook zei je dat de leidingen nog beter ingepakt/geïsoleerd zouden worden toch?’. Daaruit volgt naar het oordeel van de rechtbank niet dat Rebra dit heeft toegezegd aangezien niet gesteld of gebleken is dat Rebra bevestigend op dit bericht heeft gereageerd. Ook kwalificeert dit bericht niet als een klacht maar is het veeleer een vraag. Over de isolatie is niet bij brief van 5 november 2019 geklaagd, maar pas na het rapport van [naam 1] van juni 2020. Dat is meer dan 1,5 jaar na oplevering en meer dan een jaar na genoemd WhatsApp-bericht, waaruit blijkt dat de isolatie door [eiser in conventie/verweerder in reconventie] is bekeken. De rechtbank concludeert dat [eiser in conventie/verweerder in reconventie] daarmee niet binnen bekwame tijd over de isolatie heeft geklaagd. Gelet hierop behoeft niet te worden beoordeeld of op dit punt sprake is van non-conformiteit.

De gestelde gebreken

Zonneboiler/zonnecollectoren negen maanden niet gewerkt

[eiser in conventie/verweerder in reconventie] stelt dat het probleem met de zonneboiler in juli 2019 is opgelost door Rebra waaruit de rechtbank concludeert dat Rebra kennelijk aan haar herstelverplichting ex artikel 7:21 lid 1 sub b BW heeft voldaan. Deze kwestie is ook geen onderdeel meer geweest van het debat tussen partijen totdat deze procedure werd gestart. Gesteld noch gebleken is dat Rebra in gebreke is gesteld terzake van de niet werkende zonnecollectoren en evenmin is gesteld dat Rebra geen gevolg heeft gegeven aan een eventuele ingebrekestelling. Voor zover er dan ook sprake is geweest van een gebrek, heeft [eiser in conventie/verweerder in reconventie] bij deze stand van zaken onvoldoende toegelicht op grond waarvan zij recht heeft op schadevergoeding bestaande uit gemist rendement.

Storingen in de warmtepomp

[eiser in conventie/verweerder in reconventie] stelt dat er vanaf het begin met grote regelmaat storingen in de warmtepompinstallatie zijn opgetreden. Begin 2019 is sprake geweest van wat incidenten met een verkeerde zekeringsautomaat en een gereset modem, maar dat heeft [eiser in conventie/verweerder in reconventie] zelf verholpen in februari 2019. Daarna zijn de storingen echter niet verdwenen, ook niet nadat Rebra één van de twee warmtepompen heeft vervangen door de krachtigere pomp die was geoffreerd en nadat zij diverse malen heeft getracht deze goed in te regelen. Ook de reparaties die Rebra op 6 december 2019 aan de pompen heeft verricht hebben de storingen niet opgelost. De overgelegde WhatsApp-correspondentie illustreert dat er geen sprake was van zogenaamde ‘kinderziektes’ van de installatie maar dat er veel meer aan de hand was. In feite heeft de nieuwe pomp (pomp 1) vanaf het moment van plaatsing op 15 mei 2019 tot

8 december 2020 niet gefunctioneerd en zat [eiser in conventie/verweerder in reconventie] regelmatig in de kou, al helemaal toen ook de andere pomp begin december 2020 bezweek. [eiser in conventie/verweerder in reconventie] stelt dat de pompen sinds de door [naam 2] in december 2020 verrichte werkzaamheden zonder storingen functioneren maar dat hij wel elke avond handmatig iets moet instellen in de app om de volgende ochtend warm water te hebben. Om het helemaal goed te repareren moeten leidingen worden omgelegd en daarmee zijn weer extra kosten gemoeid. [eiser in conventie/verweerder in reconventie] stelt dat Rebra daarom is tekortgeschoten in haar verplichting een deugdelijke warmtepompinstallatie te leveren en te installeren.

Rebra betwist dat er storingen zijn of zijn geweest die gegenereerd worden door een lage drukcircuit, zoals door [naam 1] is aangenomen maar niet nader is onderbouwd. Evenmin is gebleken wanneer de storingen zijn ontstaan. Rebra betwist vooralsnog dat er op dit moment nog storingen plaatsvinden. Indien wordt aangenomen dat er storingen plaatsvinden, dan betwist Rebra dat de oorzaak van de storingen is gelegen in de warmtepompinstallatie zelf of de installatie daarvan. Rebra is het niet eens met het standpunt van [naam 2] dat het ontwerp van de warmtepompinstallatie niet deugt omdat de pompen tegen elkaar in zouden werken. Rebra heeft de installatie vanaf 1 februari 2019 kunnen uitlezen en beschikt over een filmpje waaruit blijkt dat de beide warmtepompen vanaf 10 februari 2019 tot 19 mei 2019 deugdelijk hebben gefunctioneerd. Aangezien [eiser in conventie/verweerder in reconventie] na vervanging van de pomp in mei 2019 nog steeds weigerde om de laatste deelbetaling te voldoen, heeft Rebra het vervolgens niet meer gemonitord. Naar aanleiding van de ingebrekestelling van 5 november 2019, heeft Rebra uit coulance op 7 december 2019 nog een monteur langs gestuurd die een kapotte circulatiepomp en een sensor heeft vervangen.

De rechtbank concludeert dat de storingen dermate frequent zijn opgetreden dat niet meer van een incidentele storing maar van een gebrek sprake moet zijn geweest. Zij overweegt daartoe het volgende. [eiser in conventie/verweerder in reconventie] heeft bij dagvaarding WhatsApp-correspondentie tussen partijen overgelegd ter onderbouwing van de gemelde klachten (productie 8). In de conclusie van antwoord in reconventie onder punt 19 heeft [eiser in conventie/verweerder in reconventie] een zes pagina’s tellend overzicht gegeven van de WhatsApp-correspondentie met Rebra tussen 31 januari 2019 en

8 april 2020 en in productie 31 is een beknopt overzicht gegeven met de data waarop over welk gebrek is geklaagd per WhatsApp.

Uit deze WhatsApp-correspondentie blijkt dat [eiser in conventie/verweerder in reconventie] veelvuldig heeft gemeld dat één of beide pompen in storing stond(en) en dat het resetten, opnieuw inregelen en de op afstand geven van instructies door Rebra geen oplossing, althans geen structurele oplossing, bood voor de storingen. Dat het resetten geen structurele oplossing bood wordt overigens ook bevestigd door [naam 1] waar zij schrijft: ‘Reset van de storing is zinloos, i.v.m. bovengenoemde mogelijke structurele afwijking.’ Die afwijking was volgens [naam 1] dat tijdens de opstartcyclus in één van beide pompen een storing werd gegenereerd die waarschijnlijk wijst op een lagedrukstoring in het primaire circuit. Uit de via WhatApp gemelde storingen blijkt ook dat de reparaties op 7 december 2019 de problemen niet hebben opgelost. Zoals uit de e-mailwisseling van begin december 2020 volgt, werkten op dat moment zelfs beide pompen niet meer, en heeft Rebra geweigerd om dit te (proberen te) herstellen.

Dat de storingen in de frequentie zijn opgetreden zoals die uit de WhatsApp-correspondentie blijkt, heeft Rebra betwist maar zij heeft deze betwisting niet onderbouwd. Het filmpje waaruit volgens haar zou blijken dat beide warmtepompen vanaf 10 februari 2019 tot 19 mei 2019 deugdelijk hebben gefunctioneerd, heeft zij niet overgelegd. Bovendien kan daar niet uit blijken dat de pompen tot 10 februari 2019 en na 19 mei 2019, het moment waarop de installatie pas met de juiste twee pompen in werking is gesteld, (grotendeels) deugdelijk hebben gefunctioneerd. De rechtbank neemt dus als vaststaand aan dat de WhatsApp-correspondentie een juist beeld geeft van de frequentie waarin er storingen hebben opgetreden aan de warmtepompen.

Het gevolg hiervan is geweest dat de installatie een groot, zo niet het grootste, deel van de tijd op één pomp en het elektrische element in het buffervat moest draaien. Hierdoor heeft de installatie niet het vermogen kunnen leveren dat hiervan verwacht mocht worden, en mag worden aangenomen dat dit heeft geleid tot veel ongemak en extra elektriciteits-kosten. Dit laatste wordt bevestigd door [naam 1] die schrijft dat de oorzaak van de hoge elektriciteitskosten is gelegen in de storingen in de verwarming en tapwaterinstallatie. ‘Waarschijnlijk zijn de elektrische elementen in de buffervaten voortdurend in bedrijf terwijl deze uitsluitend bedoeld zijn voor extremen.’ De rechtbank is van oordeel dat een consument van een nieuwe verwarmingsinstallatie niet behoeft te verwachten dat deze zo frequent in storing staat en daardoor niet naar behoren functioneert. Daar komt bij dat de installatie is aanbevolen als energiezuinig, hetgeen gelet op de door [naam 1] beschreven bevindingen over de elektrische elementen in de buffervaten alleen al door de storingen zal zijn belemmerd. Het gedurende langere tijd frequent optreden van storingen is dermate ernstig dat dit een normaal gebruik van de warmtepompinstallatie heeft belemmerd. De warmtepompinstallatie moet reeds hierom als non-conform worden aangemerkt. Nu deze afwijking zich binnen zes maanden na aflevering heeft geopenbaard, wordt ingevolge artikel 7:18 lid 2 BW vermoed dat de installatie bij aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord. Het verweer van Rebra dat er geen sprake is geweest van storingen die door de installatie zelf zijn gegenereerd heeft zij, behoudens voor zover het betreft de storingen die begin 2019 zijn opgetreden, niet onderbouwd. Daarmee is Rebra tekortgeschoten in haar verplichting tot levering van een warmtepompinstallatie die aan de overeenkomst beantwoordt en kan deze tekortkoming haar worden toegerekend.

Onvoldoende capaciteit om de woning te verwarmen

Blijkens de offerte is Rebra ten behoeve van de eerste fase (de voorkant van de boerderij) uitgegaan van een opgesteld vermogen aan warmtepompen van 22 kWh. Blijkens het rapport van [naam 1] bedraagt het geïnstalleerde vermogen echter 20 kWh en is er volgens [eiser in conventie/verweerder in reconventie] dus 10% te weinig vermogen geïnstalleerd ten opzichte van hetgeen is overeengekomen. Verder is voor de voorkant van de boerderij volgens [naam 1] theoretisch een capaciteit van 31 kWH nodig. Dit zou betekenen dat er één extra warmtepomp bijgeplaatst zou moeten worden. Rebra had de huidige opstelling niet mogen adviseren aangezien deze onvoldoende capaciteit heeft om de woning te verwarmen, aldus [eiser in conventie/verweerder in reconventie] .

Rebra betoogt dat de offerte is opgesteld rekening houdend met de door partijen besproken uitgangspunten. Daaronder valt zowel bijverwarming met gashaarden als matige isolatie. Op basis daarvan is Rebra ervan uitgegaan dat 22 kWh voldoende capaciteit zou zijn om de woning te verwarmen. Om die reden is dat vermogen ook geïnstalleerd, en niet 20 kWh, zoals [naam 1] stelt. Uit de productspecificaties blijkt immers dat de twee geoffreerde en geïnstalleerde warmtepompen ieder 11 kWh vermogen hebben. Mogelijkerwijs is [naam 1] ten onrechte uitgegaan van een buitentemperatuur dan -7 graden waardoor zij van een onjuist vermogen is uitgegaan. Dat er volgens [eiser in conventie/verweerder in reconventie] te weinig capaciteit is om de woning te verwarmen, ligt volgens Rebra aan het ontbreken van de gashaarden en de onvoldoende mate van isolatie van de woning. Dit laatste wordt bevestigd in het rapport van [naam 1] waarin onder meer wordt geconcludeerd: ‘Het toegepaste lage temperatuursysteem voor verwarming is indien hedendaagse comfort eisen worden gesteld, in de huidige situatie matig geschikt, om reden van de matige kier en naaddichting van de te openen kozijndelen en het ontbreken van isolatievoorziening boven de overloop. Het ontbreken van naad en kierdichting resulteert in tochtklachten en een aanzienlijk warmteverlies via de kozijnen.’ en ‘Door de dakkap boven de overloop is op dit moment daglicht zichtbaar. Dit resulteert in een aanzienlijk warmteverlies via de kapconstructie.’

De rechtbank stelt voorop dat niet ter discussie staat dat door Rebra het type warmtepompen is geleverd dat in de offerte staat. Daarnaast moet het ervoor worden gehouden dat deze pompen per stuk een capaciteit hebben van 11 kWh. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende. Ter zitting is gebleken dat er kennelijk verschil van inzicht bestaat tussen [naam 1] en Rebra voor wat betreft de buitentemperatuur waarvan moet worden uitgegaan wanneer in Nederland de capaciteit van een warmtepomp wordt aangeduid. Volgens Rebra wordt er standaard gerekend met een buitentemperatuur van +7 maar rekent zij veiligheidshalve met een buitentemperatuur van -2. Zodoende is zij bij dit type pomp uitgekomen op een capaciteit van 11 kWh. [naam 1] is uitgegaan van een buitentemperatuur van -7 en komt dan uit op 10 kWh per pomp. Gelet op dit gemotiveerde verweer van Rebra had het op de weg van [eiser in conventie/verweerder in reconventie] gelegen om nader toe te lichten op grond waarvan dit door Rebra gehanteerde uitgangspunt onjuist is. Nu een dergelijke toelichting echter achterwege is gebleven en ook niet blijkt uit het rapport van [naam 1] , heeft [eiser in conventie/verweerder in reconventie] onvoldoende onderbouwd gesteld dat de geleverde pompen niet de overeengekomen capaciteit hebben.

Ten aanzien van de stelling van [eiser in conventie/verweerder in reconventie] dat de capaciteit van de huidige warmtepompopstelling ontoereikend is voor zijn woning en Rebra een opstelling met een capaciteit van 31 kWh had moeten offreren, overweegt de rechtbank het volgende. [eiser in conventie/verweerder in reconventie] heeft gesteld dat door hem niet is gesproken over het bijstoken met gashaarden in het voorhuis en dat Rebra hier ten onrechte van is uitgegaan bij het opstellen van de offerte. Rebra heeft betoogd dat [eiser in conventie/verweerder in reconventie] en zijn aannemer nog voor de verbouwing hebben aangegeven dat het voorhuis zou worden voorzien van gashaarden en dat daarom in de offerte is opgenomen: ‘De wens is om monovalent te gaan, maar gezien de isolatiewaardes is rekening gehouden met een bivalent systeem. Er wordt bijgestookt met gashaarden.’ [eiser in conventie/verweerder in reconventie] heeft geen of onvoldoende concrete feiten en omstandigheden naar voren gebracht waaruit kan blijken dat mondeling een ander uitgangspunt is overeengekomen dan in de offerte is opgenomen zodat voor bewijslevering geen aanleiding bestaat. Voor zover [eiser in conventie/verweerder in reconventie] , zoals hij heeft gesteld, over deze zin in de offerte heeft heengelezen, komt dit voor zijn rekening en risico aangezien van hem verwacht had mogen worden dat hij zou verifiëren of Rebra bij haar offerte van de juiste uitgangspunten is uitgegaan. De rechtbank gaat er derhalve vanuit dat het in de offerte beschreven uitgangspunt is overeengekomen.

Aangezien [naam 1] blijkens haar rapport bij de berekening van de benodigde capaciteit van 31 kWh is uitgegaan van een monovalent systeem en dus van een systeem dat niet is overeengekomen, kan deze berekening niet als onderbouwing dienen van de stelling dat Rebra is uitgegaan van een te geringe capaciteit van de warmtepompinstallatie voor het voorhuis. Daar komt bij dat Rebra ten tijde van het uitbrengen van de offerte ervan is uitgegaan dat, zoals tussen partijen besproken, de aannemer de boerderij nog zou isoleren en dat de woning uiteindelijk ‘matig geïsoleerd’ zou zijn. Nu ook [naam 1] heeft geconstateerd dat boven de overloop isolatievoorzieningen volledig ontbreken en zelfs daglicht zichtbaar is, moet ervan worden uitgegaan dat ook op dit punt het in de offerte opgenomen uitgangspunt en de werkelijke situatie na verbouwing niet (helemaal) overeenstemmen. Dat Rebra met inachtneming van de overeengekomen uitgangspunten in redelijkheid niet tot een warmtepompinstallatie met een capaciteit van 22 kWh had kunnen komen, kan op basis van het rapport van [naam 1] derhalve niet worden geconcludeerd. [eiser in conventie/verweerder in reconventie] heeft dit ook anderszins niet onderbouwd, zodat ten aanzien van de capaciteit van de installatie niet kan worden vastgesteld dat er sprake is van non-conformiteit.

Hoeveelheid warm tapwater

Het tapwater wordt verwarmd door een zonnecollectorensysteem en een boiler van 500 liter. Verwarming van tapwater > 50 ºC wordt middels elektrische naverwarming gerealiseerd. [eiser in conventie/verweerder in reconventie] stelt zich op het standpunt dat er onvoldoende warm tapwater is. Zo kan er bijvoorbeeld niet meerdere keren achter elkaar worden gedoucht. Hij stelt dat hij mocht verwachten dat de installatie ook na het vullen van het bad nog warm - dus geen lauw of koud - tapwater kan leveren, temeer nu in de offerte is uitgegaan van vier badkamers.

Rebra is van mening dat er voldoende warm tapwater is. De klacht van [eiser in conventie/verweerder in reconventie] dat dit niet het geval is, doet zich eigenlijk alleen voor op het moment dat het bad gevuld moet worden. Dit verbaast Rebra niet aangezien [eiser in conventie/verweerder in reconventie] een ongebruikelijk groot bad heeft gekocht van vermoedelijk 450 liter en de boiler een inhoud heeft van 500 liter. Vanzelfsprekend kan het dan zijn dat het water uiteindelijk wat lauwer wordt. De warmtepompinstallatie en de omvang van de boiler is geschikt voor normaal gebruik, aldus Rebra.

De rechtbank stelt voorop dat een boiler is geleverd conform offerte. Dat een dergelijke boiler niet geschikt is voor de woning van [eiser in conventie/verweerder in reconventie] nu deze vier badkamers heeft, heeft [eiser in conventie/verweerder in reconventie] onvoldoende onderbouwd. Dit wordt ook niet bevestigd door [naam 1] . [naam 1] heeft juist geconcludeerd dat het voorraadvat van 500 liter voldoende capaciteit zou moeten bieden indien de installatie wordt bijgevuld en ontlucht. [naam 1] schrijft in haar rapport dat inspectie van de warmtapwaterinstallatie resulteert in een te lage proceswaterdruk in het primaire circuit (glycol/water). Waarschijnlijk konden de zonnecollectoren op enig moment geen warmte kwijt waarna het glycol/water is gaan koken en via de overstort is geloosd, aldus [naam 1] . Haar bevindingen duiden derhalve niet op een gebrek aan de installatie bij oplevering maar op noodzakelijk onderhoud aan de installatie.

Temperatuur tapwater

Daarnaast stelt [eiser in conventie/verweerder in reconventie] onder verwijzing naar [naam 1] dat de tapwatertemperatuur hoger dan 60 ºC moet zijn in verband met legionellabeveiliging en dat deze temperatuur in de huidige situatie niet wordt bereikt. [eiser in conventie/verweerder in reconventie] heeft ter onderbouwing van deze stelling bij de conclusie van antwoord in reconventie verwezen naar websites over boilers en warmtepompen waarop te lezen is dat volgens de richtlijnen van ISSO publicatie 30.5 en 55.1 de boiler wekelijks gedesinfecteerd dient te worden door de boilerinhoud op een temperatuur boven de 60 ºC te brengen, zo nodig met gebruikmaking van het elektrisch element voor het laatste stukje temperatuurverhoging.

Rebra erkent dat de tapwatertemperatuur niet hoger is dan 60 ºC maar meent dat dit ook niet is vereist aangezien er een anti-legionellaboiler is geplaatst. Er gaat water doorheen dus er is geen sprake van stilstaand water. Volgens Rebra is er geen wet- en regelgeving waaruit blijkt dat een tapwatertemperatuur van hoger dan 60 ºC is vereist. Volgens Rebra is 60 ºC allang losgelaten voor huisinstallaties en mag daarvoor worden volstaan met 55 ºC. Er worden geen boilers geleverd bij een warmtepomp waarin het water zonder elektrisch element hoger dan 60 ºC wordt, aldus Rebra.

Ten aanzien van het legionellagevaar oordeelt de rechtbank als volgt. [eiser in conventie/verweerder in reconventie] heeft weliswaar verwezen naar de toelichting bij informatieblad ‘Wet en regelgeving legionellapreventie in drink- en warmtapwater’ maar heeft niet aangegeven op grond van welke wet of regel tapwater een temperatuur van hoger dan 60 ºC dient te hebben. Wel heeft [eiser in conventie/verweerder in reconventie] onderbouwd dat volgens de richtlijnen van twee ISSO publicaties het boilerwater wekelijks op 60 ºC moet kunnen worden gebracht. Nu ook de boiler van de warmtepompinstallatie van [eiser in conventie/verweerder in reconventie] is voorzien van een elektrisch element, valt zonder nadere toelichting – die ontbreekt – niet in te zien waarom de warmtepompinstallatie deze temperatuur eenmaal per week niet zou kunnen halen. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank niet komen vast te staan dat de installatie het legionellagevaar niet kan beheersen, en behoeft niet te worden ingegaan op de discussie tussen partijen over het al dan niet bestaan van ‘anti-legionella boilers’. Ook op dit punt kan de rechtbank derhalve geen non-conformiteit vaststellen.

Verbinding buffervat en boiler

Op dit punt verwijst [eiser in conventie/verweerder in reconventie] naar het rapport van [naam 1] . Volgens [naam 1] zijn de systemen voor de ruimteverwarming en voor het warm tapwater separaat, en wordt geen energie uitgewisseld vanuit de zonnecollectoren aan de installatie voor de ruimteverwarming (de warmtepompen met het buffervat van 300 liter). Volgens [naam 1] is de aangeboden gecombineerde installatie verwarming/ tapwater (nog) niet uitgevoerd maar is deze te realiseren door de twee buffervaten zowel hydraulisch als regeltechnisch met elkaar te koppelen. De kosten hiervan worden geschat op € 3.000,00 exclusief btw.

Rebra betoogt dat de gecombineerde installatie verwarming/tapwater wel degelijk is uitgevoerd c.q. geïnstalleerd, nu er een buffervat is geplaatst voor de verwarmings-installatie en een boiler voor het warme tapwater. Zij is het niet eens met de stelling van [naam 1] dat de buffervaten met elkaar gekoppeld zouden moeten worden. Dit is wel mogelijk maar is volgens Rebra niet raadzaam omdat het water van het buffervat lage temperatuur water is en het water van de boiler hoge temperatuur water.

De rechtbank stelt vast dat [eiser in conventie/verweerder in reconventie] in de sommatie van 12 juni 2020 op dit punt enkel heeft verwezen naar de tekst van [naam 1] maar niet heeft aangegeven wat de non-conformiteit op dit punt behelst. In de conclusie van antwoord in reconventie heeft zij enkel gesteld dat de gewenste capaciteit kan worden bereikt door twee buffervaten te koppelen en dat zij niet begrijpt waarom Rebra het in haar verweer over de boiler heeft. De rechtbank gaat er op basis van de offerte en ontwerp van de warmtepompinstallatie (productie 6 van Rebra) echter vanuit dat er slechts één buffervat is geoffreerd en geïnstalleerd en dat de deskundige kennelijk het oog heeft gehad op het koppelen van het buffervat en de boiler. Nu Rebra gemotiveerd heeft betwist dat is overeengekomen dat buffervat en boiler zowel hydraulisch als regeltechnisch gekoppeld dienden te worden, en dit ook niet blijkt uit de offerte of het ontwerp van de installatie, had het op de weg van [eiser in conventie/verweerder in reconventie] gelegen om ter zitting nader te onderbouwen en toe te lichten waarom hetgeen door [naam 1] is geschreven een non-conformiteit of ondeugdelijke montage oplevert. Nu zij dit heeft nagelaten is de conclusie dat op dit punt geen sprake is van een non-conformiteit.

Centrale of decentrale regeling

De regeling van de verwarmingsinstallatie geschiedt centraal. Uit het rapport van [naam 1] blijkt dat de geplaatste vloerverwarmingsverdelers geschikt zijn voor decentrale regeling per groep. Een decentrale regeling wordt door [naam 1] ook aanbevolen in verband met het tekort aan warmte. [eiser in conventie/verweerder in reconventie] verwijt Rebra dat zij heeft nagelaten hem hierover goed en volledig te adviseren.

Rebra betoogt dat de regeltechniek dusdanig is geprogrammeerd dat er met een centrale regeling decentraal geregeld kan worden en dat juist daarvoor twee extra kamerthermostaten zijn geplaatst. Het enkele feit dat de mogelijkheid bestond nog meer kamerthermostaten te plaatsen, waarvoor [eiser in conventie/verweerder in reconventie] niet heeft gekozen, maakt nog niet dat de verwarmingsinstallatie ondeugdelijk werkt of is geïnstalleerd.

De rechtbank is met Rebra van oordeel dat hier geen sprake is van een tekortkoming. Partijen zijn blijkens de offerte overeengekomen dat er twee kamerthermostaten zouden worden geïnstalleerd en dat is ook gebeurd. De omstandigheid dat meer thermostaten de installatie mogelijk energiezuiniger had kunnen maken, betekent niet dat de huidige installatie non-conform is. [eiser in conventie/verweerder in reconventie] specificeert overigens ook niet welke informatie Rebra had moeten verstrekken en waarom dit zou voortvloeien uit de zorgplicht.

JAGA convectoren

[eiser in conventie/verweerder in reconventie] stelt dat hij in de veronderstelling was dat beide JAGA Strada DBE convectoren een capaciteit van 2872 W zouden hebben, zoals vermeld in de offerte. Nu er twee convectoren zijn geplaatst met volgens Rebra ieder een vermogen van 1723 W zijn volgens [eiser in conventie/verweerder in reconventie] niet de convectoren geplaatst die overeen zijn gekomen. Ook stelt [eiser in conventie/verweerder in reconventie] dat de convectoren onvoldoende capaciteit leveren. Volgens [naam 1] is immers 3000 W noodzakelijk en hebben de convectoren maar een capaciteit van 600W per stuk, 1200 W tezamen, bij een temperatuurtraject van het water van 40/45 ºC.

Rebra betoogt dat zij de JAGA convectoren heeft geplaatst die zijn overeen-gekomen en die [eiser in conventie/verweerder in reconventie] ook expliciet wilde, ondanks het feit dat Rebra in eerste instantie beter presterende ventilatorconvectoren had aangeboden. Rebra stelt zich op het standpunt dat één convector een capaciteit van 1723 W heeft bij een watertemperatuur van 45/55 ºC waardoor de convectoren tezamen een totale capaciteit van 3446 W hebben. Aangezien dit méér is dan de door [naam 1] gestelde benodigde capaciteit van 3000 W meent Rebra dat zij niet tekort is geschoten. De reden waarom [eiser in conventie/verweerder in reconventie] meent dat er een onjuiste capaciteit is geïnstalleerd, is dat het van de watertemperatuur afhangt hoeveel capaciteit daadwerkelijk gegenereerd kan worden. De capaciteit van 2872 W zoals genoemd in de offerte kan daadwerkelijk door deze convectoren worden geleverd, maar het is afhankelijk van de watertemperatuur of die capaciteit bereikt wordt. De watertemperatuur zal dan 65/75 ºC moeten zijn. Bij een watertemperatuur van 45/55 ºC wordt een capaciteit van 1723 W bereikt. De capaciteit kan dus wisselen naargelang de temperatuur van het water wisselt. Dat betekent nog niet dat de verkeerde convectoren zijn geïnstalleerd. Rebra betwist dat de convectoren slechts een capaciteit van 600 W per stuk zouden hebben.

De rechtbank stelt allereest vast dat tussen partijen niet in geschil is dat het overeengekomen type convectoren is geleverd. Nu de capaciteit afhangt van de watertemperatuur was op voorhand niet met zekerheid te zeggen hoeveel capaciteit de convectoren zouden hebben. Daarom kon aan de vermelding ‘2872 W’ achter het typenummer van de convectoren ook geen doorslaggevende betekenis worden gehecht. Het werkelijke probleem van [eiser in conventie/verweerder in reconventie] is ook niet dat verkeerde convectoren zijn geleverd, maar dat het water in het buffervat niet (altijd) warm genoeg is waardoor de capaciteit van de convectoren gering is. De watertemperatuur in het buffervat heeft echter weer te maken met de capaciteit van de installatie die berekend is op het bijstoken met gashaarden, zoals hiervoor reeds is besproken. De conclusie is derhalve dat ook op dit punt geen sprake is van non-conformiteit.

Technische ondersteuning en koudemiddel

Uit het rapport van [naam 1] blijkt dat er voor deze warmtepompen van het merk Sirac geen producent gerelateerde technische ondersteuning wordt verleend in West-Europa. [eiser in conventie/verweerder in reconventie] acht dit problematisch nu er in de omgeving geen technische ondersteuning beschikbaar is. Daarnaast stelt [eiser in conventie/verweerder in reconventie] dat Rebra heeft nagelaten hem te informeren over het door [naam 1] beschreven uitfaseren van het gebruikte koudemiddel voor de warmtepomp-installatie. Na 1 januari 2030 mogen warmtepompen niet meer worden bijgevuld met dit koudemiddel terwijl de warmtepompen uitgaande van een levensduur van 15 jaar in ieder geval tot 24 november 2033 mee zouden moeten gaan.

De rechtbank oordeelt dat ten aanzien van de technische ondersteuning geen sprake is van een tekortkoming. Niet gebleken is immers dat partijen zijn overeengekomen dat warmtepompen geleverd zouden worden waarvoor producent gerelateerde technische ondersteuning in West-Europa bestaat. De pompen kunnen door Rebra worden onderhouden en kennelijk ook door andere installateurs nu is gebleken dat [eiser in conventie/verweerder in reconventie] eind 2020 [naam 2] hiervoor heeft ingeschakeld. De omstandigheid dat Rebra vanaf een zeker moment feitelijk geen technische ondersteuning meer heeft geboden, heeft te maken met de vraag of Rebra haar technische ondersteuning heeft mogen opschorten en staat los van de vraag of hier sprake is van non-conformiteit.

Ten aanzien van het koudemiddel is evenmin sprake van een tekortkoming. Rebra heeft immers onweersproken gesteld dat het koudemiddel nog tot 2030, en dus gedurende vrijwel de gehele levensduur van deze pompen, probleemloos kan worden bijgevuld, en dat bijvullen tijdens de levensduur veelal niet nodig is. Niet is derhalve komen vast te staan dat op dit punt sprake is van een (toekomstig) probleem dat een normaal gebruik van de installatie in de weg staat. Voor zover Rebra al geacht moet worden op de hoogte te zijn geweest van het uitfaseren van het koudemiddel, hetgeen zij betwist, heeft [eiser in conventie/verweerder in reconventie] onvoldoende onderbouwd op grond waarvan Rebra als installateur/verkoper verplicht was om [eiser in conventie/verweerder in reconventie] hierover te informeren en zij om deze reden toerekenbaar is tekortgeschoten.

Energieverbruik

[eiser in conventie/verweerder in reconventie] stelt dat Rebra tekort is geschoten nu het energieverbruik van [eiser in conventie/verweerder in reconventie] minstens twee keer zo hoog is dan Rebra had voorspeld, terwijl Rebra wist dat de woning matig geïsoleerd was. Het verbruik in 2019 en 2020 was 25.374 respectievelijk 21.460 kWh.

Rebra meent dat de oorzaak van het hoge energieverbruik is gelegen in externe factoren waarvoor zij niet verantwoordelijk c.q. aansprakelijk is. Vanwege de buitengewone omvang van het bad en de slecht geïsoleerde woning zal het elektrische element van de boiler vaker dan gebruikelijk in bedrijf zijn, waardoor de warmtepompinstallatie meer energie verbruikt.

De rechtbank stelt voorop dat Rebra haar schatting van het toekomstig elektraverbruik op 13 november 2018 heeft gegeven, en derhalve na het sluiten van de koop-aannemingsovereenkomst. Daar heeft [eiser in conventie/verweerder in reconventie] bij het sluiten van de overeenkomst dus niet vanuit kunnen gaan, nog daargelaten dat een schatting geen garantie betreft. Verder is niet gebleken, en [eiser in conventie/verweerder in reconventie] heeft in dit verband ook onvoldoende gesteld, dat voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst is afgesproken dat Rebra een installatie diende te leveren waarmee een bepaalde besparing zou worden gerealiseerd. Daar komt nog bij dat als een dergelijke afspraak al zou komen vast te staan, [eiser in conventie/verweerder in reconventie] Rebra daaraan uitsluitend zou kunnen houden indien het niet realiseren van de overeengekomen uitgangspunten voor risico van Rebra komt en hiervoor is reeds overwogen dat dat ten aanzien van het bijstoken en de isolatie van de woning niet het geval is. Dat het energieverbruik tweemaal zo hoog is dan Rebra had geschat, levert op zichzelf nog geen non-conformiteit van de installatie op. Wel kunnen de vele storingen hebben geleid tot hogere energiekosten dan het geval was geweest indien een deugdelijke installatie was geleverd, zoals hiervoor reeds is beschreven.

Conclusie ten aanzien van de nakoming van de koop-aannemingsovereenkomst

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het gedurende langere tijd frequent optreden van storingen een normaal gebruik van de warmtepompinstallatie heeft belemmerd. Hiermee is Rebra tekortgeschoten in haar verplichting tot levering van een warmtepompinstallatie die aan de overeenkomst beantwoordt en is zij dus tekortgeschoten in de nakoming van de koop-aannemingsovereenkomst.

Ten aanzien van de gevorderde verklaring voor recht dat Rebra aansprakelijk is voor de hierdoor geleden en nog te lijden schade overweegt de rechtbank het volgende.

Voor toewijzing van vervangende schadevergoeding moet vast komen te staan dat Rebra is tekortgeschoten in haar verplichting tot levering van een warmtepompinstallatie die aan de overeenkomst beantwoordt. Dat heeft de rechtbank onder 5.44 vastgesteld. Daarnaast moet komen vast te staan dat nakoming van deze verplichting voor Rebra blijvend onmogelijk is (artikel 6:74 lid 2 BW) dan wel dat Rebra in verzuim is met de nakoming van deze verplichting en [eiser in conventie/verweerder in reconventie] schriftelijk aan Rebra heeft medegedeeld dat zij schadevergoeding in plaats van nakoming vordert (artikel 6:87 lid 1 BW).

Rebra betwist dat zij in verzuim is komen te verkeren met de nakoming van haar verplichting tot het leveren van een deugdelijke installatie, aangezien [eiser in conventie/verweerder in reconventie] ten onrechte zijn betalingsverplichting heeft opgeschort en dus na 24 december 2018 al in verzuim was.

Dit beroep van Rebra op schuldeiserverzuim faalt aangezien [eiser in conventie/verweerder in reconventie] naar het oordeel van de rechtbank bevoegd was zijn betalingsverplichting op te schorten. Nog daargelaten het feit dat de juiste pomp pas in mei 2019 is geleverd, en [eiser in conventie/verweerder in reconventie] tot die tijd niet tot betaling van de laatste deelfactuur was verplicht, was hij dat daarna evenmin. Hij had immers een opeisbare vordering op Rebra bestaande uit (deugdelijke) nakoming van de verbintenis tot levering van een deugdelijke installatie en tot herstel. Voor de opschortingsbevoegdheid van de schuldenaar, [eiser in conventie/verweerder in reconventie] , is niet vereist dat zijn wederpartij, Rebra, in verzuim verkeerde of wanprestatie pleegt. Het is dus onverschillig of de niet-nakoming of niet deugdelijke nakoming aan de wederpartij kan worden toegerekend en of deze in gebreke is gesteld.

Niet gebleken is dat de tekortkoming van Rebra de opschorting van de betaling van de laatste deelfactuur niet rechtvaardigde, zoals bedoeld in artikel 262 lid 2 BW, nu de tekortkoming immers niet van ondergeschikte betekenis was.

Nu geoordeeld wordt dat [eiser in conventie/verweerder in reconventie] zijn verplichting heeft mogen opschorten, betekent dit tevens dat Rebra op haar beurt haar verplichting tot nakoming c.q. herstel niet heeft mogen opschorten. Zij is bij brieven van 5 november 2019 in gebreke gesteld en is hierna niet tot volledig herstel van de installatie overgegaan. Rebra is hierdoor in verzuim geraakt. Nu [eiser in conventie/verweerder in reconventie] op 12 juni 2020 schriftelijk aan Rebra heeft medegedeeld dat hij schadevergoeding in plaats van nakoming zal vorderen indien niet alsnog aan de laatste sommatie gehoor wordt gegeven, is aan de vereisten voor het vorderen van vervangende schadevergoeding voldaan.

De gevorderde verklaring voor recht ligt voor wat betreft de koop-aannemingsovereenkomst dan ook voor toewijzing gereed.

Tekortschieten in nakoming van de onderhoudsovereenkomst

Uit hoofde van de onderhoudsovereenkomst dient Rebra onder meer de volgende werkzaamheden te verrichten:

Buiten het contract vallen het oplossen van reparaties en storingen, tenzij dit binnen de garantie valt.

Aangezien [eiser in conventie/verweerder in reconventie] na vervanging van de pomp in mei 2019 nog steeds weigerde om de laatste deelbetaling te voldoen, heeft Rebra vervolgens niet meer gemonitord of de warmtepompen deugdelijk functioneerden. Tevens heeft Rebra vanaf januari 2020 geweigerd om nog te reageren op storingen of andere klachten over het functioneren van het systeem. Daarmee is zij haar verplichtingen uit het onderhoudscontract niet nagekomen.

Rebra stelt dat zij hiertoe niet meer verplicht was aangezien [eiser in conventie/verweerder in reconventie] in schuldeisersverzuim verkeerde. In haar beleving mocht [eiser in conventie/verweerder in reconventie] zich namelijk niet de betaling van de laatste deelfactuur voor de installatie opschorten.

De rechtbank is van oordeel dat Rebra ten onrechte haar verplichtingen uit hoofde van haar onderhoudscontract heeft opgeschort. [eiser in conventie/verweerder in reconventie] had immers aan zijn betalings-verplichting uit hoofde van het onderhoudscontract voldaan zodat Rebra geen opeisbare vordering uit hoofde van deze overeenkomst op [eiser in conventie/verweerder in reconventie] meer had. Zij was dan ook niet in een positie om haar daartegenover staande verplichting op te schorten, zoals bedoeld in artikel 6:262 BW. Het betoog van Rebra dat [eiser in conventie/verweerder in reconventie] niet aan zijn betalingsverplichting voor de eerste twee jaar onderhoud had voldaan faalt. Rebra heeft de betalingen van € 387,20 en

€ 398,43 niet mogen afboeken op de nog openstaande deelfactuur voor de installatie aangezien [eiser in conventie/verweerder in reconventie] uitdrukkelijk had aangegeven dat hij de betaling van die factuur opschortte en de facturen voor het onderhoud zou voldoen. Rebra kan zich ook niet op grond van de algemene voorwaarden op een opschortingsrecht beroepen dat zij meende te hebben uit hoofde van de koop-/aannemingsovereenkomst. Zoals hiervoor is overwogen zijn deze immers niet van toepassing. Een opschortingsrecht kan evenmin worden aangenomen op grond van artikel 6:52 lid 1 BW, reeds omdat Rebra niet gemotiveerd heeft gesteld dat er tussen de vordering op [eiser in conventie/verweerder in reconventie] en haar verbintenis uit hoofde van het onderhoudscontract voldoende samenhang bestaat om deze opschorting te rechtvaardigen en [eiser in conventie/verweerder in reconventie] die samenhang heeft betwist.

De rechtbank concludeert dan ook dat Rebra is tekortgeschoten in de nakoming van haar onderhoudsovereenkomst. Dat hierdoor schade is ontstaan is aannemelijk, alleen al omdat begin 2020 beide pompen niet meer functioneerden en [eiser in conventie/verweerder in reconventie] genoodzaakt was om de op dat moment niet goed functionerende warmtepompinstallatie door een derde ( [naam 2] ) te laten repareren. In zoverre kan de gevraagde verklaring voor recht ook voor wat betreft de onderhoudsovereenkomst worden toegewezen.

Schadestaat

Hoewel [eiser in conventie/verweerder in reconventie] heeft verzocht om verwijzing naar de schadestaatprocedure en op zichzelf voldaan is aan de vereisten om daaraan gevolg te geven, is de rechter vrij om over te gaan tot het begroten van de schade(vergoeding) indien hij dat mogelijk oordeelt (vgl. Hoge Raad 8 april 2005, ECLI:NL:2005:AR7435).

Ten aanzien van de schade kan in ieder geval worden vastgesteld dat [eiser in conventie/verweerder in reconventie] [naam 2] heeft moeten inschakelen om de twee warmtepompen weer werkend te krijgen in december 2020 en dat [naam 2] hiervoor een bedrag van € 653,40 bij [eiser in conventie/verweerder in reconventie] in rekening heeft gebracht. [eiser in conventie/verweerder in reconventie] stelt dat de problemen hierdoor echter provisorisch zijn opgelost, en dat het nodig is om leidingen om te leggen om de installatie helemaal goed te repareren. Dat dit nodig is om het probleem van de frequent optredende storingen structureel te verhelpen wordt echter niet door een deskundigenrapport of door [naam 2] bevestigd, en welke kosten hiermee gemoeid zouden zijn evenmin. Voorts heeft de rechtbank geen aanknopingspunten om de schade die is geleden door de extra elektriciteitskosten die het gevolg zijn van de vele storingen tot december 2020 te begroten.

Kortom, aangezien een deskundigenrapport over de wijze van herstel van het door de rechtbank vastgestelde gebrek en de daaraan verbonden kosten nog niet beschikbaar is, ontbreken voldoende aanknopingspunten om tot begroting van de schade te kunnen overgaan.

De rechtbank zal de zaak dan ook naar de rol verwijzen om [eiser in conventie/verweerder in reconventie] in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de vraag of, en zo ja waarom, hij de zaak naar de schadestaatprocedure verwezen wil zien. Indien de zaak niet naar de schadestaatprocedure wordt verwezen en de rechtbank in deze procedure wordt verzocht de schade te begroten, acht zij het nodig een deskundigenbericht in te winnen om de vraag te kunnen beantwoorden welke schade [eiser in conventie/verweerder in reconventie] heeft geleden en mogelijk nog zal lijden als gevolg van de door de rechtbank vastgestelde tekortkoming van Rebra. [eiser in conventie/verweerder in reconventie] wordt dan ook verzocht om zich bij akte tevens uit te laten over de hoogte van de gevorderde schade, de wenselijkheid van een deskundigenbericht, de persoon van de deskundige en de aan de deskundige voor te leggen vragen. Als partijen het eens zijn over de persoon van de deskundige, zal deze worden benoemd. Indien partijen niet tot een gezamenlijke deskundige komen, zal de rechtbank een deskundige benaderen. Rebra zal in de gelegenheid worden gesteld om bij antwoordakte te reageren op de door [eiser in conventie/verweerder in reconventie] genomen akte.

Indien een deskundige zal worden benoemd, zal het voorschot door [eiser in conventie/verweerder in reconventie] moeten worden betaald. De rechtbank ziet namelijk geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt van de wet, dat het voorschot op de kosten van de deskundige in beginsel door de eisende partij moet worden gedeponeerd.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

in reconventie

In conventie is de rechtbank tot de conclusie gekomen dat Rebra is tekortgeschoten in de nakoming van de koop-aannemingsovereenkomst, dat [eiser in conventie/verweerder in reconventie] zijn betalingsverplichting van de laatste deelfactuur van € 5.085,03 heeft mogen opschorten en dat er geen sprake is van schuldeisersverzuim aan de zijde van [eiser in conventie/verweerder in reconventie] . Dit betekent dat artikel 6:60 BW hier niet van toepassing is en de hierop gebaseerde, door Rebra gevorderde, verklaring voor recht dat zij is bevrijd van haar herstelverplichtingen uit hoofde van de overeenkomsten met [eiser in conventie/verweerder in reconventie] , niet wordt toegewezen.

De beslissing omtrent de vordering tot betaling van de deelfactuur zal worden aangehouden. Zoals hiervoor is geoordeeld, mocht [eiser in conventie/verweerder in reconventie] de betaling van deze factuur opschorten en mocht hij dit blijven doen zolang Rebra niet volledig c.q. deugdelijk aan haar verplichtingen had voldaan. Nu de prestatie waarop die verplichting zich richtte is vervangen door de verplichting van Rebra tot betaling van vervangende schadevergoeding, behoudt [eiser in conventie/verweerder in reconventie] zijn opschortingsbevoegdheid totdat de hoogte van de schadevergoeding is komen vast te staan.

Voor het overige zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.

Tot slot

De rechtbank heeft in het voorgaande op een groot deel van de geschilpunten tussen partijen beslist. Thans zullen nog een aktewisseling en eventueel daarna nog een deskundigenonderzoek plaatsvinden, waarmee mogelijk aanzienlijke kosten zijn gemoeid. Partijen wordt in overweging gegeven om alsnog met elkaar in overleg te treden en te trachten tot overeenstemming te komen.

De rechtbank

in conventie

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 4 mei 2022 voor het nemen van een akte door [eiser in conventie/verweerder in reconventie] waarin hij zich uitsluitend kan uitlaten over de verwijzing naar de schadestaatprocedure en een deskundigenrapportage in deze procedure zoals beschreven in r.o. 5.59; na het nemen van de akte door [eiser in conventie/verweerder in reconventie] zal Rebra in de gelegenheid worden gesteld om binnen twee weken een antwoordakte te nemen,

houdt iedere verdere beslissing aan.

in reconventie

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.S.T. Belt en in het openbaar uitgesproken op 6 april 2022.