Rb. Arnhem, 25-04-2012, nr. 663419,664105,664110 CV Expl. 10-849, 10-984 en 10-985

het tussenvonnis van 30 maart 2011

de brief met een productie van mr. Huys van 16 september 2011

de brief met vier producties van mr. Gasseling van 21 september 2011

de brief met een productie van mr. Huys van 28 september 2011

de aantekeningen van de griffier van de comparitie van partijen van 29 september 2011, waaraan gehecht de “notities I en II” van mr. Huys en de “notities” van mr. Gasseling alsmede de ter zitting overgelegde “beantwoording vragen” van deskundige A. Gort.

[gedaagde sub 1] is per 11 april 1994 als Landenmanager in dienst getreden van Rademaker. Per 1 januari 2003 zijn Rademaker en [gedaagde sub 1] een (nieuwe) arbeidsovereenkomst aangegaan. [gedaagde sub 1] vervulde vanaf die datum de functie van General Manager.

In de arbeidsovereenkomst is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:

13.1 Zowel gedurende als na het eindigen van de dienstbetrekking zal werknemer volstrekte geheimhouding betrachten ten aanzien van alle gegevens, welke hem omtrent werkgever en de activiteiten van werkgever en van met de werkgever gelieerde ondernemingen bekend zijn, voor zover deze gegevens een vertrouwelijk karakter hebben of aan hem ter zake door werkgever uitdrukkelijk geheimhouding is opgelegd.

14 Onverminderd het bepaalde in artikel 13 zal de werknemer gedurende de dienstbetrekking zo mede gedurende de periode van 1 jaar na het eindigen van de dienstbetrekking zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van werkgever geen activiteiten ondernemen binnen Europa, op welke wijze en in welke vorm dan ook, hetzij op eigen naam, hetzij door middel van en/of in samenwerking met, dan wel in dienstverband van andere natuurlijke of rechtspersonen, welke gelijk of gelijksoortig zijn aan de activiteiten van werkgever of van de met werkgever gelieerde ondernemingen. Hieronder is begrepen het, al of niet op eigen naam, verwerven of bezitten van aandelen of certificaten van aandelen in gelijke of gelijksoortige ondernemingen als werkgever en met werkgever gelieerde ondernemingen, anders dan in ter beurse officieel genoteerde fondsen en dan alleen voor zover het aandelenbezit 5% of meer van het geplaatste aandelenkapitaal van de betreffende vennootschap uitmaakt.

15 Bij overtreding van één der bepalingen van de artikelen 12, 13 en 14 verbeurt werknemer aan werkgever, mitsdien in afwijking van artikel 7:650 lid 3 BW, een terstond, zonder sommatie of ingebrekestelling, opeisbare boete groot Euro 10.000,00 voor elke dag dat de overtreding voortduurt, een gedeelte van de dag daaronder begrepen, zulks onverminderd het recht van werkgever om naast de boete nakoming van dit beding te vorderen.

In een brief van 18 maart 2008 schrijft Rademaker aan [gedaagde sub 1]:

Wij benoemen u per 17 maart 2008 in de functie van Commercieel Manager. U rapporteert in deze functie aan de directie van Rademaker B.V. (…)

Wat betreft uw arbeidsvoorwaarden geldt dat deze ongewijzigd blijven en de arbeidsovereenkomst getekend d.d. 10 juli 2003 onverminderd van kracht blijft.

(…)

Onderaan de brief is ruimte gelaten waar [gedaagde sub 1] voor akkoord kon tekenen. [gedaagde sub 1] heeft de brief niet ondertekend.

In een brief van 8 april 2008 heeft [gedaagde sub 1] zijn arbeidsovereenkomst met Rademaker opgezegd tegen 1 juni 2008.

Ten aanzien van [gedaagde sub 2]:

[gedaagde sub 2] is per 17 juni 1985 in dienst getreden van Rademaker. Per 1 januari 2003 zijn [gedaagde sub 2] en Rademaker een (nieuwe) arbeidsovereenkomst aangegaan. [gedaagde sub 2] vervulde vanaf die datum de functie van Hoofd Projektmanagement. In de arbeidsovereenkomst zijn in de artikelen 13.1, 14 en 15 bedingen opgenomen gelijkluidend aan de hiervoor onder 2.2. geciteerde.

In een brief van 5 juni 2006 schrijft Rademaker aan [gedaagde sub 2]:

Met ingang van 1 mei 2006 bent u twee (voor Rademaker nieuwe) functies gaan vervullen, namelijk de functie van Productmanager en de functie van Manager Sales Engineering. (…)

Wij bevestigen u dat de functiewijziging op zichzelf geen aanleiding is voor wijzigingen ten opzichte van uw actuele salaris. Tevens blijven uw huidige secundaire arbeidsvoorwaarden gehandhaafd, evenals uw concurrentiebeding, aldus afgesproken in uw (bijgestelde) arbeidsovereenkomst, opgemaakt 1 januari 2003. Alle overige rechten en plichten blijven eveneens gehandhaafd met de functiewijziging.

Tijdens ons gesprek zijn door u een drietal punten aangegeven, op basis waarvan u niet bereid bent om deze brief van 28 april jongstleden te ondertekenen.

In een verslag van 20 december 2007 van een met [gedaagde sub 2] op 18 december 2007 gehouden functioneringsgesprek is vermeld:

(…)

Geconcludeerd dat het moeilijk was om je te motiveren, omdat je slecht of niet geïnformeerd was (…)

Tevens opgemerkt dat je dingen organisatorisch fout zag gaan, welke je ten gevolge van de organisatorische wijzigingen, ook had verwacht fout te gaan. Tevens is door je aangegeven dat, naar jouw mening, de verkoopdiscipline onvoldoende wordt vertegenwoordigd binnen het MT.

(…)

Jou is aangeboden/ gevraagd om de leiding van de verkoop binnendienst voor je rekening te gaan nemen.

(…)

In een brief van 22 maart 2008 schrijft [gedaagde sub 2] aan Rademaker:

Ik heb over mijn arbeidsrechtelijke positie, en vooral over de vraag of voor mij op dit moment een concurrentiebeding geldt, juridisch advies ingewonnen. Die vraag moet volgens mijn juridische adviseur ontkennend beantwoord worden. Die toelichting is als volgt.

(…)

De evaluatie zoals bedoeld [in de brief van 5 juni 2006, ktr.] heeft daadwerkelijk op 18 december 2007 plaatsgevonden. Van die evaluatie is een verslag gemaakt. Dat verslag is gedateerd op 20 december 2007 en de strekking daarvan is dat het functioneren van het Product Management naar ontevredenheid verloopt. Deze brief dient u mede te verstaan als een door mij ondertekende, schriftelijke bevestiging van de betreffende evaluatie. Het gevolg van het één en ander is dat voor mij thans geen concurrentiebeding geldt.

(…)

In een brief van 10 april 2008 heeft [gedaagde sub 2] zijn arbeidsovereenkomst met Rademaker opgezegd tegen 1 juni 2008.

Ten aanzien van [gedaagde sub 3]:

[gedaagde sub 3] is per 1 oktober 1995 als Junior Landenmanager in dienst getreden van Rademaker. [gedaagde sub 3] is nadien werkzaam geweest als Hoofd Verkoop. Per 9 juli 2003 vervulde [gedaagde sub 3] de functie van General Manager afdeling Verkoop.

Per 1 mei 2006 is tussen Rademaker en [gedaagde sub 3] een (nieuwe) arbeidsovereenkomst tot stand gekomen. [gedaagde sub 3] is de functie van Regio Sales Manager gaan vervullen. De artikelen 3 en 6 van de arbeidsovereenkomst zijn gelijkluidend aan respectievelijk 13.1 en 15 in de arbeidsovereenkomsten van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zoals hiervoor onder 2.2. weergegeven. Artikel 5 luidt:

5. Onverminderd het bepaalde in artikel 3 en 4 zal de werknemer gedurende de dienstbetrekking zo mede gedurende de periode van twaalf maanden na het eindigen van de dienstbetrekking zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van werkgever geen activiteiten ondernemen binnen de regio waar werknemer op het moment van uitdiensttreding verantwoordelijk voor is, op welke wijze en in welke vorm dan ook, hetzij op eigen naam, hetzij door middel van en/of in samenwerking met, dan wel in dienstverband van andere natuurlijke of rechtspersonen, welke gelijk of gelijksoortig zijn aan de activiteiten van werkgever of van de met werkgever gelieerde ondernemingen. Met het bovenstaande wordt feitelijk enkel gedoeld op het verrichten van activiteiten voor de firma’s momenteel opererend onder de naam [A], [B], [C] [D] en [E]. Hieronder is begrepen het, al of niet op eigen naam, verwerven of bezitten van aandelen of certificaten van aandelen in gelijke of gelijksoortige ondernemingen als werkgever en met werkgever gelieerde ondernemingen, anders dan in ter beurse officieel genoteerde fondsen en dan alleen voor zover het aandelenbezit 5% of meer van het geplaatste aandelenkapitaal van de betreffende vennootschap uitmaakt.

In een brief van 18 maart 2008 schrijft Rademaker aan [gedaagde sub 3]:

Wij benoemen u per 01 april 2008 in de functie van Manager Technology Support. (…)

In een brief van 9 april 2008 heeft [gedaagde sub 3] zijn arbeidsovereenkomst met Rademaker opgezegd tegen 1 juni 2008.

Verder ten aanzien van [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3]:

[gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] waren bij Rademaker betrokken bij de “Werkgroep Brooddeeguitrollijn”. De werkzaamheden van de werkgroep hebben (mede) geleid tot de ontwikkeling van de brooddeeguitrollijn “Crusto II”.

In gelijkluidende brieven van 16 april 2008 schrijft Rademaker aan [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3];

Wij bevestigen u hierbij dat u vanaf 11 april jl. tot en met 18 april a.s. betaald verlof geniet en dat u vanaf 21 april a.s. tot 1 juni 2008 - de datum waartegen u uw dienstverband met ons recentelijk per brief hebt opgezegd - met behoud van salaris wordt vrijgesteld van uw verplichting om (de overeengekomen) arbeid te verrichten.

(…)

Per 1 juni 2008 zijn [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] in dienst getreden bij [bedrijf D]. (hierna: [bedrijf D]). [bedrijf D] is een bedrijf dat (met name brood-)productielijnen vervaardigt.

Per 1 januari 2009 zijn [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] overgegaan naar [bedrijf F] (hierna: ‘[bedrijf F]’), een onder de [bedrijf D] Groep vallende vennootschap. [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hebben in die onderneming voor [bedrijf D] (mede) ontwikkeld de brooddeeguitrollijn “d’Artagnan”.

Op verzoek van Rademaker heeft de sector civiel van de rechtbank in Zutphen in een vonnis van 23 april 2009 (met zaaknummers 97573/HA RK 08-84 en 98068/HA RK 08-90) een voorlopig deskundigenbericht gelast. Benoemd als deskundige is de heer A. Gort (hierna: ‘Gort’) van het Kwaliteits Bewakingsbureau voor Levensmiddelen Wijhe B.V. Hij heeft gerapporteerd over, kort weergegeven, de vraag of de Crusto II een unieke machine in de markt is. Gort heeft op 18 juli 2009 gerapporteerd. Hij concludeert:

Ondergetekende heeft in het publieke domein geen brooddeeglijnen gezien die op bovengenoemde veronderstelde uniek punten gelijk of gelijkwaardig waren. Hierbij is speciaal gekeken naar lijnen die vóór de aanvang van de ontwikkeling bij Rademaker t.w. voorjaar 2005 al in werking waren. Deze unieke elementen zijn samengevat:

Op 8 oktober 2009 heeft Gort op een beurs in Düsseldorf de d’Artagnan bekeken. Gort schrijft daarover:

Wanneer ik de vier unieke punten van de Rademakerlijn vergelijk met die van [bedrijf D] dan kom ik tot de volgende conclusie:

Op 9 september 2009 heeft bij de kantonrechter in Tiel een voorlopig getuigenverhoor (met zaaknummer 576196\AZ VERZ\ 08-2329\53GB) plaatsgevonden. [gedaagde sub 1] is als getuige gehoord. Zijn verklaring is in een proces-verbaal vastgelegd. In het kader van dezelfde procedure zijn op 24 september 2009 [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] als getuige gehoord.

Rademaker heeft [bedrijf D] en [bedrijf F] gedagvaard in kort geding. Rademaker vorderde een verbod tot het uitbrengen van een aan de Crusto II vergelijkbare brooddeeguitrollijn. In een vonnis van de sector civiel van de rechtbank Zutphen van 9 februari 2010 (met zaaknummer 109624/KG ZA 10-3) zijn de vorderingen afgewezen.

Rademaker heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. In een arrest van 28 september 2010 (met zaaknummer 200.060.165) heeft het gerechtshof in Arnhem het vonnis bekrachtigd.

De vordering en het verweer

Rademaker vordert, samengevat weergegeven, zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Ten aanzien van [gedaagde sub 1]:

Rademaker legt aan de vordering ten grondslag dat [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] bij haar in dienst zijn geweest. Met hen was een concurrentiebeding en een geheimhoudingsbeding overeengekomen. Die bedingen hebben zij geschonden door bij de directe concurrent van Rademaker, [bedrijf D], in dienst te treden en aldaar een brooddeeguitrollijn te ontwikkelen (de d’Artagnan). De d’Artagnan is een doorontwikkelde versie van de Crusto II, eenzelfde althans daarop sterk gelijkende brooddeeguitrollijn van Rademaker waarvan de ontwikkeling mede was opgedragen aan [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3].

Rademaker maakt aanspraak op de contractuele boetes die staan op overtreding van het concurrentie- en geheimhoudingbeding alsmede op vergoeding van de door haar geleden schade. Die schade bestaat uit de vergeefs gemaakte ontwikkelingskosten voor de Crusto II en uit een opdracht die naar concurrent [bedrijf D] is gegaan.

[gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] voeren gemotiveerd verweer waarop hierna, waar nodig, wordt ingegaan.

De beoordeling

Werking bedingen

[gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hebben allen primair betwist dat de door Rademaker ten opzichte van hen ingeroepen concurrentie- en geheimhoudingsbedingen voor hen gelden. De kantonrechter zal dat hierna per gedaagde beoordelen.

[gedaagde sub 1]

[gedaagde sub 1] voert aan dat – zo begrijpt de kantonrechter – zowel het concurrentie- als het geheimhoudingsbeding niet voor hem geldt omdat zijn functie in 2006 en 2008 is gewijzigd zonder dat de bedingen (opnieuw) overeengekomen zijn.

De kantonrechter oordeelt als volgt. Onweersproken is dat de bedingen tussen Rademaker en [gedaagde sub 1] in 2003 overeengekomen zijn.

[gedaagde sub 1] lijkt er met zijn stellingname vanuit te gaan dat een functiewijziging als zodanig maakt dat – de kantonrechter begrijpt beide – bedingen opnieuw overeengekomen dienen te worden. Dat standpunt is onjuist. Zoals volgt uit artikel 7:653 lid 1 BW en vaste jurisprudentie (onder meer het arrest van de Hoge Raad van 5 januari 2007 LJN: AZ2224, AVM/Spaan) dienen de betreffende bedingen opnieuw overeengekomen te worden indien sprake is van een functiewijziging van zo ingrijpende aard dat het beding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken.

Met betrekking tot de functiewijziging in 2006 is op dit punt niets gesteld of gebleken, zodat die wijziging niet aan de gelding van de bedingen in de weg staat.

Met betrekking tot 2008 is door Rademaker betwist dat een functiewijziging tot stand is gekomen. Rademaker stelt dat daarvoor was vereist dat [gedaagde sub 1] de brief van 18 maart 2008 voor akkoord tekende, hetgeen hij niet heeft gedaan. Daarom heeft hij de functie van Commercieel Manager feitelijk ook nimmer uitgeoefend.

Door [gedaagde sub 1] is dat niet gemotiveerd betwist. Bovendien, zou al sprake zijn van een functiewijziging, dan is door [gedaagde sub 1] onvoldoende gesteld om te onderbouwen dat de in 2003 overeengekomen bedingen aanmerkelijk zwaarder zijn gaan drukken door de (gestelde) functiewijziging. Over bijvoorbeeld gewijzigde arbeidsvoorwaarden is niets gesteld of gebleken. Uit de brief van 18 maart 2008 volgt juist dat deze ongewijzigd bleven. Zonder nadere toelichting, die door [gedaagde sub 1] niet is gegeven, kan de enkele vermelding in voornoemde brief dat hij aan de directie diende te rapporteren niet leiden tot het oordeel dat sprake is van een zodanige verandering van de functie dat de bedingen aanmerkelijk zwaarder zijn gaan drukken.

Gelet daarop worden de stellingen van [gedaagde sub 1] op dit punt gepasseerd en wordt uitgegaan van de werking van de bedingen.

[gedaagde sub 2]

In navolging van [gedaagde sub 1] stelt [gedaagde sub 2] dat de in 2003 overeengekomen bedingen geen werking hebben omdat deze na diverse functiewijzigingen (onder andere in 2006 en 2008) niet opnieuw zijn overeengekomen. De kantonrechter is van oordeel dat (ook) [gedaagde sub 2] onvoldoende heeft gesteld om te onderbouwen dat de bedingen aanmerkelijk zwaarder zijn drukken door de functiewijzigingen. Daarom wordt dit verweer gepasseerd.

[gedaagde sub 2] doet voorts een beroep op de in de brief van 5 juni 2006 neergelegde voorwaarde. [gedaagde sub 2] voert aan dat het concurrentiebeding is komen te vervallen omdat in de evaluatie van 18 december 2007 (verslag 20 december 2007) is geconstateerd dat bij [gedaagde sub 2], en volgens [gedaagde sub 2] ook bij Rademaker, ontevredenheid bestond over de invulling van het Product Management.

Rademaker betwist dat sprake was ontevredenheid, er waren wel verbeterpunten.

De kantonrechter oordeelt als volgt. Onweersproken is – en dat volgt ook uit de formulering van de voorwaarde in de brief van 5 juni 2006 – dat de voorwaarde tot stand is gekomen omdat [gedaagde sub 2] twijfels had over de invulling van het Product Management en zijn rol daarin. [gedaagde sub 2] vreesde als gevolg van het (gedeeltelijk) falen van die invulling in een situatie terecht te komen dat hij Rademaker diende te verlaten ofwel daar een functie te moeten vervullen die hem niet beviel. Wanneer hij dan gebonden was aan het concurrentiebeding zou het vinden van een andere werkkring sterk bemoeilijkt worden. Daarom zijn partijen de voorwaarde overeengekomen, klaarblijkelijk om [gedaagde sub 2] te bewegen de functie van Product Manager te laten accepteren.

Mede gelet op die context is de kantonrechter van oordeel dat de voorwaarde aldus moet worden begrepen dat ontevredenheid bij [gedaagde sub 2] voldoende zou zijn om het concurrentiebeding te laten vervallen. [gedaagde sub 2] heeft gesteld dat hij ontevreden was en dat volgt ook uit het verslag van 20 december 2007. Daaruit volgt overigens naar het oordeel van de kantonrechter ook dat Rademaker ontevreden was. Dat volgt onder meer uit de omstandigheid dat zij aan [gedaagde sub 2] een andere functie dan die van Product Manager (namelijk de leiding van de verkoop binnendienst) heeft aangeboden. Onweersproken is dat het een volledig andere functie dan die van Product Manager betreft.

De kantonrechter is daarom van oordeel dat de voorwaarde als geformuleerd in de brief van 5 juni 2006 is vervuld. [gedaagde sub 2] heeft het verslag van 20 december 2007 weliswaar niet ondertekend, maar hij heeft in de brief van 22 maart 2008 daarmee wel expliciet ingestemd. Gesteld noch gebleken is ook dat [gedaagde sub 2] het er op een eerder moment niet mee eens was.

Rademaker stelt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is indien een beroep van [gedaagde sub 2] op de voorwaarde wordt gehonoreerd, omdat [gedaagde sub 2], zo stelt Rademaker, met opzet de voorwaarde in vervulling heeft doen gaan omdat hij reeds op dat moment in gesprek was met [bedrijf D] over een overgang naar die firma.

De kantonrechter verwerpt dat verweer van Rademaker. Hiervoor is reeds geoordeeld dat het, gelet op de tekst van de voorwaarde en de daaraan ten grondslag liggende motieven, aan [gedaagde sub 2] was om vast te stellen dat hij ontevreden was over het Product Management waarna het concurrentiebeding zou vervallen. Dat zou naar het oordeel van de kantonrechter enkel dan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn indien [gedaagde sub 2] op grond van oneigenlijke argumenten die conclusie zou hebben getrokken, kennelijk met als enig doel de voorwaarde in vervulling te doen gaan zodat hij bij [bedrijf D] in dienst kon treden. Gelet op het voorgaande is de kantonrechter echter van oordeel dat ook Rademaker ontevreden was over de invulling van het Product Management, zodat geen sprake is van een voorgewende reden. [gedaagde sub 2] komt naar het oordeel van de kantonrechter dus een beroep toe op de voorwaarde. Zo zijn partijen het overeengekomen en de latere overstap van [gedaagde sub 2] naar [bedrijf D] maakt dat niet anders of onaanvaardbaar.

Door Rademaker is betwist dat op grond van de voorwaarde ook het met [gedaagde sub 2] in 2003 overeengekomen geheimhoudingsbeding zijn werking heeft verloren. Daartoe is ook niets gesteld of gebleken. Van de werking daarvan wordt daarom uitgegaan.

[gedaagde sub 3]

Met [gedaagde sub 3] is Rademaker in 2006 een nieuwe arbeidsovereenkomst aangegaan. Voor zover Rademaker een beroep doet op in 2003 met [gedaagde sub 3] overeengekomen bedingen wordt dit beroep gepasseerd omdat zonder nadere toelichting, die door Rademaker niet is gegeven, niet valt in te zien waarom van andere dan de laatst overeengekomen bedingen moet worden uitgegaan. Die zijn, gelet op het ontbreken van een handtekening voor akkoord van [gedaagde sub 3], niet in 2008 (opnieuw) overeengekomen.

Tussen [gedaagde sub 3] en Rademaker is, evenals tussen Rademaker en [gedaagde sub 1], in geschil of in 2008 de gewijzigde functie door [gedaagde sub 3] is geaccepteerd. [gedaagde sub 3] voert aan dat hij weliswaar de functiewijziging heeft aanvaard, doch niet het (opnieuw) aangaan van het concurrentiebeding. Rademaker stelt dat sprake was van een ondeelbaar aanbod dat door [gedaagde sub 3] niet is geaccepteerd.

De kantonrechter is van oordeel dat die vraag in het midden kan blijven omdat ook door [gedaagde sub 3] onvoldoende is gesteld om te onderbouwen dat de bedingen als gevolg van de gestelde functiewijziging aanmerkelijk zwaarder zijn gaan drukken. Uit de brief van 18 maart 2008 volgt weliswaar dat de arbeidsvoorwaarden van [gedaagde sub 3] in voor hem gunstige zin zijn aangepast als gevolg van de functiewijziging, doch uit voornoemd arrest van de Hoge Raad van 5 januari 2007 volgt dat op grond van het ingrijpend wijzigen van de arbeidsverhouding nog niet mag worden aangenomen dat sprake is van een aanmerkelijk zwaarder drukken (concurrentie-)beding. De genoemde betere arbeidsvoorwaarden zijn, zonder nadere toelichting die door [gedaagde sub 3] niet is gegeven, derhalve onvoldoende om dat aan te nemen en voor het overige is op dit punt niets gesteld of gebleken.

De slotsom is dat de bedingen werking hebben jegens [gedaagde sub 3].

Tussenconclusie

Voor [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 3] gold naar het oordeel van de kantonrechter op het moment van uitdiensttreding een concurrentiebeding. Voor alle gedaagden gold naar het oordeel van de kantonrechter op het moment van uitdiensttreding een geheimhoudingsbeding.

Overtreding concurrentiebeding?

[gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] hebben, subsidiair, betwist dat zij het concurrentiebeding en/of het geheimhoudingbeding hebben overtreden. Daarover oordeelt de kantonrechter als volgt, waarbij mogelijke overtreding van het concurrentiebeding door [gedaagde sub 2] geen beoordeling behoeft nu hiervoor is geoordeeld dat het jegens hem geen werking heeft.

[gedaagde sub 1]

[gedaagde sub 1] erkent dat hij bij [bedrijf D] in dienst is getreden per 1 juni 2008. Vanaf 1 januari 2009 was hij betrokken bij [bedrijf F]. Onvoldoende weersproken is dat beide vennootschappen directe concurrenten zijn van Rademaker. Op zichzelf staat daarmee de overtreding van het concurrentiebeding vast met ingang van 1 juni 2008.

[gedaagde sub 1] voert echter aan dat hij voor [bedrijf D] danwel [bedrijf F] geen activiteiten binnen Europa heeft ontplooid, zodat het concurrentiebeding niet door hem is overtreden.

De kantonrechter verwerpt dat verweer. [gedaagde sub 1] heeft erkend dat hij hand- en spandiensten ten behoeve van de ontwikkeling door [bedrijf F] van de “d’Artagnan” heeft verleend. De ontwikkeling daarvan heeft onweersproken in Nederland, en derhalve binnen Europa, plaatsgevonden. Voorts is door [gedaagde sub 1] erkend dat hij Nederlandse personeelsleden heeft aangenomen namens het in ’s-Hertogenbosch gevestigde [bedrijf F]. Onweersproken is voornoemde handelingen gedurende de gelding van het concurrentiebeding hebben plaatsgevonden.

De kantonrechter is van oordeel dat voornoemde activiteiten binnen Europa ten behoeve van concurrent [bedrijf F] als verboden onder het concurrentiebeding kunnen worden aangemerkt. Daarmee staat de schending van het concurrentiebeding vast.

[gedaagde sub 3]

[gedaagde sub 3] voert aan dat hij zijn concurrentiebeding niet heeft overtreden omdat het alleen verbiedt, kort gezegd, het verrichten van concurrerende activiteiten binnen de regio waarvoor hij op het moment van uitdiensttreding verantwoordelijk was. [gedaagde sub 3] voert aan dat die bepaling gold voor de door hem per 1 mei 2006 uitgevoerde functie van Regio Sales Manager. Op grond van die functie was hij verantwoordelijk voor een regio waarin (onder meer) ook [bedrijf D] werkzaam is.

[gedaagde sub 3] stelt dat hij echter op het moment van uitdiensttreding niet (meer) verantwoordelijk was voor een regio als bedoeld in het concurrentiebeding.

De kantonrechter is van oordeel dat het concurrentiebeding restrictief dient te worden uitgelegd en derhalve niet, anders dan in de stellingen van Rademaker besloten ligt, kan worden aangenomen dat het concurrentiebeding anders geldt dan voor de regio waarvoor [gedaagde sub 3] op het moment van uitdiensttreding (1 juni 2008) verantwoordelijk was.

Op dat punt is van belang dat Rademaker onweersproken heeft gelaten de stelling van [gedaagde sub 3] dat de functie van Regio Sales Manager binnen Rademaker in de periode vóór de uitdiensttreding van [gedaagde sub 3] was opgeheven en [gedaagde sub 3] die functie dus niet kon vervullen en hij derhalve niet uit dien hoofde verantwoordelijkheid voor een regio droeg. Partijen twisten over de vraag welke functie [gedaagde sub 3] dan wel vervulde, maar onvoldoende onderbouwd is dat [gedaagde sub 3] na het vervallen van de functie van Regio Sales Manager, uit hoofde van welke functie dan ook, nog verantwoordelijkheid droeg voor een regio, althans de regio waar [bedrijf D] actief is.

Gelet daarop is naar het oordeel van de kantonrechter dat de overtreding van het concurrentiebeding eveneens onvoldoende is onderbouwd.

Tussenconclusie concurrentiebeding

Ten aanzien van [gedaagde sub 1] is voldoende onderbouwd dat hij het concurrentiebeding heeft overtreden, ten aanzien van [gedaagde sub 3] is dat niet het geval. Over het al dan niet opleggen van een boete aan [gedaagde sub 1] en de eventuele hoogte daarvan wordt hierna geoordeeld.

Overtreding geheimhoudingsbeding?

Werking ten aanzien van [gedaagde sub 1]

[gedaagde sub 1] heeft als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat Rademaker het recht heeft verwerkt om het geheimhoudingsbeding jegens hem in te roepen. [gedaagde sub 1] voert daartoe aan dat hij in een brief van 21 december 2009 door Rademaker aansprakelijk is gesteld terzake van overtreding van het concurrentiebeding, doch niet terzake van het geheimhoudingsbeding. Ook in de in 2009 gevoerde procedure met betrekking tot het voorlopig deskundigenbericht en die in datzelfde jaar met betrekking tot het voorlopig getuigenverhoor is door Rademaker niet gesteld dat [gedaagde sub 1] het geheimhoudingsbeding heeft geschonden.

De kantonrechter oordeelt als volgt. Met een dagvaarding van 19 januari 2010 heeft Rademaker de hiervoor genoemde procedure in kort geding aanhangig gemaakt. In die dagvaarding heeft Rademaker gesteld dat [gedaagde sub 1] het geheimhoudingsbeding heeft overtreden en die stelling heeft zij in hoger beroep en in de onderhavige procedure gehandhaafd.

Voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking is vereist dat [gedaagde sub 1] erop mocht vertrouwen dat Rademaker jegens hem nimmer een beroep zou doen op overtreding van het geheimhoudingsbeding. Naar het oordeel van de kantonrechter is daarvoor onvoldoende dat Rademaker in twee aan voornoemd kort geding voorafgaande procedures met een voorlopig karakter niet de stelling heeft ingenomen dat [gedaagde sub 1] het geheimhoudingsbeding heeft geschonden. Daarbij is ook van belang dat Rademaker in genoemde procedures ook niet expliciet de stelling heeft ingenomen dat geen sprake was van schending van het beding door [gedaagde sub 1]. De kantonrechter passeert derhalve dit verweer van [gedaagde sub 1].

Overtreding door [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3]?

Rademaker heeft aan de stelling dat [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] het geheimhoudingsbeding hebben overtreden het volgende ten grondslag gelegd. Rademaker stelt dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] bij Rademaker vanaf 2005 lid waren van de “Werkgroep Brooddeeguitrollijn”. Hoppenbrouwer werd op de hoogte gehouden van de vorderingen van die werkgroep.

De werkgroep was erop gericht een nieuw ‘stress free’ uitrolsysteem voor brooddeeg te ontwikkelen. Daarnaar was een grote (potentiële) vraag in de markt, doch een dergelijke lijn bestond enkel voor banket.

Rademaker stelt dat de werkgroep daarmee gedurende 3,5 jaar bezig is geweest. Het werk van deze werkgroep heeft geresulteerd in eerst de Crusto I en vervolgens de Crusto II. Door het zogenoemde ‘X-pack’ (eerst genoemd ‘six-pack’), een stelsel van verstelbare walsen met een gegroefde structuur, kon het deeg als een continue, vloeiende, stressvrije deegplak op een lopende band belanden (’sheeting’).

Rademaker stelt dat [bedrijf D] – klaarblijkelijk – ook trachtte een dergelijke brooddeeguitrollijn te ontwikkelen. Op grond van een op 15 januari 2008 op naam van [G] gedane patentaanvraag van [bedrijf D] concludeert Rademaker (met Gort) dat [bedrijf D] op dat moment onvoldoende inzicht had in de technologische aspecten van het brooddeeg om tot een goed functionerende brooddeeguitrollijn te komen.

Na de overstap van [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] is [bedrijf D] er echter in zeer korte tijd, zo stelt Rademaker, wel in geslaagd een brooddeeguitrollijn te ontwikkelen. Het gaat om de door [bedrijf F] ontwikkelde d’Artagnan waarvoor op 28 november 2008 patent is aangevraagd. Het ‘hart’ van deze machine, de “Dough [bedrijf F]er”, vertoont grote gelijkenis met de X-pack van Rademaker.

Gelet op die omstandigheden stelt Rademaker dat [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] vertrouwelijke informatie met betrekking tot de (ontwikkeling van de) Crusto-lijn hebben ingebracht bij [bedrijf D]. Dat is volgens Rademaker een overtreding van het geheimhoudingsbeding.

De kantonrechter oordeelt als volgt. Gesteld noch gebleken is dat Rademaker voor enige voor deze zaak relevante informatie uitdrukkelijk geheimhouding heeft opgelegd aan [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3]. Op grond van het met [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] overeengekomen geheimhoudingsbeding dient derhalve te worden beoordeeld of [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] met betrekking tot gegevens met een vertrouwelijk karakter in weerwil van het beding geen geheimhouding hebben betracht.

De kantonrechter begrijpt het standpunt van Rademaker aldus dat zij stelt dat [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] vertrouwelijke gegevens met betrekking tot

(deeg-)technologie (reologie) hebben doorgespeeld aan [bedrijf D], althans die ten behoeve van [bedrijf D] hebben gebruikt en dat zij niet (meer) stelt dat geheime technische gegevens (in het bijzonder over de X-pack) zijn doorgegeven aan en overgenomen door [bedrijf D]. Zo Rademaker zich nog op dat standpunt stelt, wordt het door de kantonrechter verworpen omdat dat standpunt onvoldoende onderbouwing kent. Gort, aan wiens deskundigenoordeel naar het oordeel van de kantonrechter wat betreft de technische en technologische aspecten een groot belang toekomt, heeft in de “Antwoorden op vragen AKD” aangegeven dat de door hem geconstateerde overeenkomsten tussen de Cruto II en de d’Artagnan gelegen zijn in de (deeg-)technologische aspecten van de machines. Gort noemt de beide uitrollijnen vanuit technisch oogpunt bezien “duidelijk afwijkend”. Gesteld noch gebleken is ook dat er octrooien of patenten geschonden zijn door [bedrijf D]. Onweersproken is voorts dat alle serieuze spelers in de markt bezig zijn/waren een brooddeeguitrollijn te ontwikkelen althans een variant daarop reeds in hun stal hadden (zoals door Gort beschreven onder 3. van de “Antwoorden op vragen AKD” en onder 5. van de “Beantwoording vragen i.v.m. comparitie van 29 sept. a.s.”), zodat onvoldoende is onderbouwd dat sprake is van unieke techniek.

Waar het om gaat is dat, zoals door Gort beschreven onderaan zijn “Kanttekeningen bij de brief van octrooibureau van Vriesendorp-Gaade aan mr. Gasseling”, [bedrijf D] de tehcnologische/reologische achterstand op Rademaker snel is ingelopen doordat gedaagden [bedrijf D] met hun kennis over (specifieke elementen van) de deegtechnologie en de bij Rademaker reeds ondervonden trial en error [bedrijf D] in belangrijke mate op weg hebben geholpen/ het ontwikkelproces hebben versneld. Dat acht de kantonrechter voldoende aannemelijk gelet op het vorenstaande en gelet op de inhoud van de door [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] afgelegde verklaringen en de publicaties van hen en [bedrijf D] in de media.

Ten aanzien van [gedaagde sub 1] is de kantonrechter daarbij van oordeel dat, in het licht van zijn eigen verklaringen op dat punt, onvoldoende is onderbouwd dat hij niets wist van de technologie waarom het hier gaat, althans niets heeft bijgedragen aan de ontwikkeling van de d’Artagnan.

Eveneens is onvoldoende onderbouwd, zoals Rademaker in haar conclusie van repliek sub 69 stelt, dat [gedaagde sub 1] concrete gegevens over (potentiële) afnemers aan [bedrijf D] heeft doorgespeeld.

De beoordeling van de gestelde schending door [gedaagde sub 1] van het geheimhoudingsbeding is derhalve dezelfde als die door [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3].

De beslissende vraag is echter of voornoemde inbreng door [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] van hun kennis en ervaring bij [bedrijf D] gekwalificeerd kan worden als een overtreding van het geheimhoudingsbeding.

De kantonrechter volgt het oordeel van het gerechtshof Arnhem zoals neergelegd in het tussen partijen gewezen arrest zoals hiervoor genoemd in r.o. 2.22 dat (algemene) door een werknemer bij de werkgever opgedane kennis en ervaring niet onder het geheimhoudingsbeding kan worden gebracht, tenzij op onderdelen specifiek overeengekomen. De kantonrechter is daarbij van oordeel dat die kennis en ervaring ruim moet worden uitgelegd. Indien grote delen van de (werk-)ervaring als vertrouwelijk en derhalve als vallend onder het geheimhoudingsbeding worden aangemerkt, is het voor werknemers als [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3], die het belangrijkste deel van hun werkzame leven bij Rademakers hebben doorgebracht, immers vrijwel onmogelijk om elders in de branche werkzaam te zijn. Dat zou strijdig zijn met het beginsel van vrije beroepskeuze.

De werkgever kan haar belangen in deze beschermen door vooraf op bepaalde onderdelen (in casu bijvoorbeeld alles wat in de Werkgroep Brooddeeguitrollijn over deegtechnologie werd besproken) specifiek (en schriftelijk) geheimhouding op te leggen en voorts door een concurrentiebeding overeen te komen. Het eerste is door Rademaker nagelaten, op het tweede punt is dat door haar – behoudens ten opzichte van [gedaagde sub 1] – niet zorgvuldig (genoeg) gedaan.

De kantonrechter is, alles overziende, van oordeel dat niet is komen vast te staan dat [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] door het bij [bedrijf D] inbrengen van hun bij Rademakers opgedane technologische en andere kennis en ervaring, hebben gehandeld in strijd met het geheimhoudingsbeding. Naar het oordeel van de kantonrechter vallen (ook) de werkzaamheden ten behoeve van de ontwikkeling van een brooddeeguitrollijn onder die, niet door het geheimhoudingsbeding beschermde, opgedane kennis en ervaring.

Gelet op dat oordeel wordt de vordering, voor zover die is gegrond op de gestelde schending van het geheimhoudingsbeding, afgewezen.

Onrechtmatige concurrentie

Nu onrechtmatige concurrentie als grondslag voor de vordering een gelijke onderbouwing kent als die terzake van de gestelde schending van het geheimhoudingsbeding, wordt de vordering, voor zover die is gebaseerd op die grondslag, eveneens verworpen.

Boete

Geoordeeld wordt dat [gedaagde sub 1] het concurrentiebeding heeft overtreden. De kantonrechter is van oordeel dat [gedaagde sub 1] een boete verschuldigd is omdat hij willens en wetens, na voorafgaande waarschuwing van Rademaker, bij [bedrijf D] in dienst getreden is. Hij heeft daarmee bewust een risico genomen.

[gedaagde sub 1] heeft verzocht de boete te matigen. Rademaker heeft gesteld dat matiging niet aan de orde kan zijn omdat zij, tenminste, het gevorderde boetebedrag aan schade heeft geleden.

De kantonrechter is echter van oordeel dat het door Rademaker opgevoerde bedrag aan nodeloos gemaakte ontwikkelkosten voor de Crusto II zonder nadere toelichting, die door Rademaker niet is gegeven, niet althans niet volledig als schade kan worden aangemerkt. Rademaker kan de Crusto II immers commercieel uitbaten, de omstandigheid dat [bedrijf D] een vergelijkbare machine in het assortiment heeft, maakt dat niet anders.

De kantonrechter is voorts van oordeel dat de door Rademaker genoemde order van [Bedrijf G] die naar [bedrijf D] is gegaan niet zonder meer als schade van Rademaker kan worden aangemerkt en, zo dat al het geval zou zijn, niet kan worden aangenomen dat die schade is veroorzaakt door de overstap van [gedaagde sub 1] naar [bedrijf D], laat staan in zijn geheel.

De kantonrechter is van oordeel dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de boete wordt gematigd als bedoeld in artikel 6:94 BW. De kantonrechter ziet gelet op het vorenstaande onvoldoende grond om een bedrag aan door Rademaker geleden schade aan te nemen waarop de boete dan minimaal dient te worden gesteld. Daarom acht zij zich vrij om op basis van alle relevante omstandigheden de hoogte van de door [gedaagde sub 1] te betalen boete vast te stellen.

De kantonrechter is met [gedaagde sub 1] van oordeel dat bij het bepalen van de hoogte van de boete van belang is zijn salaris bij Rademaker en thans bij [bedrijf D], onweersproken gesteld op € 72.000,00 bruto per jaar, zijn lange dienstverband bij Rademaker en het profijt dat Rademaker (dus) jarenlang heeft gehad van de inzet van [gedaagde sub 1].

De kantonrechter stelt, met inachtneming van al het voorgaande, de boete op € 50.000,00.

Omdat een totaalbedrag wordt vastgesteld, wordt de onweersproken wettelijke rente toegewezen als subsidiair gevorderd.

Slotsom

[gedaagde sub 1] zal worden veroordeeld als hiervoor bepaald. Voor het overige worden de vorderingen tegen hem afgewezen. De kantonrechter ziet daarom aanleiding de proceskosten te compenseren tussen deze partijen en ook tussen Rademaker enerzijds en [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] anderzijds, nu [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] werden bijgestaan door dezelfde gemachtigde als [gedaagde sub 2] die voor hen gelijktijdig het verweer heeft gevoerd.

Om redenen van organisatorische aard is de rechter die dit vonnis wijst een andere dan degene ten overstaan van wie de comparities van partijen hebben plaatsgevonden.