Rb. Utrecht, 14-11-2012, nr. 318862 / HA ZA 12-114

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

De gemeente heeft op 2 september 2011 een meervoudig onderhandse aanbesteding uitgeschreven met betrekking tot de “Uitbreiding ruwbouw Commerciële Plint in P6” (hierna te noemen: het werk) van een destijds nieuw te bouwen theatercomplex te Nieuwegein.

Op de aanbesteding is het Aanbestedingsreglement werken 2005 (ARW 2005) van toepassing. Bij de uitnodiging tot inschrijving is verder een beschrijvend document gevoegd, de zogenoemde gunningsleidraad, met daarin de voorwaarden en uitgangspunten van de aanbesteding.

De inhoud van de gunningsleidraad luidt – voor zover hier van belang – als volgt:

“1. INLEIDING

(…)

Een gegadigde dient dit beschrijvend document strikt op te volgen. Afwijking hiervan kan leiden tot het ongeldig verklaren van de inschrijving. Indien het beschrijvend document volgens een gegadigde onjuistheden bevat, dan dient deze gegadigde dit schriftelijk voor de inschrijving kenbaar te maken. Bij verzuim hiervan kan de gegadigde geen beroep daarop doen bij of na de eventuele opdrachtverlening.

(…)

De inschrijftermijn verstreek op 4 oktober 2011 om 11.00 uur. Thesis heeft geen intentieverklaring bankgarantie verstrekt bij haar inschrijving. Op 24 oktober 2011 is het werk aan Thesis gegund omdat zij op de aanbesteding heeft ingeschreven met de laagste prijs. Opvolgend inschrijver is MBB, met de laagste prijs na Thesis.

De gemeente heeft Thesis op 24 oktober 2011 verzocht een intentieverklaring bankgarantie over te leggen. Thesis heeft op 26 oktober 2011 het volgende aan de gemeente bericht:

“(…)

Nieuwegein, 4 oktober 2011

Betreft: Intentieverklaring bankgarantie Commerciele Plint Theatercomplex Nieuwegein

Geachte heer,

Hierbij de intentieverklaring dat Thesis Bouw Nieuwegein BV conform het gevraagde in het bestek bereid is een bankgarantie voor het betreffende werk af te geven.

(…)”

Bij vonnis in kort geding van 9 december 2011 is een door MBB gevorderd verbod voor de gemeente om het werk aan een derde te gunnen, afgewezen.

MBB vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren voor recht dat:

De gemeente voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van MBB in haar vordering, althans tot afwijzing daarvan.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De rechtbank verwerpt het verweer van de gemeente dat de vordering van MBB niet opeisbaar is aangezien de gemeente niet in verzuim is en MBB haar rauwelijks heeft gedagvaard. MBB stelt dat de gemeente onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door de regels die bij de aanbestedingsprocedure golden, te schenden. Op grond van artikel 6:83 aanhef en onder b Burgerlijk Wetboek (BW) treedt verzuim in zonder ingebrekestelling wanneer de verbintenis voortvloeit uit onrechtmatige daad, zodat dit standpunt van de gemeente niet houdbaar is.

Ter onderbouwing van haar stelling dat de gemeente onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld voert MBB – samengevat – het volgende aan. De gemeente heeft bij de aanbestedingsprocedure de beginselen van transparantie, objectiviteit en gelijke behandeling geschonden door de inschrijving van Thesis niet ongeldig te verklaren, Thesis de gelegenheid te bieden (alsnog) een intentieverklaring bankgarantie over te leggen en door de opdracht te gunnen aan Thesis. Een eigen verklaring zoals deze door Thesis is overgelegd aan de gemeente, geciteerd in 2.4., is niet een “intentieverklaring bankgarantie” als vereist volgens de gunningsleidraad. Deze eigen verklaring volstaat volgens MBB niet en mag ook niet worden gebruikt om het ontbreken van een intentieverklaring bankgarantie te herstellen.

De eerste vraag is of de gemeente genoegen heeft mogen nemen met de eigen verklaring van Thesis dat zij bereid is een bankgarantie af te geven voor het betreffende werk. Indien de gemeente hiermee, in het licht van de beginselen van transparantie, objectiviteit en gelijke behandeling, geen genoegen heeft mogen nemen, diende zij de inschrijving van Thesis ongeldig te verklaren. In dat geval behoeft de vraag of Thesis alsnog deze verklaring mocht indienen, geen beantwoording.

De gemeente wordt niet gevolgd in haar stelling dat zij in de gunningsleidraad uitsluitend gevraagd heeft om een intentieverklaring bankgarantie van de inschrijvers zelf.

Een (intentieverklaring) bankgarantie is er onder meer op gericht voorafgaand aan de gunning aan de aanbestedende dienst een bepaalde mate van zekerheid en inzicht in de gegoedheid van de inschrijver te verschaffen. In dit licht bezien komt de door de gemeente voorgestane uitleg aan de verlangde intentieverklaring bankgarantie de rechtbank niet voor de hand liggend voor. Een eigen verklaring – van in dit geval Thesis – zegt immers niets over haar gegoedheid of over het antwoord op de vraag of zij in staat zou zijn daadwerkelijk een bankgarantie te laten stellen, zodat een eigen verklaring niet aan te merken is als intentie bankgarantie zoals vereist op grond van de gunningsleidraad. Voor zover een intentieverklaring bankgarantie van de inschrijvers zelf voldoende zou zijn, heeft de gemeente de voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure op dit punt onvoldoende duidelijk, precies en ondubbelzinnig geformuleerd. Het risico van willekeur was aldus niet uitgesloten, omdat deze voorwaarden en modaliteiten door MBB en Thesis op verschillende wijze geïnterpreteerd werden en konden worden. Dit alles leidt tot de slotsom dat is gehandeld in strijd met het transparantiebeginsel.

Daarnaast verzet ook het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvende partijen zich ertegen dat de gemeente genoegen nam met een bereidverklaring tot het verstrekken van een bankgarantie van Thesis zelf. Het aantal garanties dat een inschrijver van een bank of andere financiële instelling kan krijgen, is afhankelijk van de tegoeden die een inschrijver aanhoudt bij een bank en de (krediet)ruimte die deze bank hem biedt of de mate waarin een andere financiële instelling bereid is een garantie te verstrekken. De concurrentiepositie van een inschrijver wordt beïnvloed door het aantal (bank)garanties of daartoe door een bank of andere financiële instelling uitgesproken intenties en de kosten die daarmee gemoeid zijn. Dit brengt mee dat de gemeente de mededinging kon beïnvloeden door toe te staan dat Thesis een eigen verklaring overlegde in plaats van een door een bank of financiële instelling afgegeven verklaring. Daarom kan niet gezegd worden dat alle inschrijvers dezelfde kansen hebben gekregen en kan evenmin gezegd worden dat voor alle inschrijvers dezelfde voorwaarden golden.

Dit brengt mee dat de gemeente de eigen verklaring van Thesis niet als voldoende heeft mogen accepteren. Door dit wel te doen heeft de gemeente gehandeld in strijd met het transparantiebeginsel en het beginsel van gelijke behandeling. De gemeente had de inschrijving van Thesis daarom ongeldig dienen te verklaren en het werk dienen te gunnen aan de opvolgend inschrijver MBB. Omdat de gemeente de inschrijving niet heeft beoordeeld conform de regels waaraan zij was gebonden in de aanbestedingsprocedure en zij het werk volgens die regels had dienen te gunnen aan MBB, zullen de onder I en II gevorderde verklaringen van recht worden toegewezen.

Schending van de hiervoor genoemde beginselen van transparantie en gelijkheid brengt mee dat de gemeente toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld jegens MBB. De gemeente is daarom gehouden de schade die MBB dientengevolge lijdt, te vergoeden. Het verweer van de gemeente dat zij niet aansprakelijk is voor de door MBB gestelde schade omdat het vonnis van de voorzieningenrechter van 9 december 2011 de onrechtmatigheid aan haar handelen ontneemt, wordt verworpen. De gemeente verliest met haar stelling immers het voorlopige karakter van een kort gedingprocedure uit het oog. De vordering onder III zal daarom eveneens worden toegewezen.

De bezwaren die de gemeente heeft opgeworpen tegen de hoogte van de gestelde schade behoeven geen bespreking omdat MBB op dit punt geen veroordeling van de gemeente vordert.

Omdat de vorderingen van MBB worden toegewezen zal de gemeente, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van MBB worden begroot op: