12.9.1.3 Overgang van de claimbevoegdheid op de cessionaris

Een andere vraag is of de bevoegdheid om onder de garantie te claimen, de bevoegdheid om de aan de geldvordering uit de garantie-overeenkomst verbonden opschortende voorwaarde(n) in vervulling te doen gaan, op de verkrijger van de geldvordering uit een bankgarantie overgaat als hij de geldvordering uit de garantie als nevenrecht verkrijgt of deze vordering aan hem wordt overgedragen.

Onbetwist is dat de claimbevoegdheid niet overgaat op de verkrijger van de geldvordering, als de overgang van deze bevoegdheid in de garantie-overeenkomst is uitgesloten.1 Voor het overige wordt de vraag of en zo ja in welke gevallen de claimbevoegdheid door een cessionaris kan worden uitgeoefend, in de literatuur en de lagere jurisprudentie (een richtinggevend arrest van de Hoge Raad over deze kwestie is er niet) niet eenstemmig beantwoord. De overheersende opvatting is dat de claimbevoegdheid uitsluitend overgaat op de cessionaris indien de garant daarin toestemt, eventueel doordat hij daarin reeds bij voorbaat had toegestemd doordat in de garantie is bepaald dat bij overdracht van de rechten uit de garantie ook de claimbevoegdheid over kan gaan.2^,3

Voornaamste argument voor deze opvatting is dat de debiteur van de gegarandeerde vordering, op wie de garant veelal regres zal kunnen nemen voor het door hem uit hoofde van de garantie betaalde bedrag, bij zijn overwegingen die geleid hebben tot het doen stellen van de garantie, de kans dat de begunstigde zonder goede grond een beroep op de garantie zal doen een rol zal hebben laten spelen. Daarbij zal zijn vertrouwen in die specifieke persoon een rol hebben gespeeld.4

Bertrams verbindt hieraan de conclusie dat aan de hand van de omstandigheden van ieder concreet geval moet worden beoordeeld of de bevoegdheid om een beroep op de garantie te doen aan de verkrijger van de vordering uit de garantie toekomt.5

Bij de beantwoording van de vraag of de claimbevoegdheid kan worden uitgeoefend door de cessionaris van de vordering uit een bankgarantie, is van belang dat de claimbevoegdheid een wilsrecht is. Mijns inziens is dit wilsrecht zodanig verbonden aan de geldvordering uit de bankgarantie, dat het niet als een zelfstandig vermogensrecht kan worden beschouwd en is het om die reden niet voor overdracht vatbaar. Zo beschouwd heeft de overdracht van de claimbevoegdheid aan de verkrijger van de geldvordering uit de garantie geen zelfstandige betekenis

Dat de claimbevoegdheid niet vatbaar is voor overdracht, wil echter niet zeggen dat overgang daarvan als nevenrecht op de verkrijger van de geldvordering uit de bankgarantie niet mogelijk zou zijn.6 Bij de beantwoording van de vraag of de claimbevoegdheid als nevenrecht overgaat op de verkrijger van de gegarandeerde vordering, moet onderscheid worden gemaakt tussen de vraag of de aard van die bevoegdheid zich tegen uitoefening daarvan door een derde verzet en de mogelijkheid om overeen te komen dat de bevoegdheid om een beroep op de garantie te doen al dan niet door een derde kan worden uitgeoefend.

De aard van de claimbevoegdheid verzet zich er mijns inziens in de regel niet tegen dat deze door een ander dan de (eerste) begunstigde wordt uitgeoefend. Daarbij is van belang dat dit een bevoegdheid van de begunstigde jegens de bank is en niet van de crediteur van de gegarandeerde vordering. Tenzij sprake is van een prestatie van de garant waarbij de persoon van de begunstigde een rol speelt, hetgeen bij de betaling van een geldsom uit hoofde van een bankgarantie niet snel het geval zal zijn, verzet de aard van de prestatie zich niet tegen uitoefening van de claimbevoegdheid door een ander dan de ‘eerste’ begunstigde.7

Bij veel bankgaranties is een eenvoudig verzoek tot betaling onder de garantie voldoende om, tezamen met het voldoen aan enige formaliteiten, de voorwaarde(n) waaraan de vordering op de garant onderworpen is te vervullen. Dit onderstreept het belang dat de debiteur van de gegarandeerde vordering bij de persoon van de begunstigde heeft. Dat de persoon van de begunstigde relevant zal zijn voor de debiteur van de gegarandeerde vordering, brengt met zich mee dat dit belang een rol dient te spelen bij de uitleg van wat de bank inzake de vatbaarheid voor overgang van de claimbevoegdheid kennelijk heeft bedoeld. Gelet op dit belang moet worden aangenomen dat de bank de bedoeling zal hebben gehad dat de verkrijger van de vordering uit de bankgarantie niet bevoegd is om een beroep op de garantie te doen tenzij het - door uitleg van de garantie vast te stellen - tegendeel blijkt.8

Mijn conclusie is dat het recht om een beroep op de garantie te doen niet als nevenrecht op de verkrijger van de geldvordering uit de garantie overgaat, tenzij de garant de door uitleg vast te stellen bedoeling heeft gehad dit recht in geval van overgang van de gegarandeerde vordering wel op de verkrijger daarvan te doen overgaan.

Om disputen te voorkomen over de (on)bevoegdheid tot uitoefening van de claimbevoegdheid door een verkrijger van de vordering uit de garantie, doen betrokkenen er verstandig aan om deze (on)bevoegdheid, evenals de (on)overdraagbaarheid van de vordering uit de garantie, steeds expliciet in de garantie vast te (laten) leggen.