Hof Arnhem-Leeuwarden, 01-04-2025, nr. 23/714 en 23/715

Belanghebbende is als Nederlandse tussenhoudstervennootschap onderdeel van een groep van vennootschappen (hierna: het concern) waarvan de tophoudstervennootschap, [naam8] (hierna: [naam8] ), is gevestigd in Zweden. Belanghebbende maakt als moedervennootschap deel uit van een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst voor de onderhavige jaren; hierna: de Wet; voor zover de tekst voor elk van die jaren anders is en voor zover van belang, wordt dat hierna vermeld). In de onderhavige jaren was belanghebbende met [naam8] verbonden in de zin van artikel 10a, lid 4, van de Wet. [naam8] hield in deze jaren alle aandelen in belanghebbende.

Tot 2005 werden de treasury -activiteiten van het concern voor rekening en risico van [naam8] uitgeoefend door een in Zweden gevestigde concernvennootschap, [naam9] AB (hierna: [naam9] ). Vanaf 2005, nadat daartoe de activa en passiva van die vennootschap aan [naam8] waren overgedragen, maken deze treasury-activiteiten als een aparte operationele afdeling deel uit van [naam8] . Hierna worden zowel [naam9] als de aparte operationele afdeling van [naam8] ook aangeduid met [naam10] .

Op 26 april 2004 heeft het concern een persbericht uitgegeven waarin het voornemen werd geuit om de Italiaanse concernvennootschap [naam11] (hierna: de [naam11] ) van de Italiaanse beurs te halen. Op dat moment was via de beurs 28,81 procent (7.416.000 aandelen) van de aandelen in de [naam11] in handen van derden. De rest van de aandelen was in bezit van [naam8] . Uitgaande van een prijs per aandeel van € 32 was in totaal een bedrag van € 237.312.000 nodig voor het verwerven van de 7.416.000 aandelen.

Op 29 april 2004 heeft de Italiaanse adviseur van het concern, [naam12] (hierna: [naam12] ), de Italiaanse vennootschap [naam13] opgericht (hierna: [naam13] ). Bij de oprichting heeft deze vennootschap een geplaatst aandelenkapitaal van € 10.000. Op 3 mei 2004 heeft zij aan belanghebbende aandelen uitgegeven met een nominale waarde van € 110.000. Op die aandelen is door belanghebbende een bedrag gestort van € 237.302.000. Belanghebbende heeft die kapitaalstorting in [naam13] gefinancierd met een van [naam9] op 30 april 2004 verkregen lening ten bedrage van € 237.302.000 (hierna: lening 1).

[naam12] heeft op de uitbreiding van kapitaal van 3 mei 2004 niet ingeschreven en op diezelfde dag zijn aandelen in [naam13] overgedragen aan belanghebbende voor een bedrag van € 10.000. [naam13] heeft na twee openbare biedingen, in 2004 en 2005, het grootste gedeelte van de hiervoor in 2.3 bedoelde, door derden gehouden aandelen in de [naam11] verworven.

Belanghebbende heeft op 24 juni 2004 een tweede ‘Credit Facility Agreement’ bij [naam9] afgesloten ter grootte van € 100.000.000, bedoeld voor de rechtstreekse verwerving van aandelen in de [naam11] . Belanghebbende heeft na de openbare biedingen door [naam13] in 2004 en 2005 het overige deel van de door derden gehouden aandelen in de [naam11] rechtstreeks verworven, deels in 2004 en deels in 2005. Zij heeft deze aandelen gekocht tegen een prijs van in totaal € 50.881.278 en heeft deze aankopen gefinancierd door trekking onder voormelde kredietfaciliteit (hierna: lening 2). Op 22 december 2005 heeft belanghebbende deze aandelen ten titel van kapitaalstorting op de aandelen in [naam13] overgedragen aan [naam13] . Eind 2005 heeft [naam8] kapitaalstortingen in [naam13] gedaan en daartegenover aandelen in haar verkregen. Hierdoor was belanghebbende eind 2005 houder van 46,99 procent van de aandelen in [naam13] en [naam8] van 53,01 procent. Tot in elk geval 22 december 2005 was belanghebbende houder van 95 procent van de aandelen in [naam13] .

Belanghebbende heeft de rente verschuldigd ter zake van lening 1 en lening 2 in haar aangiften voor de Vpb voor de jaren 2005 en 2008 in aftrek gebracht bij het bepalen van de belastbare winst. De Inspecteur heeft de rente ter zake van beide leningen niet in aftrek toegelaten, zij het wat lening 2 betreft vanaf het moment van de kapitaalstorting in [naam13] op 22 december 2005. Daartoe heeft hij met dagtekening 3 december 2011 de onderhavige navorderingsaanslag over het jaar 2005 opgelegd, en heeft hij bij de onderhavige aanslag voor het jaar 2008, met dagtekening 19 januari 2013, de aangegeven belastbare winst met de in aftrek gebrachte rentebedragen gecorrigeerd. Cijfermatig kan een en ander als volgt worden weergegeven:

Navorderingsaanslag Vpb 2005

Aanslag Vpb 2008

Voor het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch was in geschil of aan lening 1 en lening 2 in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen als bedoeld in artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet. Bij de beoordeling daarvan is het Hof veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat de hiervoor in 2.4 en 2.6 bedoelde kapitaalstortingen in [naam13] een zakelijk doel hebben gediend.

Het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch heeft, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1460 (hierna: het Mauritius-arrest), vooropgesteld dat een belastingplichtige voor leningen in verband met de verkrijging van aandelen, in beginsel erin slaagt het van hem gevergde bewijs te leveren dat aan een geldlening in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen indien hij feiten en omstandigheden aannemelijk maakt die tot de conclusie leiden dat geen sprake is geweest van een onzakelijke omleiding. Dit beginsel geldt, aldus het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, in het geval dat de rechtshandeling waarop de geldlening ziet, zakelijk is. Het geldt naar het oordeel van het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch ook in dit geval, waarin de kapitaalstortingen worden gefinancierd met concernleningen van een verbonden lichaam. Van een onzakelijke omleiding is dan geen sprake als de rechtstreekse (concern)crediteur het vermogen benodigd voor de leningen niet heeft aangetrokken met het oog op de kapitaalstorting, aldus het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch.

Vervolgens heeft het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch geoordeeld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat geen sprake is van een onzakelijke omleiding. Daartoe heeft het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch als volgt overwogen. Belanghebbende heeft “geen inzicht gegeven in hoe en vanwaar de benodigde gelden die door [ [naam10] ] zijn verstrekt, zijn verkregen”. Belanghebbende schept daarover zelfs verwarring. Enerzijds stelt zij dat [naam10] geen vermogen hoefde aan te trekken om de leningen te verstrekken. Anderzijds vermeldt zij dat, gegeven de nagenoeg afwezigheid van eigen vermogen, het niet anders kan zijn dan dat de rente die [naam10] ontvangt, in de vorm van te betalen rente nagenoeg geheel doorstroomt naar andere lichamen. Dit betekent dat onduidelijk is of lening 1 en lening 2 zijn verstrekt uit middelen die bij [naam10] zijn opgekomen als eigen vermogen zonder dat deze middelen zijn verworven met het oog op het doen van de kapitaalstortingen. Daarom liggen aan beide leningen niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag, aldus nog steeds het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch.

Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft voorts – onder meer – geoordeeld dat de in geschil zijnde renteaftrek die ziet op de periode 1 januari 2005 tot 22 december 2005, in welke periode belanghebbende in elk geval houder was van 95 procent van de aandelen in [naam13] , op grond van de zogenoemde per-elementbenadering niet kan worden uitgesloten op grond van artikel 10a van de Wet, daarbij verwijzend naar het eindarrest inzake de procedure van belanghebbende over het jaar 2004 (HR 19 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1968). Dit leidt het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch tot de conclusie dat de – onder 2.7 genoemde – rentecorrectie met betrekking tot lening 1 dient te worden beperkt tot € 274.819 (periode 22 december 2005 tot en met 31 december 2005) en dat de navorderingsaanslag Vpb 2005 aldus dient te worden verminderd tot een naar een belastbaar bedrag van € 68.653.545.

Het onder 2.10 gegeven oordeel is in cassatie door belanghebbende bestreden (middel 2). In het verwijzingsarrest heeft de Hoge Raad hierover het volgende overwogen:

“3.2 Middel 2 is gericht tegen het hiervoor [Hof: in 2.10] weergegeven oordeel van het Hof. Het middel herhaalt het voor het Hof gehouden, en volgens het middel onweersproken gebleven, betoog dat de voor de biedingen benodigde liquide middelen voorhanden waren bij [naam10] en dat derhalve voor de verstrekking van lening 1 en lening 2 aan belanghebbende door het concern geen vermogen – eigen of vreemd – hoefde te worden aangetrokken en ook niet is aangetrokken, met het oog op de kapitaalstortingen. Voor het Hof heeft belanghebbende dit nader toegelicht met de stelling dat [naam10] in Zweden substantiële treasury-activiteiten verricht en nagenoeg geen eigen vermogen heeft; de rente die [naam10] ontvangt op door haar aan verbonden lichamen verstrekte leningen stroomt kennelijk daarom nagenoeg geheel door naar zowel andere verbonden lichamen als naar derden in de vorm van rente betaald op door [naam10] opgenomen leningen.

Verder betoogt het middel in dit verband dat leningen die worden verstrekt door lichamen die zich bezighouden met reële financieringsactiviteiten en op dat gebied een spilfunctie vervullen in het concern waarvan zij deel uitmaken, in beginsel als zakelijk moeten worden beschouwd. Dit is anders als zulke lichamen niet in voldoende mate over zogenoemde substance beschikken of als zij bij het verstrekken van leningen handelen als ‘doorgeefluik’. Het middel wijst erop dat belanghebbende voor het Hof heeft gesteld dat [naam10] een dergelijke spilfunctie vervult, dat [naam10] beschikt over een uitgebreide en deskundige staf, met eigen management, administratie en rapportagelijnen, en dat [naam10] niet heeft gehandeld als doorgeefluik bij het verstrekken van lening 1 en lening 2. Daarom moeten beide leningen als zakelijk worden beschouwd, aldus – nog steeds – het middel.

Bij de beoordeling van dit middel wordt het volgende vooropgesteld.

Indien een schuld binnen het bereik van artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet (tekst vanaf 2007) valt, komt de rente ter zake van die schuld bij het bepalen van de winst in beginsel niet in aftrek. Aftrek is – voor zover hier van belang – wel mogelijk indien het beroep van de belastingplichtige op de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet (tekst vanaf 2007) slaagt. Op grond van die regeling vindt het eerste lid geen toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. [Hof: noot 3: Zie HR 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1085 (hierna: het arrest van 15 juli 2022), rechtsoverweging 4.5.1.] Voor de toepassing van artikel 10a, lid 2, aanhef en letter b, en lid 3, aanhef en letter a, van de Wet (tekst tot en met 2006) is het voorgaande niet anders.

Met betrekking tot het onderzoek naar de beweegredenen voor de desbetreffende rechtshandeling en de schuld heeft te gelden dat slechts de overwegingen die aan die rechtshandeling en die schuld ten grondslag liggen, relevant zijn. Bij dat onderzoek is van belang dat in het systeem van de Wet ligt besloten dat de belastingplichtige in beginsel keuzevrijheid heeft bij de wijze van financiering van een vennootschap waarin hij deelneemt.

Voor zover artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet (tekst vanaf 2007), in samenhang gelezen met lid 3, aanhef en letter a, van dat artikel, een inbreuk vormt op deze keuzevrijheid door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente, moet deze regeling, mede gelet op de totstandkomingsgeschiedenis en de daarin gebruikte voorbeelden, beperkt worden uitgelegd. [Hof: noot 4: Zie het arrest van 15 juli 2022, rechtsoverweging 4.5.2.] Dit een en ander geldt eveneens voor de toepassing van artikel 10a, lid 2, aanhef en letter b, van de Wet (tekst tot en met 2006).

In beginsel liggen aan een schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag als de voor de externe acquisitie aangewende middelen niet zijn omgeleid. [Hof: noot 5: Zie het arrest van 15 juli 2022, rechtsoverweging 4.5.3, en het Mauritius-arrest, rechtsoverweging 3.1.3.] Ditzelfde geldt, anders dan de Staatssecretaris in cassatie betoogt, voor een schuld die verband houdt met een andere rechtshandeling dan een externe acquisitie, die valt binnen de werkingssfeer van artikel 10a van de Wet – zoals een kapitaalstorting –, indien in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen aan de desbetreffende andere rechtshandeling. Dat is zo voor zowel de tot en met 2006 geldende regeling van artikel 10a van de Wet als de met ingang van 2007 geldende regeling daarvan. Voor zover deze beide regelingen rente op een schuld die verband houdt met zo’n andere rechtshandeling – zoals een kapitaalstorting – niet in aftrek toelaten, moeten deze regelingen beperkt worden uitgelegd. Ook in zoverre vormen die regelingen immers een inbreuk op de hiervoor in 3.3.2 bedoelde keuzevrijheid bij de wijze van financiering van de vennootschap waarin wordt deelgenomen.

Naast die keuzevrijheid heeft een belastingplichtige, en in het onderhavige geval een concern, de vrijheid zijn economische belangen en (financiële) middelen onder te brengen in een in Nederland gevestigde vennootschap, ook al wordt die keuze bepaald door omstandigheden die zijn gelegen in de sfeer van de belastingheffing. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 10a van de Wet blijkt niet dat met de invoering van die bepaling is beoogd deze tweede vrijheid te beperken. [Hof: noot 6: Vgl. HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1350, rechtsoverweging 2.6.3, vierde alinea.] Die vrijheid geldt voor de inrichting van een concern, dat wil zeggen dat geen bepaling van de Wet of een daaraan ten grondslag liggend beginsel normen behelst met betrekking tot de vraag op welke plaats binnen het concern werkzaamheden worden ondergebracht en op welke plaats houdster- en tussenhoudsteractiviteiten of financieringsactiviteiten worden uitgevoerd. [Hof: noot 7: Vgl. HR 9 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1102, rechtsoverweging 3.3.2.]

In de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 10a, lid 1, van de Wet zijn voorbeelden gegeven van gevallen waarin de belastingplichtige een schuld als bedoeld in die bepaling is aangegaan bij een met hem verbonden lichaam dat reële financieringsactiviteiten uitvoert en daarbij dus niet louter als doorgeefluik van gelden fungeert. Deze voorbeelden komen erop neer dat aan zo’n schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag kunnen liggen indien de met hem verbonden geldgever over voldoende substance beschikt en met zijn financieringsactiviteiten een actieve financieringsfunctie vervult binnen de groep van met hem in de zin van artikel 10a, lid 4, van de Wet verbonden lichamen (hierna: financiële spilfunctie). [Hof: noot 8: Vgl. Kamerstukken II 1996/97, 24 696, nr. 8, blz. 7-8 en blz. 17-18, Kamerstukken I 1996/97, 24 696, nr. 52b, blz. 4-5, en Kamerstukken I 1996/97, 24 696, nr. 52d, blz. 2-3.] Het is dan in overeenstemming met het vervullen van zo’n financiële spilfunctie, en daarmee een zakelijke, niet-fiscale overweging, dat dit lichaam middelen van dergelijke groepslichamen en van derden aantrekt en vervolgens uit deze middelen leningen aan andere groepslichamen (zoals de belastingplichtige) verstrekt. Dat geldt ook indien de lening voor de belastingplichtige een schuld vormt als bedoeld in artikel 10a, lid 1, van de Wet.

Gelet op hetgeen hiervoor in 3.3.4 en 3.3.5 is overwogen, liggen in beginsel aan een schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag als het verbonden lichaam bij wie de belastingplichtige de schuld is aangegaan, zodanige financieringsactiviteiten uitvoert dat het daarmee een financiële spilfunctie vervult. In een zodanig geval kan niet worden gezegd dat gelden zijn omgeleid. Uit hetgeen hiervoor in 3.3.5 is overwogen, volgt dat dit een en ander niet anders wordt door het enkele feit dat het verbonden lichaam de voor die schuld aangewende middelen heeft verkregen van een ander lichaam uit dezelfde groep. Het vervullen van een financiële spilfunctie binnen de groep zal daartoe juist veelal aanleiding geven. Indien het verbonden lichaam een financiële spilfunctie vervult, is het voor een succesvol beroep op de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet dan ook niet vereist, en doorgaans ook niet mogelijk, om een verband te leggen tussen de – van tijd tot tijd – uitstaande gelden in de vorm van verstrekte leningen (de actiefzijde van zijn balans) en de – van tijd tot tijd – aangetrokken gelden in de vorm van opgenomen leningen en verkregen deposito’s (de passiefzijde van zijn balans).

Bij de beoordeling van de vraag of een verbonden lichaam met zijn financieringsactiviteiten een financiële spilfunctie vervult, moeten de omstandigheden van het geval in onderlinge samenhang worden beschouwd. Centraal daarbij staat dat het lichaam of zelfstandige bedrijfsonderdeel een actieve financieringsfunctie vervult binnen de groep van met hem verbonden lichamen. Voorts geldt dat het desbetreffende lichaam of zelfstandige bedrijfsonderdeel zich in hoofdzaak bezighoudt met het uitvoeren van financiële transacties ten behoeve van tot de groep behorende lichamen, zoals het in- en uitlenen van gelden en het beheren van overtollige groepsmiddelen. Verder zal dat (bedrijfsonderdeel van het) lichaam zelfstandig moeten zijn in de dagelijkse bedrijfsvoering, waaronder het beheer van de uitstaande gelden, en daartoe moeten beschikken over voldoende en deskundig personeel en, als het gaat om een zelfstandig bedrijfsonderdeel, een eigen administratie. Indien dat (bedrijfsonderdeel van het) lichaam gebonden is aan een centraal voor het concern vastgestelde strategie, staat die enkele omstandigheid niet in de weg aan zijn zelfstandigheid.

Indien het lichaam of het zelfstandige bedrijfsonderdeel daarvan een financiële spilfunctie vervult, moet het in beginsel ervoor worden gehouden dat aan de door hem verstrekte lening en dus aan de daaruit voor de belastingplichtige voortvloeiende schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Dat is anders voor zover het lichaam bij het verstrekken van de lening louter als doorgeefluik van die gelden fungeert. De inspecteur heeft de stelplicht en bewijslast ter zake van deze uitzondering.

Met zijn hiervoor [Hof: in 2.10] weergegeven oordeel heeft het Hof ervan blijk gegeven hetgeen hiervoor in 3.3.6 tot en met 3.3.8 is overwogen, te hebben miskend. Uit de gedingstukken volgt dat belanghebbende, zoals hiervoor in 3.2 is weergegeven, voor het Hof heeft gesteld dat [naam10] binnen het concern een financiële spilfunctie vervult. Het Hof heeft verzuimd deze essentiële stelling van belanghebbende te behandelen. In het geval van een financiële spilfunctie van [naam10] staat de omstandigheid dat belanghebbende geen inzicht kan geven in de herkomst van de middelen voor lening 1 en lening 2 – zoals hiervoor in 3.3.6 is overwogen en anders dan het Hof tot uitgangspunt heeft genomen – niet in de weg aan een geslaagd beroep op de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet. Middel 2 slaagt.

Gelet op hetgeen hiervoor in 3.4 is overwogen, kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven. Middel 3 behoeft geen behandeling. Verwijzing moet volgen.”

Tot de stukken van het geding behoort het (vertaalde) gepubliceerde jaarverslag over 2004 van [naam9] , waarin – voor zover van belang – het volgende is vermeld (bedragen in Zweedse kronen x 1.000, van www.wisselkoers.nl afkomstige koers tussen de Zweedse kroon en de Euro op 31 december 2004: 11,5138):

“MANAGEMENTRAPPORT

[ [naam9] ] is een volle dochteronderneming van [ [naam8] ]

(…)

Met ingang van 1 januari 1994 heeft het bedrijf activa en passiva overgedragen aan de moedermaatschappij en blijft het op commissiebasis voor de moedermaatschappij werken. De overeenkomst tussen de commissarissen zal in 2005 ophouden en het bedrijf zal worden geïntegreerd in de moedermaatschappij.

(…)

WINST- EN VERLIESREKENING

(…)

BALANSREKENING

31 december kSEK

POSTEN BINNEN DE LIJN

(…)

TOELICHTINGEN OP DE BALANS

(…)

Noot 2 Aantal werknemers

Sinds 1994 worden het aantal werknemers en de loonkosten opgenomen in de moedermaatschappij in overeenstemming met de overeenkomst tussen de commissarissen.

Optieprogramma

Er is een optieprogramma opgezet als aanvullend onderdeel van het beloningssysteem voor sleutelfunctionarissen.

(…)

(…)

Noot 3 Eigen vermogen

Op 31 december 2004 bestond het aandelenkaptaal uit 500 uitstaande vrije aandelen met een nominale waarde van SEK 1000 per aandeel.

(…)

Noot 5

(…)”

Tot de stukken van het geding behoort een door belanghebbende overgelegde productie, volgens haar inhoudende (in de archieven teruggevonden) uit de interne systemen van het concern geëxporteerde interne jaarstukken van [naam9] over 2004. Daarin is – onder meer – het volgende vermeld (bedragen in Zweedse kronen):

Tot de stukken van het geding behoort een schriftelijke verklaring van [naam4] van 19 juli 2023. In deze verklaring is het volgende vermeld:

“This is a statement regarding my work at [naam9] in 1998-2010. (…)

I was employed in 1998 in [naam9] as a Senior Portfolio Manager within Markets in [naam10] and became Head of Markets in 2001 until my departure. In that role I was responsible for the Markets unit in [naam10] , reporting to the Head of [naam10] and part of the Leading Team. [naam10] was run as a separate unit, managed by the Head of [naam10] ( [naam14] ) who was reporting to the CFO and operated under mandates delegated by the Board. [naam10] was acting as the internal bank with the group responsibility for funding, FX risk management, investment and liquidity management, global cash-pool setup, core bank relations and other corporate finance activities. Acting as the internal bank of [belanghebbende] meant that thousands of transactions were executed on a daily basis in order to manage FX risk, funding and liquidity on behalf of all subsidiaries.

As an independent unit, [naam10] had it's own cost center with set budget, cost and income targets, an HR function and IT support for the dedicated treasury systems. There was a legal entity change when [naam10] moved into the mother company [ [naam8] ] around 2005. However, there was no change in the operational dimension, which meant that the [naam10] unit was still operating with the same management structure, Board mandates and reporting and performance measurement structures after as before this legal entity change. The organization had ca 75 employees when I started in [plaats1] and in three regional [naam10] Centers in [plaats2] , [plaats3] and [plaats4] . However, due to needed cost savings, all activities were centralized to [plaats1] around 2003 and staff was reduced to ca 40.

All internal and external financial transactions were registered in a [naam10] Management system called Finance Kit which is still used in [naam10] . Accounting entries were generated directly from this system. We were managing the group funding programs, including issuance of bonds and commercial papers, and the setup of the Revolving Credit Facility with the core banking group. Group funding was done through the issuance of bonds in Sweden, in Europe or in the US. There were a few exceptions where local funding was done in some countries like India or Brazil due to local regulations or other very special circumstances. There was no other funding done in other European legal entities and all subsidiaries were required by policy to borrow centrally from [naam10] at "arms-length" pricing.

My Markets team was directly responsible for pricing of all internal transactions from the subsidiaries and then hedging them externally with banks. We were also managing the liquidity needs in all currencies and investment of excess cash according to set investment mandates and risk limits. Risks and financial results were measured and reported daily internally, while the external accounting reporting was done on a monthly basis.

Most employees in [naam10] had very specialized competence and were experts in the fields of financial risk management, foreign exchange hedging, funding, cash management, treasury accounting etc. Besides managing core treasury activities, we were also advising other group companies in treasury related matters.”

Tot de stukken van het geding behoort een stuk genaamd “Commissionaire Agreement”, met dagtekening 30 december 1993, waarin het volgende is bepaald:

“[ [naam8] ], (…) [plaats1] , and its wholly owned subsidiary [ [naam9] ], (…) [plaats1] have entered into the following Commissionaire Agreement

1. As from 1 January 1994 and onwards [naam9] transfers to [naam8] its entire business.

2. As per 1 January 1994 [naam8] is assuming assets and liabilities at book value, with the exception of certain taxes.

It is noted that [naam8] already 31 December 1993 have taken over the pension liability of [naam9] .

The net amount hereby arising should remain as a receivable in the balance sheet of [naam9] for as long as this commissionaire agreement is valid.

There shall be no interest charges between the companies until otherwise is agreed.

3. In connection herewith [naam9] agrees to continue the business on behalf of [naam8] from the same date as a commissionaire. Through this [naam9] also agrees to employ, administer and remunerate the personnel that is active in the business.

The commissionaire fee shall be determined at each year end considering achieved result and shall be adjusted so that it allows for [naam9] to cover [naam9] ' potential administrative costs, interest, taxes etc.”

Tot de stukken van het geding behoort een interne presentatie van [belanghebbende] van 21 juni 2005, met als titel “Group function finance – [naam10] ”. In de sheets van de PowerPointpresentatie is – onder meer – het volgende vermeld:

Sheet 2:

“One Global [naam10] Centre

 RTC’s [Hof: Regional [naam10] Centre] in [plaats2] , [plaats3] and [plaats4] closed down

 Corporate office in [plaats5] moved to [plaats1]

 Accounting included in [naam10] ’ responsibility

 Focus on operational excellence

One database, one legal entity and one organization”

Sheet 3:

“Group Function Finance – [naam10] 2005

(…)

40 people in total”

Sheet 5:

“Mission [naam10]

Support operations by

 Managing financial risks

 Providing the Group with required funding and liquidity

 Managing the Group’s financial assets and liabilities

 Managing Group Bank Relations and Rating Agencies

 Providing treasury competence

 Driving improvements within the areas of financial risk management and treasury processes”

Belanghebbende heeft in haar schrijven van 14 februari 2024 geciteerd uit door de onafhankelijke accountant goedgekeurde jaarrekeningen 2003, 2004 en 2005 op groepsniveau, waarin respectievelijk het volgende is vermeld:

“ [belanghebbende] has a treasury function with the principal role to ensure that sufficient financing is in place through loans and committed credit facilities, to actively manage the group's liquidity as well as financial assets and liabilities, and to manage and control financial exposures in a manner consistent with underlying business risks and financial policies. Cash management and handling of hedging activities are centralized to the consolidated subsidiary [ [naam9] ] in [plaats1] ”

en

“ [naam16] business consists mainly of corporate management and holding company functions. It also includes activities performed on a commission basis by [ [naam9] ] and [naam15] regarding internal banking and customer credit management. The commission agreement with [naam9] AB has been cancelled as per January 1, 2005, and the internal banking activities have been transferred to [naam16] .”

en

“ [naam16] business consists mainly of corporate management, holding company functions and, from January 1, 2005, internal banking activities previously performed on a commission basis by [ [naam9] ]. [naam16] business also includes customer credit management performed on a commission basis by [naam15] .”

Partijen hebben diverse malen in de stukken, in verschillende fasen van het geding, een (voorwaardelijk) bewijsaanbod gedaan. Het Hof overweegt hierover dat partijen door middel van de uitnodiging voor de zitting gewezen zijn op de mogelijkheid nadere stukken in te dienen en ook ter zitting door het Hof in de gelegenheid zijn gesteld het gedane (voorwaardelijke) bewijsaanbod gestand te doen. Voor zover zij daarvan geen gebruik hebben gemaakt, merkt het Hof op dat het niet gehouden is een tussenbeslissing of voorlopige oordelen te geven omtrent de waardering van het tot dan toe bijgebrachte bewijs. Desgevraagd heeft de gemachtigde van belanghebbende verklaard dat waar in de stukken een (voorwaardelijk) bewijsaanbod wordt gedaan, geldt dat het bewijsaanbod inmiddels gestand is gedaan dan wel niet (meer) gedaan zal worden omdat het desbetreffende bewijs niet voor handen is of niet belangrijk wordt geacht.

Vraag (i): dubbele zakelijkheidtoets

Het Hof zal, gelet op het door belanghebbende ingenomen standpunt na verwijzing omtrent de zakelijkheid van de leningen, allereerst de vraag beantwoorden of [naam10] binnen het concern een financiële spilfunctie vervult. Uit het verwijzingsarrest (r.o. 3.3.6) volgt dat als wordt geleend van een verbonden lichaam dat zodanige financieringsactiviteiten uitvoert dat het daarmee een financiële spilfunctie vervult, aan een schuld in beginsel overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.

Bij de beoordeling van die vraag, moeten de omstandigheden van het geval in onderlinge samenhang worden beschouwd. De Hoge Raad heeft in het verwijzingsarrest (r.o. 3.3.7) de volgende (cumulatieve) omstandigheden genoemd die daarbij gelden:

- het lichaam of zelfstandige bedrijfsonderdeel vervult een actieve financieringsfunctie binnen de groep (verbonden lichamen);

- het lichaam of zelfstandige bedrijfsonderdeel houdt zich in hoofdzaak bezig met het uitvoeren van financiële transacties ten behoeve van tot de groep behorende lichamen, zoals het in- en uitlenen van gelden en het beheren van overtollige groepsmiddelen;

- het (bedrijfsonderdeel van het) lichaam zal zelfstandig moeten zijn in de dagelijkse bedrijfsvoering, waaronder het beheer van de uitstaande gelden, en daartoe moeten beschikken over voldoende en deskundig personeel en, als het gaat om een zelfstandig bedrijfsonderdeel, een eigen administratie.

Belanghebbende stelt ter onderbouwing van haar standpunt dat [naam10] in de relevante periode een financiële spilfunctie vervult het volgende. [naam10] beschikt over een uitgebreide en deskundige staf, met eigen management, administratie en rapportagerichtlijnen. In 2004 waren de treasury activiteiten van het concern ondergebracht in [naam9] , de centrale treasury van het concern, en vanaf 2005 maakte deze treasury juridisch deel uit van [naam8] . Zoals eerder vermeld, worden beide situaties ook aangeduid met [naam10] . De voornaamste taken van [naam10] bestonden uit het financieren van groepsmaatschappijen en afnemers, het aantrekken van externe financiering voor de groep, het beheren van liquiditeiten en het beheersen, verzekeren en afdekken van zakelijke en financiële risico’s. Daarmee vervult [naam10] een actieve financieringsfunctie binnen het concern en houdt [naam10] zich in hoofdzaak bezig met het uitvoeren van financiële transacties ten behoeve van de tot het concern behorende lichamen. Ter nadere onderbouwing van haar stellingen heeft belanghebbende onder meer de onder 2.13, 2.14, 2.15, 2.17 en 2.18 genoemde stukken en informatie overgelegd – bestaande uit een jaarverslag over 2004 van [naam9] , (volgens haar) uit de interne systemen van het concern geëxporteerde interne jaarstukken van [naam9] over 2004, een schriftelijke verklaring van [naam4] , die van 2001 tot 2010 Head of Markets was binnen [naam10] , een interne presentatie van [belanghebbende] van 21 juni 2005 en citaten uit door de accountant goedgekeurde jaarrekeningen van [naam8] over de jaren 2003, 2004 en 2005 – en daarnaast een deel van een loonstrookje van [naam4] en informatie ter zake van twee andere bij [naam10] werkzame personen, waaruit zou volgen dat alle medewerkers civielrechtelijk in dienst waren van [naam9] . Uit de verklaring van [naam4] blijkt volgens belanghebbende dat [naam10] zelfstandig was in de dagelijkse bedrijfsvoering, waaronder het beheer van de uitstaande gelden, dat [naam10] beschikte over voldoende en deskundig personeel en dat zij beschikte over een eigen administratie.

De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat [naam10] geen financiële spilfunctie vervult. De Inspecteur betwist niet dat het concern (op enigerlei wijze) een treasury heeft, maar stelt dat belanghebbende met hetgeen zij heeft aangevoerd en overgelegd niet aannemelijk heeft gemaakt dat [naam10] voldoet aan de door de Hoge Raad gestelde eisen wat betreft het vervullen van een financiële spilfunctie. Daarbij stelt hij zich op het standpunt dat in de term spilfunctie ligt besloten dat [naam10] binnen het concern in beginsel alleen dan een financiële spilfunctie kan vervullen als er binnen het concern geen andere (financierings)vennootschappen zijn die financieringen verstrekken aan de groep. Volgens de Inspecteur dient – onder meer – aannemelijk gemaakt te worden dat er voldoende ’substance’ is, veelal bestaande uit relevant personeel, dat sprake is van een zelfstandig werkende treasury , blijkend uit in de administratie vastgelegde werkwijzen en bevoegdheden van het relevante personeel (via in ieder geval treasuryrichtlijnen of een treasurystatuut), en dat uit de administratie en jaarrekeningen kenbaar moet zijn dat de treasury zich hoofdzakelijk bezighoudt met het uitvoeren van financiële transacties en dat de routing van de gelden in het concern alsmede het aantrekken van externe middelen loopt via deze treasury . Daartoe is nodig dat (financiële) stukken uit de administratie worden overgelegd waaruit de omvang en kwaliteit van de financiële activiteiten kunnen worden afgeleid in verhouding tot wat andere binnen het concern opererende maatschappijen op dit gebied etaleren. Deze (financiële) stukken bestaan onder andere uit jaarrekeningen (balansen, resultatenrekeningen en de toelichtingen hierop), financiële rapportages, beschrijving van rapportagelijnen, omschrijving van financiële richtlijnen van alle concernvennootschappen die zich bezighouden met financieringsactiviteiten binnen het concern. De Inspecteur is van mening dat de overlegde stukken weinig duidelijkheid geven en onvoldoende zijn toegelicht om inzicht te geven in de organisatie en de werking van de treasury -functie binnen het concern; ze zijn slechts algemeen van aard en wijzen hooguit erop dat het concern een treasury -functie heeft. De bewijskracht van de gestelde uitdraaien uit de systemen acht de Inspecteur om allerlei redenen gering; zo volgt uit de productie niet of het interne jaarstukken van [naam9] zijn en op welke periode de interne jaarstukken zien, zijn de leningen die in 2004 aan belanghebbende zijn verstrekt als zodanig niet zichtbaar, kan de feitelijke en juridische routing van middelen (hetzelfde geldt voor het aantrekken van extern geld) binnen het concern niet worden afgeleid uit de interne jaarstukken, kan op basis hiervan niet worden vastgesteld welk relevant personeel in dienst was en wat de werkwijze en de bevoegdheden van hen waren, kan op basis hiervan niet worden vastgesteld dat [naam9] hoofdzakelijk bezig was met het uitvoeren van financiële transacties binnen haar zelfstandige bevoegdheden, is onduidelijk wat die zelfstandige bevoegdheden waren omdat [naam9] voor rekening en risico van [naam8] opereerde, en kan niet worden vastgesteld of er sprake was van andere financieringslichamen. Verder wijst de Inspecteur erop dat binnen het concern meerdere regionale treasury centra zijn, waaronder in Ierland. [naam9] beschikt (reeds) gelet op de – onder 2.16 genoemde – commissionair overeenkomst niet over voldoende zelfstandigheid ten opzichte van [naam8] , aldus de Inspecteur.

Het Hof neemt als beoordelingstijdstip de respectieve momenten van het verstrekken van de betreffende leningen 1 en 2, te weten 30 april 2004 en 24 juni 2004. Het gaat er immers om of op die momenten gezegd kan worden dat de gelden zijn omgeleid. Voor zover belanghebbende een ander standpunt inneemt, verwerpt het Hof dit.

Belanghebbende heeft het gepubliceerde jaarverslag over 2004 van [naam9] overgelegd (zie 2.13) en een productie, volgens haar inhoudende (in de archieven teruggevonden) uit de interne systemen van het concern geëxporteerde interne jaarstukken van [naam9] over 2004 (zie 2.14). Omdat [naam9] tot en met 2004, op basis van de – onder 2.16 genoemde – commissionair overeenkomst, voor rekening en risico van [naam8] optrad, werden alle transacties, contracten en overeenkomsten commercieel opgenomen in de balans en winst-en-verliesrekening van [naam8] . Het jaarverslag over 2004 van [naam9] bevat dan ook onvoldoende informatie voor de onderhavige zaak. Daarom heeft belanghebbende voormelde productie uit de interne systemen overgelegd. Uit deze productie kan, naar het oordeel van het Hof, niet, althans onvoldoende, worden opgemaakt over welk jaar dit gaat, wat de opgenomen posten precies behelzen en welke vennootschap in het concern het betreft. Weliswaar is in het jaarverslag van [naam9] eveneens een bedrag van (afgerond) 204.000 Zweedse kronen als verlies opgenomen en is vermeld dat dit toerekenbare kosten zijn voor een optieplan, maar dat de in de productie vermelde (overige) posten werkelijk betrekking hebben op (de activiteiten van) [naam9] , en niet op bijvoorbeeld [naam8] of andere tot de groep behorende lichamen, is hieruit niet op te maken. Dit is temeer van belang omdat uit de – onder 2.17 vermelde – sheets van de op 21 juni 2005 gehouden interne presentatie zou kunnen worden afgeleid dat binnen het concern (in het verleden) met verschillende regionale treasury -centra ( [plaats1] , [plaats2] , [plaats3] en [plaats4] ) werd gewerkt en dat de daarin vermelde centralisatie (op dat moment) nog moet gebeuren. Hoe de situatie in het jaar 2004 was, kan in ieder geval niet zonder meer hieruit worden afgeleid. Ook de verstrekte informatie over liquidaties van vennootschappen in de jaren 2003 en 2004 geven deze duidelijk niet en betekent ook niet dat de centralisatie in het jaar 2004 al was afgerond. Bovendien zegt dit niets over de vraag welke activiteiten [naam9] verrichtte en of zij ten opzichte van [naam8] voldoende zelfstandige bevoegdheid had in de dagelijkse bedrijfsvoering om de financieringsfunctie uit te oefenen. Evenmin is duidelijk geworden of het zo is uitgevoerd als vermeld op deze sheets van de interne presentatie.

Het Hof stelt verder vast dat de – onder 2.15 genoemde – verklaring van [naam4] , die overigens niet betrokken was bij het verstrekken van de onderhavige leningen aan belanghebbende, niet is voorzien van onderliggende bescheiden of anderszins nadere onderbouwing, hoewel dat mede gelet op de gemotiveerde betwisting van het daarin gestelde door de Inspecteur, wel voor de hand had gelegen. Zo heeft hij verklaard dat: “ [naam10] had it's own cost center with set budget, cost and income targets, an HR function and IT support for the dedicated treasury systems”, “the [naam10] unit was still operating with the same management structure, Board mandates and reporting and performance measurement structures after as before this legal entity change”, en “All internal and external financial transactions were registered in a [naam10] Management system called Finance Kit which is still used in [naam10] ”. In de verklaring wordt gewezen op aspecten die binnen het concern moeten zijn vastgelegd, zoals vastleggingen van het eigen budget, kosten- en inkomstendoelstellingen, bestuursmandaten, rapportages, vastleggingen van alle interne en externe financiële transacties. Het systeem waarin laatstgenoemde transacties werden geregistreerd is volgens [naam4] nog steeds in gebruik in [naam10] . Belanghebbende heeft van dit alles niets overgelegd, terwijl niet is gebleken dat dit niet mogelijk was. Dan had wellicht ook duidelijk kunnen worden of en in hoeverre [naam9] zich actief bezighield met in- en uitlenen van gelden ten behoeve van de lichamen binnen het concern. In dit verband heeft belanghebbende gesteld dat één van de voornaamste taken van [naam9] (onder meer) het aantrekken van externe financiering voor de groep was. De Inspecteur heeft daarentegen gemotiveerd gesteld dat externe leningen (met name) door [naam8] worden aangetrokken. Belanghebbende heeft ook eerder geschreven (zie 10-dagenstuk in eerste aanleg van 27 maart 2014, punt 5) dat treasury in eerste instantie via [naam8] inleende van derden. De in 2.18 opgenomen citaten uit de jaarrekening op groepsniveau over 2003 “Cash management and handling of hedging activities are centralized to the consolidated subsidiary [ [naam9] ] in [plaats1] ” en over 2004 “It also includes activities performed on a commission basis by [ [naam9] ] (…) regarding internal banking” doen de vraag rijzen hoe ruim de activiteiten van [naam9] werkelijk waren. Deze duidelijkheid is niet gegeven.

Daargelaten of en in hoeverre in de situatie van een commissionair overeenkomst sprake kan zijn van voldoende zelfstandigheid ten opzichte van [naam8] , heeft belanghebbende niets, althans onvoldoende, aangedragen waaruit blijkt dat [naam9] voldoende zelfstandige bevoegdheid had om in de dagelijkse bedrijfsvoering de financieringsfunctie uit te oefenen. Ook zijn onvoldoende gegevens overgelegd waaruit volgt dat in het jaar 2004 sprake was van voldoende deskundig personeel. Een deel van een loonstrookje van [naam4] en heel summiere informatie ter zake van twee andere bij [naam10] werkzame personen is daartoe volstrekt onvoldoende. Evenmin zijn stukken overgelegd waaruit kan worden afgeleid dat [naam9] zich in hoofdzaak bezighield met het uitvoeren van financiële transacties ten behoeve van tot de groep behorende lichamen. Uit de overlegde balansen en winst-en-verliesrekening kan dit niet worden afgeleid en enige informatie over tijdsbestedingen van personeel ontbreekt.

Gelet op al het voorgaande, is bij het Hof op relevante punten twijfel gerezen en is veel onduidelijk gebleven. In dat licht bezien, maakt belanghebbende, naar het oordeel van het Hof, met hetgeen zij daartoe heeft aangevoerd en overgelegd, tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, de omstandigheden van het geval in onderlinge samenhang beschouwd, niet aannemelijk dat [naam9] kan worden aangemerkt als een financiële spil als bedoeld in het verwijzingsarrest. Het Hof merkt hierbij nog op dat ook als de situatie ná het jaar 2004, waarin de treasury -activiteiten als een aparte operationele afdeling deel uitmaakt van [naam8] , mede in ogenschouw zou dienen te worden genomen, het oordeel niet anders zou zijn. Ook over deze situatie is onvoldoende aangedragen. Zo is ook niet duidelijk of deze afdeling beschikt over een eigen administratie, zoals bij zelfstandige bedrijfsonderdelen in dit kader is vereist, en of deze afdeling zich hoofdzakelijk bezighoudt met het uitvoeren van financiële transacties ten behoeve van tot de groep behorende lichamen.

Belanghebbende heeft gesteld dat zij door toedoen van de Inspecteur in bewijsnood is komen te verkeren op grond waarvan zij ernstig is geschaad in haar bewijspositie. Als de Inspecteur twaalf jaar geleden het standpunt zou hebben ingenomen dat [naam9] niet aangemerkt kon worden als een treasury met spilfunctie, had belanghebbende eenvoudiger bewijsstukken kunnen verzamelen en mensen kunnen vragen om te verklaren over de activiteiten van [naam9] . Een redelijke bewijslast brengt in dat geval volgens belanghebbende mee dat belanghebbendes ingebrachte bewijs in elk geval een vermoeden meebrengt dat [naam9] als treasury met spilfunctie wordt aangemerkt.

Voor zover belanghebbende met haar stelling dat zij in bewijsnood verkeert een beroep heeft willen doen op overmacht, faalt dat beroep. Daarvan is immers niet gebleken. Dat een eventueel bewijsnood is veroorzaakt door toedoen van de Inspecteur is evenmin aannemelijk geworden. De Inspecteur heeft de zakelijkheid van de schuld reeds ten tijde van het aanbrengen van de correcties bestreden en belanghebbende heeft in dat kader vanaf de beroepsfase – onder meer – het standpunt ingenomen dat [naam9] de centrale treasury van het concern was. Dat de Hoge Raad jaren later in het verwijzingsarrest een belangrijke safehaven biedt en belanghebbende kennelijk door tijdsverloop bepaalde informatie niet meer boven water kan krijgen, blijft voor rekening en risico van belanghebbende. Belanghebbende heeft zelf ervoor gekozen om bewijsstukken met betrekking tot haar stelling toentertijd niet veilig te stellen. Niet duidelijk is overigens in hoeverre belanghebbende in de gestelde bewijsnood verkeert, gelet op de eerdergenoemde verklaring van [naam4] dat binnen [naam10] nog steeds hetzelfde treasury -managementsysteem wordt gebruikt. Het beroep op bewijsnood kan belanghebbende gelet op het voorgaande niet baten. Ook overigens ziet het Hof geen reden om uit te gaan van het bewijsvermoeden dat [naam9] een financiële spilfunctie vervulde.

Voor zover in hoger beroep na verwijzing in dat geval voor het overige nog het onder 2.10 weergegeven oordeel van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch aan de orde is, onderschrijft het Hof dit oordeel en neemt het de gebezigde overwegingen over en maakt deze tot de zijne. Ook na verwijzing heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat geen sprake is van een onzakelijke omleiding.

Nu belanghebbende ook voor het overige geen feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt die tot de conclusie leiden dat aan leningen 1 en 2 in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, is reeds om deze reden niet voldaan aan de dubbele zakelijkheidstoets van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet. De vraag of aan de daarmee verband houdende kapitaalstortingen in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, behoeft geen beantwoording meer.

Vraag (iii): komt weigering renteaftrek in strijd met EU-recht

Voor dat geval is de vraag aan de orde of de weigering van de renteaftrek (die ziet op de periode vanaf 22 december 2005) in strijd komt met het EU-recht, te weten een verboden beperking van de vrijheid van vestiging. Het eerste subsidiaire standpunt van belanghebbende betreft de stelling dat de renteaftrek niet kan worden uitgesloten op grond van artikel 10a van de Wet op grond van de per-elementbenadering in de moeder/zustersituatie.

Belanghebbende heeft daartoe – samengevat – aangevoerd dat zij voor de toepassing van artikel 10a van de Wet behandeld moet worden alsof zij met [naam13] (en later haar rechtsopvolger) een zogenoemde zuster-fiscale eenheid vormt. Zij beroept zich daarbij mede op de arresten HvJ EU 12 juni 2014, gevoegde zaken C-39/13 tot en met C-41/13 (SCA Group Holding e.a.), ECLI:EU:C:2014:1528, en HvJ EU 22 februari 2018, gevoegde zaken C-398/16 en C-399/16 (X BV en X NV), ECLI:EU:C:2018:110. Belanghebbende meent dat deze arresten in samenhang dienen te worden toegepast. Als [naam13] in Nederland gevestigd was geweest, had zij een fiscale eenheid met belanghebbende kunnen aangaan en dus kan zij zich op grond van het arrest X BV en X NV beroepen op de elementen van het fiscale eenheidsregime die voor haar gunstig uitpakken. Zij moet dus worden behandeld alsof de besmette transactie niet heeft plaatsgevonden, dat wil zeggen dat artikel 10a van de Wet niet op haar kan worden toegepast. Dat [naam13] zich, als zij in Nederland gevestigd zou zijn geweest, had moeten beroepen op het arrest SCA Group Holding e.a. om die fiscale eenheid met belanghebbende tot stand te brengen, doet daaraan niet af, aldus belanghebbende. De Inspecteur heeft het standpunt van belanghebbende gemotiveerd weersproken.

Voor de beantwoording van deze vraag gaat het Hof ervan uit dat belanghebbende vanaf 22 december 2005 houder was van 46,99 procent van de aandelen in [naam13] en [naam8] van 53,01 procent, en dat [naam8] alle aandelen hield in belanghebbende. Belanghebbende heeft aldus niet ten minste 95 procent van de aandelen in [naam13] , zodat in binnenlandse verhoudingen, als [naam13] derhalve in Nederland gevestigd zou zijn, geen fiscale eenheid tussen (enkel) beide vennootschappen mogelijk zou zijn. In dat verband gaat de vergelijking met de zaak in het arrest X BV en X NV mank. Een beroep op het arrest SCA Group Holding e.a. kan belanghebbende evenmin baten. Ten eerste is in het onderhavige geval geen sprake van een zuiver binnenlandse situatie waarin twee of meer in Nederland gevestigde vennootschappen worden gevoegd. Daarnaast dient, naar het oordeel van het Hof, voor de vraag of sprake is van een verschil in behandeling in het onderhavige geval een vergelijking plaats te vinden met de situatie waarin alle vennootschappen in Nederland zouden zijn gevestigd. Anders dan in de zaak in het arrest SCA Group Holding e.a. worden belanghebbende en [naam13] immers niet beiden voor ten minste 95 procent gehouden door [naam8] . Als ook [naam8] in Nederland gevestigd zou zijn, is voeging op grond van de van toepassing zijnde fiscale eenheidsregeling niet mogelijk zonder [naam8] (als moedermaatschappij) in de fiscale eenheid op te nemen. In dat geval zouden de leningen – leningen 1 en 2 zijn vanaf 2005 overgegaan op [naam8] , zie 2.2 – van [naam8] aan belanghebbende fiscaal niet meer zichtbaar zijn. In de zuiver nationale situatie zou derhalve ook geen renteaftrek mogelijk zijn, zodat van een verschillende behandeling, zoals belanghebbende stelt, dan ook geen sprake is. Reeds hierom verwerpt het Hof het eerste subsidiaire standpunt van belanghebbende.

Het tweede subsidiaire standpunt van belanghebbende betreft de stelling dat renteaftrek niet kan worden uitgesloten op grond van artikel 10a van de Wet omdat geen sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie in de zin van het arrest Cadburry Schweppes van het HvJ EU, waardoor in dit geval belemmering van het vrije verkeer door artikel 10a van de Wet niet wordt gerechtvaardigd door de noodzaak misbruik te bestrijden.

Belanghebbende heeft daartoe – samengevat – aangevoerd dat in het onderhavige geval sprake is van rechtstreekse leningen die afkomstig zijn van de concerntreasury en dus, anders dan in de zaak in het recente arrest HvJ EU 4 oktober 2024, C-585/22, ECLI:EU:C:2024:822 (X BV) (hierna: het arrest van 4 oktober 2024), geen sprake is van een situatie waarbij eigen vermogen op een kunstmatige wijze wordt gepresenteerd als vreemd vermogen. Daarbij worden verliezen in Zweden verrekend die daadwerkelijk waren geleden in de uitvoering van [belanghebbende] reguliere business. Het HvJ EU heeft meerdere malen uitgesproken dat gebruik maken van de vrijheden met een fiscaal motief, of anderszins te profiteren van gunstiger regelgeving in een andere lidstaat, geen misbruik oplevert, en dat het beschermen van de eigen heffingsgrondslag geen rechtvaardiging is voor de belemmering van verdragsvrijheden door de lidstaten. Het op gang brengen van een rentestroom om verliezen te benutten in een andere lidstaat kan in EU-rechtelijke zin niet als misbruik worden beschouwd, aldus belanghebbende. De Inspecteur heeft ter (nadere) zitting van het Hof verklaard dat het arrest van 4 oktober 2024 geen verandering brengt in het door hem ingenomen standpunt, dat – onder meer – inhoudt dat artikel 10a van de Wet in overeenstemming is met de vrijheid van vestiging en dat misbruik wordt verondersteld ingeval zakelijke overwegingen ontbreken voor het aangaan van de lening.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 2 september 2022, ECLI:NL:HR:2022:1121, waarbij de Hoge Raad aan het HvJ EU heeft verzocht een prejudiciële beslissing te geven, omtrent de volledige uitsluiting van renteaftrek onder meer het volgende overwogen:

“3.7.2 De Hoge Raad is in zijn rechtspraak over artikel 10a van de Wet ervan uitgegaan dat schulden die willekeurig en zonder bedrijfseconomische redenen zijn aangegaan, volstrekt kunstmatige constructies vormen, ook als op zichzelf beschouwd de rentelasten op die schulden gelijk zijn aan de rentelasten die zouden zijn overeengekomen tussen onafhankelijke ondernemingen. Het risico dat de Nederlandse belastinggrondslag wordt uitgehold door middel van rentelasten die zijn verschuldigd op zulke schulden, is namelijk hetzelfde, ongeacht of de rentelasten op deze schulden overeenkomen met de rentelasten die zouden zijn overeengekomen tussen onafhankelijke ondernemingen.

(…)

Volgens de hiervoor in 3.7.2 weergegeven opvatting van de Hoge Raad is de in artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet voorziene uitsluiting van renteaftrek, in het licht van de bewijsregeling van artikel 10a, lid 3, aanhef en letters a en b, van de Wet, beperkt tot gevallen waarin schulden moeten worden aangemerkt als (onderdeel van) een volstrekt kunstmatige constructie. Het strookt met het kunstmatige karakter van zulke schulden dat de aftrek van rente ter zake van die schulden geheel wordt geweigerd. Aldus richt de bestrijding van ontwijking van Nederlandse belasting zich op het wegnemen van het volledige effect van de belastingontwijking voor de heffing van die belasting, dus op het wegnemen van het belastingvoordeel dat er zonder die kunstmatig in het leven geroepen schuld in het geheel niet zou zijn geweest. Daarom is de Hoge Raad in eerdere rechtspraak ervan uitgegaan dat in die weigering van de aftrek van rente geen onevenredigheid schuilt die maakt dat de regeling in zoverre in strijd is met het Unierechtelijke evenredigheidsbeginsel. (Hof: Noot 14: Vgl. HR 23 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AI0739, rechtsoverweging 3.4, en HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1350, rechtsoverweging 2.8.2.2.)”

Naar het oordeel van het Hof volgt uit het arrest van 4 oktober 2024, waarin het HvJ EU de door de Hoge Raad in zijn – onder 4.20 – genoemde arrest gestelde prejudiciële vragen heeft beantwoord, niet dat artikel 10a van de Wet en de daarin opgenomen tegenbewijsregeling (dubbele zakelijkheidstoets), op zichzelf beschouwd, in strijd is met de – hier aan de orde zijnde – vrijheid van vestiging. Het Hof leidt uit het arrest van 4 oktober 2024 af dat de in artikel 10a van de Wet opgenomen tegenbewijsregeling toereikend is en de regeling van artikel 10a van de Wet mitsdien niet onevenredig is (zie rechtsoverweging 85).

De vraag die vervolgens aan de orde is, is of het Unierechtelijke evenredigheidsbeginsel zich in het onderhavige geval ertegen verzet dat de renteaftrek volledig wordt uitgesloten.

Het Hof beantwoordt deze vraag, gelet op de vaststaande feiten en de (overige) stukken van het geding, ontkennend. Het Hof acht aannemelijk dat sprake is van een onzakelijke omleiding van gelden, waarvoor de volstrekt doorslaggevende reden belastingbesparing is geweest. Dat [naam10] een financiële spilfunctie vervulde, is, zoals hiervoor overwogen, niet aannemelijk gemaakt. Belanghebbende heeft met zoveel woorden beaamd dat met het op gang brengen van de rentestroom is beoogd compensabele verliezen in Zweden te benutten. Het Hof beschouwt dit als het kunstmatig oproepen van interne rente met het oog op grondslagerosie. Deze gecreëerde rentestroom beoogt en leidt feitelijk ertoe dat de belasting wordt ontweken die normaliter verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied. Belanghebbende is bovendien niet erin geslaagd aannemelijk te maken dat aan leningen 1 en 2 in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, zodat niet is voldaan aan de dubbele zakelijkheidstoets van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet. Dit leidt naar de – onder 4.20 genoemde – opvatting van de Hoge Raad tot de conclusie dat deze schulden zonder bedrijfseconomische redenen zijn aangegaan en daarmee worden aangemerkt als (onderdeel van) een volstrekt kunstmatige constructie, zodat aftrek van rente ter zake van die schulden geheel mag worden geweigerd.

Naar het oordeel van het Hof strookt deze conclusie met de in het arrest van 4 oktober 2024 (zie rechtsoverweging 88) voor rechtvaardiging van de gehele weigering van de renteaftrek gegeven voorwaarden: 1) de betrokken lening ontbeert zelf elke economische rechtvaardiging, 2) deze lening zou nooit zijn aangegaan indien er tussen de betrokken ondernemingen geen bijzondere betrekkingen bestonden, en 3) deze lening zou nooit zijn aangegaan indien er geen belastingvoordeel werd nagestreefd. Het Hof overweegt daartoe het volgende.

De gehele context beschouwend, is de volgende situatie aan de orde. Er is sprake van een onzakelijke omleiding van gelden, waarbij de schuldeiser binnen het concern geen financiële spilfunctie vervult en ook overigens voor de leningen niet is gebleken van een economische rechtvaardiging. In de constructie is een Nederlandse dochter, te weten belanghebbende, opgenomen om in Nederland een renteaftrek te creëren en in Zweden compensabele verliezen te (kunnen) benutten. Vanwege de bijzondere betrekkingen zijn aan deze dochter leningen verstrekt met als doel het compenseren van genoemde verliezen. Het Hof acht aannemelijk dat deze leningen niet zouden zijn aangegaan als het beoogde belastingvoordeel niet zou zijn nagestreefd. Voor lidstaten geldt volgens vaste HvJ-rechtspraak geen EU-rechtelijke verplichting om kunstmatige verplaatsing van resultaat toe te staan uit een lidstaat naar een andere lidstaat waar het concern over compensabele verliezen beschikt. In dergelijke omstandigheden kan niet worden gezegd dat volledige weigering van de renteaftrek, om zo het belastingvoordeel weg te nemen, onevenredig is.

Het Hof verwerpt gelet op het voorgaande ook het tweede subsidiaire standpunt van belanghebbende.

Conclusie

Het voorgaande leidt het Hof tot de conclusie dat de Inspecteur terecht op grond van artikel 10a van de Wet heeft geweigerd de rente verschuldigd ter zake van lening 1 en lening 2, voor zover deze na verwijzing nog in geschil is, in aftrek toe te laten. Dit betekent, gelijk Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft geoordeeld, dat de navorderingsaanslag Vpb 2005 dient te worden verminderd naar een belastbaar bedrag van € 68.653.545 en dat de aanslag Vpb 2008 dient te worden gehandhaafd.

Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente. Belanghebbende heeft hiertegen geen zelfstandige grieven aangevoerd. Het hoger beroep is in zoverre slechts gegrond voor zover het de vorenbedoelde vermindering van de navorderingsaanslag Vpb 2005 betreft.

Slotsom Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep inzake de navorderingsaanslag Vpb 2005 gegrond en het hoger beroep inzake de aanslag Vpb 2008 ongegrond.