Rb. Haarlem, 25-02-2009, nr. 410897 VV EXPL 09-11

mei 2009.

De vordering

[eiseres] vordert bij wijze van voorlopige voorziening (samengevat) veroordeling van Delta tot (door)betaling aan [eiseres] van het loon vanaf 1 januari 2009 tot 6 april 2010.

[eiseres] stelt daartoe onder meer het volgende.

primair

[eiseres] is vanaf 1 december 2003 op arbeidstherapeutische basis werkzaamheden voor Delta gaan verrichten. Nadat was vastgesteld dat de arbeidsongeschiktheid zou voortduren en dat [eiseres] slechts in staat was tot licht, overwegend zittend werk, heeft Delta de bedongen arbeid aan de nieuwe situatie aangepast door vanaf 1 juni 2004 het aantal loondagen en loonuren te verminderen en het salaris naar 60% terug te brengen.

Op 6 april 2008 is [eiseres] volledig arbeidsongeschikt geraakt voor de werkzaamheden die zij sedert december 2003 in haar nieuwe functie verrichtte. Op die datum is dus een nieuwe ziekteperiode ontstaan en is ingevolge artikel 7:629 lid 1 BW een nieuwe periode van 104 weken ingegaan, waarin Delta het loon aan [eiseres] dient door te betalen tot 6 april 2010.

subsidiair

Uitsluitend voor het geval komt vast te staan dat de loondoorbetalingsverplichting niet rechtstreeks uit artikel 7:629 BW voortvloeit, volgt uit artikel 7:611 BW dat Delta gehouden is het loon aan [eiseres] door te betalen, in ieder geval gedurende de periode dat onduidelijkheid bestaat over het recht van [eiseres] op een uitkering. Van een goede werkgever mag worden verwacht dat de loonbetaling niet wordt gestaakt, indien de werknemer daardoor in een financieel onaanvaardbare positie komt te verkeren. Dat geldt

te meer, nu het aan Delta te wijten is dat [eiseres] nog steeds niet weet of zij voor een uitkering krachtens de Ziektewet in aanmerking komt. Niet alleen had het op de weg van Delta gelegen [eiseres] correct te adviseren over de aan te vragen uitkering, maar ook kan haar worden verweten dat zij [eiseres] pas op 22 december 2008 bij het UWV heeft ziek gemeld.

Het verweer

Delta heeft de vordering van [eiseres] gemotiveerd betwist, waarbij zij - samengevat - het volgende heeft aangevoerd.

primair

De bedongen arbeid van [eiseres] bestond, en bestaat nog steeds, uit het uitoefenen van haar functie van Senior Airport Services Agent voor 20 uur per week. Nu [eiseres] van 21 mei 2003 tot 5 april 2008 zonder onderbreking van meer dan vier weken de bedongen arbeid wegens arbeidsongeschiktheid niet (volledig) heeft verricht, volgt uit artikel 7:629 lid 10 BW jo

7:629 lid 1 BW dat de loondoorbetalingsverplichting van Delta na 104 weken stopt. Dat [eiseres]

haar werkzaamheden vanaf 1december 2003 voor 12 uur per week heeft hervat, betekent niet dat de bedongen arbeid is gewijzigd. Deze besloeg immers 20 uur per week. Een gedeeltelijke werkhervatting kan niet worden aangemerkt als een volledig herstel. Voor doorbetaling van salaris in een geval als dit is vereist dat de bedongen arbeid na de eerdere periode van arbeidsongeschiktheid is gewijzigd op basis van een daartoe strekkende uitdrukkelijke en duidelijke afspraak tussen partijen. Met [eiseres] is mondeling noch schriftelijk een wijziging van de bedongen arbeid overeengekomen. Door het loon tot 1 januari 2009 door te betalen heeft Delta ruimschoots voldaan aan haar verplichting ex artikel 7:629 BW.

subsidiair

Delta heeft zich steeds als een goede werkgever gedragen. Zij heeft het loon langer doorbetaald dan waartoe zij wettelijk verplicht was. Zij heeft [eiseres] al op 20 augustus 2008 meegedeeld, dat de loonbetaling op 1 januari 2009 zou eindigen. Daarbij heeft zij [eiseres] gewezen op de noodzaak een uitkering aan te vragen wegens haar verhoogde arbeidsongeschiktheid. [eiseres] heeft echter pas op 7 oktober 2008 een aanvullende WIA-uitkering aangevraagd. Delta treft daarom geen enkel verwijt van de onzekerheid van [eiseres] over het verkrijgen van een uitkering. Delta heeft bovendien aangegeven [eiseres] bij het aanvragen van een uitkering te willen helpen, maar [eiseres] stelde daarop geen prijs om redenen van privacy. Ook heeft Delta [eiseres] aangeboden haar juridische bijstand te vergoeden tot een bedrag van € 600,00.

Verder voert Delta nog aan dat de vordering zich niet leent voor behandeling in kort geding.

De voorlopige voorziening heeft namelijk betrekking op een zodanig lange termijn, dat zij feitelijk neerkomt op een verklaring voor recht dat een nieuwe loondoorbetalingsverplichting is ontstaan, aldus Delta.

De beoordeling van het geschil

Anders dan Delta betoogt, is de kantonrechter van oordeel dat de vordering niet strekt tot het verkrijgen van een declaratoire uitspraak over de rechtsverhouding van partijen. Zoals na een ontslag op staande voet bij kort geding een voorlopig oordeel kan worden verzocht en gegeven over de verplichting van een werkgever tot doorbetaling van loon en wedertewerkstelling, terwijl over het al dan niet voortbestaan van de arbeidsovereenkomst niets wordt beslist, geldt (mutatis mutandis) dat ook in deze procedure geen declaratoir oordeel wordt gevraagd. De duur van de gevraagde voorziening maakt dat niet anders. Het verweer van Delta op dit punt wordt dan ook verworpen.

De gevorderde voorlopige voorziening komt slechts voor toewijzing in aanmerking, als in dit geding aan de hand van de thans bekende feiten en omstandigheden de verwachting gewettigd is dat in een eventueel tussen partijen nog te voeren bodemprocedure een soortgelijke vordering van [eiseres] tot een toewijzing daarvan zal leiden.

Niet in geschil is dat voor het ontstaan van een nieuwe periode van 104 weken als

bedoeld in artikel 7:629 lid 1 BW in ieder geval is vereist dat de bedongen arbeid na het ontstaan van de ‘eerste’ arbeidsongeschiktheid is gewijzigd. Partijen verschillen van mening over de vraag wat moet worden verstaan onder (wijziging van de) bedongen arbeid.

Er is volgens [eiseres] reden dit begrip ruim uit te leggen, omdat zij anders zou vallen in het hiaat tussen artikel 39a lid 1 WAO en artikel 7:629 BW. Dat hiaat bestaat doordat artikel 7:629 bij hernieuwde (of toegenomen) arbeidsongeschiktheid geen onderscheid maakt tussen ziekte ten gevolge van dezelfde of een nieuwe oorzaak, terwijl volgens artikel 39a lid 1 WAO alleen een herziening van de WAO-uitkering plaatsvindt indien de hernieuwde (of toegenomen) arbeidsongeschiktheid voortvloeit uit dezelfde oorzaak als die waarvoor reeds een uitkering wordt genoten. Door deze discrepantie kan de situatie ontstaan dat er na afloop van de 104 weken termijn van artikel 7:629 BW geen recht is op aanpassing van de WAO- uitkering.

[eiseres] stelt dat in haar geval sprake is geweest van een wijziging van de bedongen arbeid, omdat (i) zij vanaf december 2003 12 uur (in plaats van 20 uur) per week is gaan werken, terwijl ook haar taak is aangepast, in die zin dat zij geen reizigers meer begeleidt naar de gate, (ii) zij sindsdien geen contact meer heeft gehad met de bedrijfsarts en over een

re-integratie in haar oude functie niet is gesproken en (iii) vanaf 1 juni 2004 op haar loonstrook minder loondagen en loonuren staan vermeld en haar salaris is aangepast naar 60%. Uit dit alles blijkt, aldus [eiseres], dat haar arbeidsovereenkomst op essentiële punten (stilzwijgend) is gewijzigd, zodat zij in april 2008 arbeidsongeschikt is geraakt voor de uitoefening van de gewijzigde bedongen arbeid.

[eiseres] kan niet in haar betoog worden gevolgd. De tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst betreft de functie van Senior Airport Services Agent voor 20 uur per week. Niet gesteld of gebleken is dat partijen met elkaar afspraken hebben gemaakt, in die zin dat een nieuwe arbeidsovereenkomst voor een nieuwe functie voor 12 uur per week is gesloten. De omstandigheid dat [eiseres] al geruime tijd dezelfde, aan haar mogelijkheden aangepaste werkzaamheden heeft verricht, kan niet tot de conclusie leiden dat de arbeidsovereenkomst stilzwijgend is gewijzigd. Zo’n stilzwijgende wijziging mag immers niet snel worden aangenomen. Onvoldoende daartoe is tevens

de omstandigheid dat Delta geen of onvoldoende inspanningen zou hebben verricht om [eiseres] in haar (volledige) functie te re-integreren. Uit hetgeen hierover op de zitting over en weer is gesteld leidt de kantonrechter af dat geen van partijen zich actief met

re-integratie heeft bezig gehouden. Waarom dat niet is gebeurd, is in dit kort geding

niet duidelijk geworden. Het gaat echter te ver om reeds op grond daarvan te concluderen, dat tussen partijen een overeenkomst tot wijziging van de oorspronkelijke bedongen arbeid tot stand is gekomen. De door [eiseres] genoemde wijziging van haar salaris en veranderingen op haar loonstrook kunnen evenmin steun bieden aan haar stellingname, omdat deze aanpassingen rechtstreeks volgen uit artikel 7:629 lid 5 BW.

Het voorgaande brengt mee dat naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter genoegzaam is gebleken dat [eiseres] vanaf 21 mei 2003 onafgebroken ten gevolge

van ziekte ongeschikt is geweest tot het verrichten van de bedongen arbeid. Het is vooralsnog niet aannemelijk dat in een bodemprocedure zal komen vast te staan,

dat de door [eiseres] vanaf 1 december 2003 verrichte werkzaamheden als de nieuwe bedongen arbeid kunnen worden aangemerkt en dat op 6 april 2008 een nieuwe loondoorbetalingsverplichting aan de zijde van Delta is ontstaan. Hiermee komt de primaire grondslag aan de vordering te ontvallen.

Met betrekking tot de subsidiaire grondslag wordt het volgende overwogen. Het besluit van Delta om de loonbetaling per 1 januari 2009 te beëindigen is gebaseerd op de wet en kan Delta niet worden tegengeworpen. Delta heeft betoogd dat zij de tweede arbeidsongeschiktheid van [eiseres] niet bij het UWV behoefde te melden, omdat zij dit al naar aanleiding van de eerste arbeidsongeschiktheid had gedaan. Delta stelt dat zij daarmee aan haar wettelijke verplichting heeft voldaan, zoals ook blijkt uit het feit dat het UWV haar geen loonsanctie (als bedoeld in artikel 7:629 lid 11 sub a BW) heeft opgelegd. Nu [eiseres] dit betoog van Delta niet gemotiveerd heeft betwist en zij voorts haar stelling dat Delta heeft nagelaten haar correct te adviseren over de door haar aan te vragen uitkering niet heeft onderbouwd, is naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter de verwachting niet gewettigd, dat in een bodemprocedure zal komen vast te staan dat Delta zich niet als goed werkgeefster heeft gedragen. Daarbij is mede van belang dat onbetwist is komen vast te staan dat Delta [eiseres] al in een vroeg stadium op de noodzaak van het aanvragen van een uitkering heeft gewezen. Dit leidt ertoe dat ook de subsidiaire grondslag de vordering niet kan dragen.

Al het voorgaande brengt mee dat de gevorderde voorlopige voorziening moet worden geweigerd.

De proceskosten zullen ingevolge artikel 7:629a lid 6 BW worden gecompenseerd, nu niet is gebleken dat [eiseres] kennelijk onredelijk gebruik van het procesrecht heeft gemaakt.