16.3.5 De rol van de tijdelijk bestuurder in de geschillen rond de vennootschap

Wat betreft de bijzondere omstandigheden waarin een tijdelijke bestuurder functioneert, geldt allereerst dat deze wordt aangesteld in een conflictueuze situatie.1 Er bestaan ernstige en hoogoplopende verschillen van inzicht over de te varen koers. De tijdelijke bestuurder heeft voorafgaand aan zijn aanstelling nog geen positie in die geschillen ingenomen en heeft in de regel ook geen persoonlijk belang bij de uitkomst van deze geschillen.2 Die omstandigheid zou kunnen leiden tot het misverstand3 dat de tijdelijke bestuurder onafhankelijk zou (moeten) zijn.4 Feit is echter dat de tijdelijke bestuurder partijdig is en zelfs moet zijn. De tijdelijke bestuurder is namelijk partijdig ten faveure van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming.5

Dat volgt uit het feit dat op een tijdelijke bestuurder dezelfde regels toepasselijk zijn als op gewone bestuurders. Art. 2:129/239 lid 5 BW bepaalt immers dat bestuurders zich bij de vervulling van hun taak richten naar het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming.

Feit is evenwel dat in de gevallen dat tijdelijke bestuurders worden aangesteld veelal diepgaande verschillen van inzicht bestaan over wat in het belang van de vennootschap is. Gedacht kan worden dat het de taak van de tijdelijke bestuurder is om deze verschillen van inzicht als een soort van bindend adviseur te beslechten. Zo meent Josephus Jitta dat door de ondernemingskamer benoemde functionarissen zich moeten laten leiden door de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.6 Ook wordt door tijdelijke bestuurders in voorkomende gevallen een soort van hoor en wederhoor toegepast ten aanzien van majeure beslissingen. In die opvatting is de tijdelijke bestuurder een soort van verlengstuk van de ondernemingskamer. De tijdelijke bestuurder wordt als het ware door de ondernemingskamer gedelegeerd in haar rechtsprekende taak om geschillen over het beleid en de gang van zaken te beslechten en daarbij hetzelfde normenkader als de ondernemingskamer toe te passen.7

Art. 2:129/239 lid 1 BW bepaalt echter dat het bestuur – en daarmee de bestuurders – zijn belast met het besturen van de vennootschap. En besturen is iets anders dan het op basis van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit beslechten van geschillen tussen de stakeholders van de vennootschap. Ondernemen is geen juridische activiteit.8 Daarnaast is de tijdelijke bestuurder geen verlengstuk van de ondernemingskamer, maar opereert deze zelfstandig.9 Het zou ook onwenselijk zijn als de tijdelijke aanstelling van een bestuurder ertoe zou leiden dat bestuurders zich als bindend adviseurs zou gaan gedragen in plaats van als ondernemers. Dat komt het economische succes van de vennootschap niet ten goede. Hierop wordt teruggekomen in par. 16.5.3.3 en 16.5.3.4.

Dat neemt niet weg dat het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming wordt ingekleurd door het belang van de stakeholders. De tijdelijke bestuurder dient er daarom aandacht voor te hebben hoe de stakeholders het belang van de vennootschap percipiëren, in het bijzonder hoe zij menen dat hun deelbelang daarin tot uitdrukking zou moeten komen. Het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming is echter leidend en dat valt niet altijd samen met de wensen van de overige (geschorste) bestuurders en aandeelhouders. Als deze wensen gelijkluidend zijn, is dat geen bevel voor de tijdelijke bestuurder. De tijdelijke bestuurder is evenmin als een gewone bestuurder een vertegenwoordiger van de stakeholders die louter wordt aangesteld als de besluitvorming binnen de stakeholders in een impasse raakt.

Ook Croiset van Uchelen10 meent dat een tijdelijke bestuurders geen bindend adviseur is, maar gaat daarin verder. Hij meent dat tijdelijke bestuurders terughoudend moeten zijn met het vormen van een oordeel over het beleid van de vennootschap, in elk geval het beleid voorafgaand aan hun aanstelling. Aan Croiset van Uchelen kan worden toegegeven dat een tijdelijke bestuurder geen onderzoeker is. Toch ben ik het niet met hem eens. Het is onvermijdelijk dat de tijdelijke bestuurder zich een oordeel vormt over de vraag met welk beleid het belang van de vennootschap het meest is gediend. In dat kader zal de tijdelijke bestuurder zich moeten afvragen welk deel van het beleid over boord moet en welk deel kan worden behouden.11 Goed bestuur brengt mee dat de tijdelijke bestuurder hierin niet terughoudend is.