7.6 Conclusie

224. De overeenkomst van borgtocht alsmede de aansprakelijkheid van de borg, kunnen op verschillende wijzen worden beëindigd. Zo kan de overeenkomst eindigen door opzegging en ontbinding en kunnen de rechten uit borgtocht eindigen na een schuldoverneming en contractsoverneming, alsmede doordat de schuldeiser afstand van recht doet. Ook is gebleken dat de borgtocht die strekt tot nakoming van toekomstige verbintenissen in bepaalde gevallen onverbindend kan zijn voor de borg.

De opzeggingsbevoegdheid voor de particuliere borg is uitdrukkelijk geregeld in art. 7:861 BW. Er is echter geen uitdrukkelijke wetsbepaling die voorziet in een opzegging door de professionele borg. Dit neemt niet weg dat onder omstandigheden ook de professionele borg gerechtigd is tot opzegging van de overeenkomst, bijvoorbeeld ingeval dit tussen partijen is overeengekomen. Wanneer de professionele borg zich niet kan beroepen op een contractuele bevoegdheid tot opzegging, ligt het voor de hand aan te knopen bij de jurisprudentie van de Hoge Raad inzake de opzegging van duurovereenkomsten om te bepalen of de borg desalniettemin kan opzeggen. Gelet op de aard van de overeenkomst van borgtocht als vorm van persoonlijke zekerheid voor de schuldeiser, zal de borgtocht niet lichtvaardig mogen worden opgezegd.

Voor de particuliere borg wordt in art. 7:861 lid 3 en lid 4 BW een aanvullende bescherming geboden, in de vorm van de mogelijke onverbindendheid van de borgtocht voor toekomstige verbintenissen. Indien de schuldeiser met het toezicht dat redelijkerwijs van hem kan worden verwacht de schade waar de borg aansprakelijk voor is had kunnen voorkomen, zal de particuliere borg op grond van art. 7:861 lid 3 BW niet jegens hem verbonden zijn. Uit lid 4 van art. 7:861 BW vloeit voort dat de particuliere borg wordt beschermd indien de schuldeiser een onverplichte rechtshandeling verricht met de hoofdschuldenaar, nadat hij bekend was geworden met omstandigheden die de mogelijkheid van verhaal op de hoofdschuldenaar aanmerkelijk hebben verminderd. Alleen als de handeling geen uitstel kan lijden of de borg er toestemming voor heeft gegeven, zal hij verbonden zijn ter zake van de daaruit voortvloeiende verbintenissen. Handelingen die ‘geen uitstel’ kunnen lijden beperken zich in tijd alleen tot het interval dat bestaat tussen het bekend worden met de omstandigheden die de mogelijkheid van verhaal aanmerkelijk beperken, en het tijdstip waarop toestemming van de borg redelijkerwijs gevraagd had kunnen worden. Voorts zal de handeling inhoudelijk alleen in dat interval moeten kunnen worden verricht en van groot belang zijn voor de (bedrijfs)activiteiten van de hoofdschuldenaar. Het is gebleken dat de toestemming van de borg voor de rechtshandeling(en) niet op voorhand, bijvoorbeeld reeds tijdens de totstandkoming van de overeenkomst, gegeven kan worden.

De borgtocht kan slechts in twee gevallen worden ontbonden, te weten wanneer de overeenkomst een wederkerig, of onvolmaakt wederkerig, karakter vertoont. In het geval dat de borgtocht een eenzijdige overeenkomst is, bestaat de mogelijkheid van ontbinding dus niet. De verplichtingen die op de schuldeiser rusten uit hoofde van art. 7:855 lid 2 BW of art. 6:154 BW maken de overeenkomst nog niet tot een (onvolmaakt) wederkerige overeenkomst. Niet-nakoming van deze verplichtingen kan wel leiden tot aansprakelijkheid van de schuldeiser, maar niet tot ontbinding van de borgtocht. In de gevallen waar de borgtocht wel als (onvolmaakt) wederkerige overeenkomst valt aan te merken, zal ‘iedere tekortkoming’ in de nakoming aan de zijde van de schuldeiser in beginsel de ontbinding van de gehele overeenkomst kunnen bewerkstelligen. Niettemin meen ik dat uit het arrest HR Wijsmuller/Rotterdamsche Bank kan worden afgeleid dat er voor de schuldeiser de mogelijkheid bestaat om op grond van de geringe betekenis van de tekortkoming, alsmede de bijzondere aard van de borgtocht, te betogen dat de tekortkoming niet verder mag strekken dan het nadeel dat door de borg is geleden. Borgtocht is naar zijn aard immers een onvoordelige overeenkomst voor de borg in zijn verhouding tot de schuldeiser. De schuldeiser zal zich echter wel gemotiveerd op de uitzondering van de hoofdregel van art. 6:265 lid 1 BW moeten beroepen.

De aansprakelijkheid van de borg wordt van rechtswege beëindigd zodra de schuld door middel van een schuld- of contractsoverneming op een nieuwe schuldenaar overgaat en de borg geen toestemming heeft gegeven voor het in stand houden van zijn aansprakelijkheid. De toestemming van de borg zal moeten worden gegeven voordat de schuldeiser instemt met de schuld- of contractsoverneming, aangezien de toestemming van deze laatste de overgang bewerkstelligt. Hoewel in de literatuur de parallel tussen schuldoverneming en de overgang van een schuld in het kader van een fusie of (af)splitsing wel is getrokken, wordt de borg in een dergelijk geval niet beschermd. Tenzij hij aan kan tonen dat hij zich enkel aansprakelijk heeft gesteld voor een specifieke vennootschap, zal zijn aansprakelijkheid in stand blijven. Ook kan hij geen verzet aantekenen tegen de fusie of (af)splitsing, aangezien de wetgever deze mogelijkheid slechts voor schuldeisers en contractuele wederpartijen heeft opengesteld. Uitzonderingen daargelaten, zal de borg geen contractuele wederpartij zijn van de hoofdschuldenaar. Tevens is hij niet aan te merken als voorwaardelijk schuldeiser, aangezien hij pas verhaal kan nemen nadat hij als borg heeft betaald.

De laatste wijze van beëindiging die aan de orde kwam was het doen van afstand van vorderingsrecht(en) door de schuldeiser. Door middel van een overeenkomst tussen de schuldeiser en de borg kan de schuldeiser afstand doen van zijn vorderingrechten jegens de borg. Deze overeenkomst kan vormvrij tot stand komen. Het terugzenden van de akte van borgtocht kan een aanbod tot afstand behelzen, maar aan de handeling van het terugzenden van een borgtochtakte komt als zodanig geen zelfstandige betekenis toe. Mede gelet op het feit dat het terugsturen van de akte veelal een afstand om niet van het vorderingsrecht zou moeten behelzen, kan een wederpartij er niet zonder meer van uitgaan dat de schuldeiser door het terugsturen ook daadwerkelijk een aanbod tot afstand van zijn recht heeft gedaan. Er kan voor de borg in dat kader een onderzoeksplicht bestaan om te verifiëren met welke bedoeling de schuldeiser de akte aan hem heeft teruggestuurd, alvorens erop te mogen vertrouwen dat het een aanbod tot afstand met zich heeft gebracht.