Hof Arnhem-Leeuwarden, 10-11-2020, nr. 200.265.159

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 15 oktober 2019 hier over. Daarbij is een comparitie na aanbrengen gelast.

Het verdere verloop blijkt uit:

- het proces-verbaal van comparitie van partijen (na aanbrengen) van 8 november 2019,

- de memorie van grieven met een wijziging van eis en producties,

- de memorie van antwoord tevens houdende verweer eiswijziging tevens inhoudende incidenteel appel,

- de memorie van antwoord in incidenteel appel.

Vervolgens heeft [appellante] arrest gevraagd, hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rov. 2.1 tot en met 2.8 van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 12 juni 2019 (verder: het vonnis).

3. Het geschil, de beslissing in eerste aanleg, de eisvermeerdering en de grieven

waar deze zaak over gaat

Het gaat hier over de vraag of en zo ja welk loon [geïntimeerde] aan [appellante] is verschuldigd wegens haar werkzaamheden. Als HR-adviseur in arbeidsconflicten heeft [appellante] [geïntimeerde] in 2017-2018 geadviseerd en begeleid bij contacten met de bedrijfsarts en (mediation-)gesprekken met haar werkgever die uiteindelijk hebben geleid tot een vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van haar dienstverband. In de loop van dat traject heeft [appellante] de hulp ingeroepen van collega mr. M. Rijke van DialoogPlus, die de mediationgesprekken heeft voortgezet, en heeft zij ook een keer advies gevraagd van een advocaat, mr. P. Mahieu. Voor deze bijstand heeft [appellante] aan [geïntimeerde] € 4.437,68 inclusief btw in rekening gebracht, opgebouwd uit de volgende nettobedragen: (a) € 1.540 voor de werkzaamheden verricht door [appellante] voor HRXtra, (b) € 1.897,50 voor doorbelaste advies- en begeleidingskosten voor mr. Rijke en (c) € 230,00 voor kosten van juridisch advies van mr. Mahieu. [geïntimeerde] heeft daarop € 750 betaald maar weigert na ingebrekestelling verdere betaling.

de procedure bij de kantonrechter en de bezwaren tegen het vonnis bij het hof

Met een beroep op een voor de opdracht overeengekomen uurloon van € 110 plus btw heeft [appellante] de restant hoofdsom van € 3.687,68 gevorderd met rente en proceskosten.

In het eindvonnis heeft de kantonrechter het gevorderde afgewezen met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.

Tegen die afwijzing komt [appellante] in hoger beroep op met drie grieven. [geïntimeerde] bestrijdt met haar grief in het incidenteel hoger beroep dat het een opdracht zou betreffen in plaats van een vriendendienst en wel voor niets.

de eiswijziging in het principaal hoger beroep

In het principaal hoger beroep heeft [appellante] haar vordering nog vermeerderd met een subsidiaire vordering van (€ 5.010,01 - € 750 betaald =) € 4.260,01 inclusief btw wegens een volgens haar redelijk uurloon van € 98 plus btw (voor 25 + 17,25 uur). [geïntimeerde] maakt tegen deze eisvermeerdering bezwaar wegens strijd met de goede procesorde en misbruik van recht. Volgens haar had [appellante] haar vordering al in een veel eerder stadium kunnen wijzigen maar is zij daar nu pas toe overgegaan en lijken de beweegreden vooral te liggen in een misplaatste verontwaardiging over (de houding van) [geïntimeerde] . Daarnaast betwist zij het (subsidiair) gevorderde redelijk loon meer inhoudelijk, waarover verderop meer.

Het hof oordeelt hierover als volgt. Op grond van artikel 130 lid 1 in samenhang met de artikelen 353 en 347 lid 1 Rv is eiseres bevoegd om nog in haar eerste memorie in hoger beroep de eis of de gronden ervan te vermeerderen. De grondslagen van een overeengekomen dan wel een redelijk loon, beide voor opdracht geregeld in artikel 7:405 lid 2 BW, liggen zozeer in elkaars verlengde dat door de nieuwe, subsidiaire vordering wegens een redelijk loon geen onredelijke bemoeilijking van de verdediging dan wel onredelijke vertraging van het geding voor [geïntimeerde] dreigt. Van strijd met de goede procesorde of misbruik van recht is niet gebleken. Het bezwaar wordt verworpen zodat in hoger beroep ook de subsidiaire vordering ter beoordeling voorligt.

de vragen in de beide hoger beroepen

Ging het om een vriendendienst, vond er een opdracht plaats en, zo ja, tegen loon en, zo ja, een overeengekomen of welk redelijk loon?

vriendendienst of opdracht?

Aan [appellante] moet worden toegegeven dat de contacten en correspondentie tussen haar en [appellante] best wel informeel waren. Maar vriendinnen waren zij niet, noch kennissen. [geïntimeerde] is alleen maar bij [appellante] terecht gekomen via een collega c.q. goede vriendin van haar, in dezelfde situatie, die [appellante] weer van de hockey of een verjaardag kende. Het contact tussen [appellante] en [geïntimeerde] vond niet plaats in de particuliere sfeer. Het feit dat zij via-via met elkaar in contact zijn gekomen, is daarvoor niet genoeg.

Het argument van [geïntimeerde] dat [appellante] haar diensten min of meer zou hebben opgedrongen, neemt niet weg dat [geïntimeerde] daarmee in september 2017 heeft ingestemd en [appellante] als HR-adviseur in arbeidsconflicten heeft geaccepteerd en opgedragen haar bij te staan, te adviseren en te begeleiden bij contacten met de bedrijfsarts en (mediation-) gesprekken met haar werkgever. [appellante] was net als ZZP-er voor zichzelf begonnen met een eenmanszaak onder de handelsnaam HRXtra, waaronder zij van meet af aan met [geïntimeerde] correspondeerde. Zo handelde zij in de uitoefening van haar beroep, wat voor [geïntimeerde] duidelijk moet zijn geweest. In zo’n geval is de opdrachtgever op grond van artikel 7:405 lid 1 BW loon verschuldigd.

uurloon overeengekomen?

Volgens [appellante] heeft zij [geïntimeerde] aan het begin gezegd dat zij een uurloon van € 110 in rekening bracht, maar [geïntimeerde] heeft dit gemotiveerd bestreden, zodat dit niet vaststaat; [appellante] heeft ook geen op dit punt toegespitst bewijsaanbod gedaan. Voor het aannemen van dit uurloon is onvoldoende dat dit (zoals [appellante] stelt) sinds november 2017 in tussentijdse overzichten was vermeld en [geïntimeerde] daartegen geen bezwaar heeft gemaakt. Het had op de weg van [appellante] gelegen om haar uurloon tijdig en voldoende duidelijk onder de aandacht van [geïntimeerde] te brengen, om stilzwijgende instemming daarmee van de kant van [geïntimeerde] aan te kunnen nemen. Er kan dus niet van worden uitgegaan dat [geïntimeerde] (aan het begin) heeft ingestemd met een uurloon van € 110, zodat de primaire vordering terecht is afgewezen. De vraag is dan (op de subsidiaire grondslag) of, en zo ja, welk redelijk loon is verschuldigd.

redelijk loon

[appellante] heeft destijds wel aan [geïntimeerde] gezegd dat haar kosten over het algemeen werden meegenomen in de onderhandelingen met de werkgever, dat wil zeggen: door deze zouden worden vergoed. Maar gesteld noch gebleken is dat partijen hebben gesproken over het geval dat de werkgever deze kosten uiteindelijk niet voor zijn rekening zou nemen. Mogelijk wilde [appellante] , zoals zij aanvoert, [geïntimeerde] , als particulier en met een in haar ogen een kwetsbare en aangeslagen positie (door druk van het geschil, burn-out en overige medische klachten), geen schriftelijk contract voorleggen, maar dit betekent niet dat zij helemaal kon afzien van iedere vorm van schriftelijke vastlegging van de afspraken. Het was eenvoudig en (ook in de situatie dat onmiddellijk actie nodig was) weinig tijdrovend geweest om [geïntimeerde] tevoren, bij voorbeeld per e-mail of WhatsApp, in enkele regels haar uurloon op te geven met een geschat aantal uren voor de werkzaamheden en daarbij aan te geven wat zou gelden als de werkgever dit niet zou vergoeden. Dit mocht ook worden verlangd van een ZZP-er die nog maar net was begonnen; die is toch in verhouding tot de consument de deskundige en [appellante] profileerde zich ook als zodanig. Dan had [geïntimeerde] op basis van zo’n, zeker schriftelijk meer indringende, voorlichting beter haar positie kunnen bepalen: of en in welke mate zij deze bijstand wenste dan wel of zij haar bijstand toch door DAS op grond van haar rechtsbijstandverzekering tegen arbeidsgeschillen wilde (laten) regelen en wat zij moest doen als DAS daarin beperkingen aanbracht. Weliswaar dekt volgens [appellante] een rechtsbijstandverzekering slechts in zeer specifieke gevallen, zoals in geval van een echtscheiding, de inzet van een mediator en ziet dit niet op de advisering of begeleiding bij deelname aan zo’n mediationtraject. Maar dit standpunt over de omvang van de verzekeringsdekking geldt niet zonder meer in het algemeen en [appellante] heeft niet uiteengezet waarom dit bij de rechtsbijstandverzekering van [geïntimeerde] zo zou zijn.

Aan duidelijke vastlegging van afspraken en financiële voorlichting door [appellante] heeft het dus in de maanden september en oktober 2017 ontbroken. Partijen zijn met elkaar in zee gegaan in de, later niet uitgekomen, verwachting dat de werkgever het allemaal wel zou betalen. Dit heeft kennelijk ook tot effect gehad dat [appellante] [geïntimeerde] niet in de loop van het traject (voor 3 november 2017) op de hoogte hield van het toenemend aantal uren die zij aan de zaak besteedde, zodat [geïntimeerde] , daarop niet geattendeerd, niet kon afstemmen in hoeverre zij minder of anders van de diensten van [appellante] (en later mr. Rijke) gebruik wilde blijven maken. Zo vond [geïntimeerde] het goed dat [appellante] meeging naar de bedrijfsarts, maar zag zij er niet de toegevoegde waarde van in; zij vond het allemaal wel prima, want zij meende dat alle kosten toch voor de werkgever waren en niet voor haar rekening zouden komen. Dat wil echter niet zeggen dat zij daarmee ook instemde met alle daaraan verbonden kosten, mocht de werkgever die niet willen vergoeden. Als het standpunt van [appellante] zou worden gevolgd, zou het erop neerkomen dat zij een carte blanche had. Daar hoefde [geïntimeerde] niet op bedacht te zijn. Het had dan op de weg van [appellante] gelegen om haar daarop uitdrukkelijk te wijzen. Daarom is het niet redelijk om alle door Grevers in rekening gebrachte uren in aanmerking te nemen.

Na een intakegesprek heeft [appellante] [geïntimeerde] bijgestaan bij haar bezoek aan de bedrijfsarts en bij de eerste mediatonbijeenkomst van 19 oktober 2017 en verder de tweede met haar voorbereid. De mediator nam het bezwaar van de werkgever over dat [appellante] [geïntimeerde] verder zou bijstaan uit vrees voor belangenverstrengeling omdat [appellante] al parallel een andere werknemer tegen dezelfde werkgever bijstond. Dat [appellante] daarover toen advies heeft gevraagd aan mr. Mahieu (voor € 235 plus btw) kan zij in redelijkheid niet aan [geïntimeerde] in rekening brengen. Het betrof met name het belang van [appellante] dat zij meer werknemers in parallelle mediations wilde bijstaan tegen dezelfde werkgever. [appellante] heeft tegenover de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] niet aangetoond dat het advies van mr. Mahieu, zoals zij aanvoert, tevens betrekking zou hebben gehad op te late loonbetalingen. Die post van € 235 is dus terecht afgewezen.

[appellante] heeft zich toen teruggetrokken en per 3 november 2017 mr. Rijke als (onder-)opdrachtnemer ingeschakeld ter begeleiding van [geïntimeerde] bij de volgende mediationbijeenkomsten. Daartoe heeft [appellante] per e-mail van 1 en/of 3 november 2017 aan [geïntimeerde] bijgewerkte, tegen de werkgever in te nemen, onderhandelingsuitgangspunten gezonden, in welk scenario een, door de werkgever te betalen, vergoeding voorkwam van “Juridische en advieskosten: € 235,- + € 1.760 ex BTW (16 uur incl. mediation gesprek Maria Rijke á 110 euro)”. Al moest dit punt bij de werkgever ter vergoeding worden ingebracht, daaruit kon [geïntimeerde] natuurlijk op dat moment wel de uren- en kostenraming door [appellante] opmaken, inclusief die van de verdere bijstand door mr. Rijke. Volgens [appellante] (memorie van grieven sub 80) ging het daarbij om het totaal aan advieskosten. Daarin heeft [appellante] voor [geïntimeerde] in ieder geval onvoldoende duidelijk tot uitdrukking gebracht dat deze raming alleen maar zou gelden voor de bijstand door mr. Rijke bij het eerstvolgende, tweede mediationgesprek en niet voor haar verdere bijstand. De bewoordingen duiden daar immers niet eenduidig op.

Mr. Rijke heeft [geïntimeerde] bij het tweede en derde mediationgesprek van 6 november respectievelijk 6 december 2017 bijgestaan. Voor het vierde mediationgesprek op 27 maart 2018 heeft [geïntimeerde] er om diverse (partijen verdeeld houdende) redenen voor gekozen om dit zonder bijstand te voeren. Kort tevoren had [appellante] haar per e-mail van 25 maart 2018 een “Advies op Afstand I N S T R U C T I E” gezonden met uitgangspunten voor de onderhandeling/mediation en een opsomming van: een minimale vergoeding, twee eindstappen en een maximale vergoeding. Al deze vier categorieën bevatten de wens tot vergoeding van: “Juridische en advieskosten: € 235,- + € 1.540,- + € 1.897,50 ex BTW = € 3.672,50 ex BTW”. Het ging hier om de werkzaamheden van mr. Mahieu, [appellante] voor 14 uren en mr. Rijke voor 17,25 uren (zoals gespecificeerd in de memorie van grieven sub 40).

Aan [appellante] moet worden toegegeven dat deze instructie een uitdrukkelijke waarschuwing bevatte:

“Let op! Dit kan een 'interessant' druk middel tijdens de onderhandelingen zijn, MAAR (!!),

een 2e Spoor is niet heilig en moetje absoluut niet willen!! Er zitten veel haken en ogen

waarbij de kans aanzienlijk is dat je met lege handen achter blijft en een WW uitkering

ontvangt en je de kosten van je adviseurs niet vergoed krijgt/kunt verhalen op de werkgever.”

Maar deze waarschuwing kwam als mosterd na de maaltijd want de uren waren toen al gemaakt en [geïntimeerde] moest ten nog maar zien of en hoe zij de werkgever in het twee dagen later volgende vierde en laatste mediationgesprek moest zien over te halen om de kosten van haar bijstand in een alles omvattende regeling te vergoeden. Dat bijstand door mr. Rijke bij dat vierde gesprek op dit punt tot een beter resultaat zou hebben geleid, heeft [appellante] wel aangevoerd, maar niet onderbouwd, zodat daarvan niet, zonder meer, kan worden uitgegaan. Bovendien werpt dat geen ander licht op de zorgplicht die zij tegenover [geïntimeerde] in acht had moeten nemen.

Tegen het eerst opgegeven aantal van 16 uren heeft [geïntimeerde] destijds geen bezwaar gemaakt. Haar verwachting dat deze toch aan de werkgever zouden worden gepresenteerd, kan daarbij mogelijk een rol hebben gespeeld. Maar zij begreep toch ook wel dat de diensten van [appellante] geld kostten en zij had natuurlijk wel kunnen nagaan dat zij daarvoor zou opdraaien als de werkgever deze niet zou accepteren, wat uiteindelijk het geval bleek. Tegen deze achtergrond ziet het hof aanleiding om voor de redelijke beloning aansluiting te zoeken bij het aanvankelijk genoemde aantal uren en oordeelt het hof dat aantal van 16 uren als redelijk toewijsbaar. Als onweersproken staat vast dat een uurloon van € 98 plus btw redelijk was. Aan [appellante] komt daarom toe: 16 uur x € 98 per uur = € 1.568 exclusief btw, hetgeen neerkomt op € 1.897,28 inclusief btw. Na de betaling door [geïntimeerde] van € 750 op 4 juni 2018 resteert dan een voor € 1.147,28 toewijsbare hoofdsom, vermeerderd met de onweersproken wettelijke rente.

bewijsaanbiedingen

Partijen hebben geen feiten en/of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden. Daarom worden hun bewijsaanbiedingen gepasseerd.

Het principaal hoger beroep slaagt gedeeltelijk; het incidenteel hoger beroep slaagt niet. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en het gevorderde zal beperkt worden toegewezen.

Nu beide partijen voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen de kosten van de eerste instantie en van het principaal en incidenteel hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in het principaal en incidenteel hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 12 juni 2019 en doet opnieuw recht:

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van € 1.147,28 inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 25 juni 2018 tot de dag der voldoening;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten van de eerste aanleg en van het principaal en incidenteel hoger beroep draagt;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, M.B. Beekhoven van den Boezem en J. Sap, is ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 november 2020.