Rb. Overijssel, 10-06-2015, nr. 4154637 VV EXPL 15-63

wonende te [plaats 1],

2. [werknemer 2],

wonende te [plaats 2],

3. [werknemer 3],

wonende te [plaats 3],

4. [werknemer 4],

wonende te [plaats 4],

5. [werknemer 5],

wonende te [plaats 5],

6. [werknemer 6],

wonende te [plaats 6],

7. [werknemer 7],

wonende te [plaats 7],

8. [werknemer 8],

wonende te [plaats 8],

9. [werknemer 9],

wonende te [plaats 9],

10. [werknemer 10],

wonende te [plaats 6],

11. [werknemer 11],

wonende te [plaats 10],

12. [werknemer 12],

wonende te [plaats 11],

13. [werknemer 13],

wonende te [plaats 11],

14. [werknemer 14],

wonende te [plaats 12],

15. [werknemer 15],

wonende te [plaats 13],

16. [werknemer 16],

wonende te [plaats 14],

eisende partijen in conventie,

verwerende partijen in reconventie,

verder te noemen: ‘de werknemers’,

gemachtigde mrs. C.W.J. Okkerse en M.J.H. Ruijters,

en

de besloten vennootschap ANTALIS B.V.,

gevestigd te Maarssen,

gevoegde partij aan de zijde van de werknemers,

verder te noemen: ‘Antalis’,

gemachtigde mrs. R.J. van Agteren en R.J.T. Kamstra.

tegen

2. mr. Gerrit Jan KOERS,

beiden in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap PaperlinX B.V.,

respectievelijk kantoorhoudende te Apeldoorn en te Zwolle,

gedaagde partijen in conventie,

eisende partijen in reconventie,

verder te noemen: ‘de curatoren’,

gemachtigde mrs. I.L. Gerrits en C. Nekeman,

De procedure

De kantonrechter heeft kennisgenomen van:

- het exploot van dagvaarding in kort geding d.d. 29 mei 2015;

- de producties 1 t/m 30 van de werknemers;

- de incidentele vordering tot voeging van Antalis;

- de producties 1 t/m 12 van Antalis;

- de producties 1 t/m 19 van de curatoren.

De curatoren hebben bij brief van 3 juni 2015 aangekondigd een reconventionele vordering in te stellen die in die brief alvast is verwoord.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 4 juni 2015. De partijen en de gemachtigden zijn verschenen. Aan de hand van pleitnota’s zijn de standpunten toegelicht.

Ter zitting heeft de kantonrechter de incidentele vordering tot voeging van Antalis toegewezen.

De feiten

a. Bij vonnis van 14 april 2015 van de rechtbank Gelderland is surseance van betaling verleend aan PaperlinX B.V., gevestigd te Zutphen. Bij vonnis van 16 april 2015 is de surseance van betaling omgezet in een faillissement met benoeming van gedaagde sub 1 tot curator. Op 22 april 2015 is ook gedaagde sub 2 tot curator benoemd. PaperlinX had ongeveer 450 werknemers in dienst, verspreid over een zestal locaties. De divisie packaging was gevestigd op de locaties Zutphen en Zwijndrecht.

b. De werknemers zijn alle in dienst geweest van PaperlinX B.V., divisie packaging. In de (meeste) arbeidsovereenkomsten is het volgende non-concurrentiebeding opgenomen:

Het is de werknemer zonder schriftelijke toestemming van de B.V. verboden om gedurende een periode van één jaar na het beëindigen van zijn dienstbetrekking bij de B.V. direct of indirect voor eigen rekening of voor of in dienst van derden werkzaamheden te verrichten voor of financieel anderszins betrokken te zijn bij enige onderneming die concurrerend is met de B.V.

Het is de werknemer evenwel toegestaan om na het beëindigen van zijn dienstbetrekking met de B.V. in dienst te treden van een gediversifieerde onderneming, zolang deze dienstbetrekking alleen betrekking heeft op dat deel van die onderneming dat niet in concurrentie staat met de B.V.; een en ander op voorwaarde dat werknemer toekomstig werkgever, alvorens de betreffende arbeidsovereenkomst aan te gaan, een schriftelijke verklaring afgeeft inhoudende dat het betreffende deel van het bedrijf van die toekomstige werkgever niet in concurrentie staat met de B.V. en/of B.V.’s behorende tot het PaperlinX concern, waarin inzicht is verkregen vanuit de functie bij de B.V.

Een onderneming wordt geacht te concurreren met de B.V., indien haar bedrijf betrekking heeft op enig product of proces, verwant aan of identiek met een product dat wordt vervaardigd of verhandeld door de B.V., dan wel verwant aan of identiek met een proces in bedrijf bij de B.V. of verwant of identiek met een product of proces waarvoor de werknemer door zijn werkzaamheden voor de B.V. confidentiële informatie heeft verworven.

Bij overtreden van bovenstaande bepalingen (verboden en geboden) is werknemer aan de B.V. een direct opeisbare boete van € 23.000,- (of fl. 50.000,-, kantonrechter) verschuldigd, onverminderd het recht van de B.V. op vergoeding van de werkelijk geleden schade.

c. De arbeidsovereenkomsten bevatten eveneens geheimhoudingsbedingen (in meerdere varianten) welke bedingen, zakelijk weergegeven, de werknemers tijdens en na het dienstverband verplichten tot geheimhouding van zaken waaromtrent geheimhouding is opgelegd, of waarvan zij redelijkerwijs kunnen begrijpen dat deze van vertrouwelijke aard zijn of waren, versterkt met een boete.

d. De curatoren hebben de arbeidsovereenkomsten opgezegd. De arbeidsovereenkomsten zijn krachtens die opzegging op 1 juni 2015 dan wel op 8 juni 2015 (ten aanzien van [werknemer 7]) geëindigd.

e. De werknemers hebben een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met Antalis gesloten. De datum van indiensttreding is telkens gesteld op uiterlijk 1 juni 2015, althans op de datum waarop het de werknemers vrijstaat in dienst te treden.

Antalis is een directe concurrent van PaperlinX.

f. De curatoren hebben met de firma [A] te [plaats 15] (hierna: [A]) een koopovereenkomst gesloten waarbij de activa van de failliete vennootschap aan [A] zijn verkocht. Deze transactie is op of omstreeks 7 mei 2015 gerealiseerd. In artikel 9 lid 2 van de koopovereenkomst staat volgens de overgelegde brief van de rechter-commissaris in faillissementen van 28 mei 2015 het volgende:

Er is sprake van een doorstart die belemmerd wordt ingeval de werknemers die niet zijn betrokken bij de doorstart niet aan hun beperkende bedingen (waaronder concurrentie-, relatie-, en/of geheimhoudingsbeding) gehouden zouden kunnen worden. Buiten het biedingsproces om heeft een concurrent (‘Antalis’) alle werknemers van Packaging een arbeidsovereenkomst aangeboden. Aangenomen wordt dat er bedrijfsgevoelige informatie is gedeeld met deze concurrent en mogelijk onrechtmatig is gehandeld. Desondanks heeft koper een aanzienlijk bedrag betaald aan goodwill en aan nagenoeg alle werknemers een dienstverband aangeboden. Reden waarom Koper en de Curator zijn overeengekomen dat de Curator zich er voor in zal spannen om deze concurrent te verbieden werknemers in dienst te nemen die niet betrokken zijn bij de doorstart, gedurende de periode dat de voor hen geldende beperkende bedingen van toepassing zijn.

(…)

Voorts zijn partijen overeengekomen dat de curator zich er voor in zal spannen om, in voorkomend geval, werknemers te houden aan een in het verleden gesloten concurrentie-, relatie-, en/of geheimhoudingsbeding.

De geschillen

In conventie:

De werknemers vorderen op meerdere gronden, zakelijk weergegeven, primair de schorsing van het concurrentiebeding dat met hen is overeengekomen, dan wel de beperking van dit beding tot de provincie waarbinnen de werknemers werkzaam waren ten tijde van het tekenen van de arbeidsovereenkomst, en subsidiair dat aan hen op de voet van artikel 7:653 lid 4 BW een vergoeding wordt voldaan gelijk aan hun salaris, met veroordeling van de curatoren in de kosten van deze procedure.

In reconventie:

De curatoren vorderen, zakelijk weergegeven:

1. de werknemers te verbieden werkzaam te zijn bij, voor of namens Antalis, op straffe van een dwangsom van € 2.500,00 voor elke dag of gedeelte van een dag;

2. de werknemers die reeds actief zijn of zijn geweest (waaronder in ieder geval eiser [werknemer 2]) te veroordelen tot betaling van een voorschot ter hoogte van de voor hen geldende contractuele boete;

3. de werknemers te verbieden werkzaam te zijn bij, voor of namens enige andere onderneming die valt onder de werkingssfeer van het concurrentiebeding (met uitzondering van [A]) dat op hen van toepassing is, op straffe van een dwangsom van € 2.500,00 voor elke dag of gedeelte van een dag;

4. de werknemers te verbieden in strijd te handelen met het voor ieder van hen geldende geheimhoudingsbeding, op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere overtreding;

5. de werknemers [werknemer 13], [werknemer 14], [werknemer 7] en [werknemer 8] te veroordelen tot betaling van een voorschot op volledige schadevergoeding, dan wel op de contractuele boete in verband met overtreding van hun geheimhoudingsbeding, in beide gevallen ter hoogte van € 23.000,00 voor [werknemer 13], en € 22.698,01 voor [werknemer 14], [werknemer 7] en [werknemer 8].

Subsidiair vorderen de curatoren de veroordeling van de werknemers tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding wegens de door de boedel geleden schade als gevolg van onrechtmatige concurrentie ter hoogte van € 10.000,00 per werknemer.

De curatoren vorderen tevens de veroordeling van de werknemers in de kosten van deze procedure.

De standpunten van partijen zullen, voor zover nodig, hierna worden weergegeven.

Beoordeling in conventie

1. Bij de beoordeling van het geschil dient artikel 7:653 BW te worden toegepast, zoals dat artikel tot 1 januari 2015 luidde.

2. Ter zitting is komen vast te staan dat met de werknemers [werknemer 3] en [werknemer 16] geen concurrentiebeding is overeengekomen. Zij dienen wegens een ontbrekend belang in hun vorderingen niet-ontvankelijk te worden verklaard.

3. Centraal staat de vraag of de curatoren de overige 14 werknemers aan het met hen overeengekomen concurrentiebeding mogen houden. De kantonrechter overweegt het volgende.

4. Onjuist is de stelling van de werknemers dat het concurrentiebeding door het faillissement is vervallen. Die stelling is niet op een wettelijke regel gebaseerd en kan evenmin op een andere rechtsregel worden teruggevoerd. Weliswaar bevatte wetsvoorstel 28167 tot wijziging van artikel 7:653 BW de regel dat het concurrentiebeding in geval van een faillissement vervalt, maar dit wetsvoorstel heeft het in de Eerste Kamer (stemming 13 juni 2006) niet gehaald.

Eveneens onjuist is de stelling van de werknemers dat het concurrentiebeding moet worden geschorst, omdat het beding in geografisch opzicht onvoldoende is begrensd en daardoor onvoldoende is bepaald. De geldigheid van een concurrentiebeding is daarvan niet afhankelijk. Wel kan een (te) ruim geformuleerd beding na de belangenafweging van artikel 7:653 lid 3 BW worden ingeperkt.

5. De kantonrechter verwerpt ook de stelling van de werknemers dat de curatoren geen aanspraak op nakoming van het concurrentiebeding kunnen maken, omdat zij ten tijde van de opzegging van de arbeidsovereenkomsten de werknemers niet op het concurrentiebeding hebben gewezen. Het enkele feit dat de curatoren niet direct een beroep op het concurrentiebeding hebben gedaan, staat aan een later gedaan beroep op dat beding niet in de weg. De werking van het beding is immers niet afhankelijk van de vraag of de werkgever (dan wel de curator) tijdig op het beding heeft gewezen. Voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking is, zoals de curatoren terecht hebben betoogd, ook meer nodig dan enkel tijdsverloop. Dat meerdere is gesteld noch gebleken. Wel kan tijdsverloop onder omstandigheden bij de belangenafweging een rol spelen.

6. De werknemers hebben artikel 7:653 lid 2 BW in stelling gebracht en gesteld dat de in dit artikellid opgenomen belangenafweging in hun voordeel uitvalt. De kantonrechter overweegt dienaangaande het volgende.

7. Indien een faillissementscurator de exploitatie van de onderneming van een failliete werkgever voortzet, bijvoorbeeld om lopende opdrachten af te maken dan wel een zo gunstig mogelijke doorstart (going concern) te realiseren, dient tot uitgangspunt te worden genomen dat de curator in beginsel een in rechte te respecteren belang heeft bij de nakoming van het concurrentiebeding ten einde te voorkomen dat het debiet van de failliet wordt aangetast en de marktwaarde van het boedelactief afneemt. Deze situatie verschilt niet van de pre-faillissementsperiode waarin de werkgever een vergelijkbaar belang heeft.

8. Nadat de activiteiten van de failliete werkgever door de curator zelf zijn gestaakt, al dan niet omdat een doorstart is gerealiseerd, valt dit belang weg. Op dat moment heeft de curator geen zelfstandig belang meer bij de handhaving van het concurrentiebeding. De onderneming, inclusief de daartoe te rekenen goodwill en know how, bestaat niet meer dan wel is overgegaan naar de koper van de activa.

9. Weliswaar zal, in geval van een doorstart, de koper van de activa bij de nakoming van het concurrentiebeding belang hebben, zeker als hij ook voor goodwill en know how heeft betaald, maar een concurrentiebeding is, gelet ook op de definitie van artikel 7:653 lid 1 BW, een beding tussen de werknemer en de werkgever en niet tussen de werknemer en de eventuele, toekomstige koper van de activa. De koper van de activa is geen partij bij de arbeidsovereenkomst waarin het beding is opgenomen, en van overgang van onderneming, waardoor het beding mee overgaat, is ingeval van een activatransactie na faillissement geen sprake vanwege artikel 7:666 BW.

10. De tekst van het onderhavige concurrentiebeding bevat geen clausule (bijvoorbeeld een derdenbeding) die ertoe strekt belangen van anderen dan die van de werkgever te beschermen, zoals de belangen van de toekomstige koper van de activa, afgezien van de vraag of een dergelijke clausule in rechte wel stand kan houden gegeven (onder meer) HR 23 oktober 1987, ECLI: NL: HR:1987:AD0013 (Hydraudyne).

11. Uit het hiervoor deels geciteerde artikel 9.2 van de koopovereenkomst volgt ook niet, dat de verkoopovereenkomst zelf en/of de bedongen verkoopprijs kunnen worden herzien indien de werknemers door de curator niet met succes tot nakoming van het concurrentiebeding kunnen worden aangesproken. Ook zo beschouwd bestaat bij de curatoren geen eigen belang bij de nakoming van het beding. Artikel 9.2 bevat op dit punt ‘slechts’ een inspanningsverbintenis. Overigens is ook hier de vraag of een dergelijke clausule in rechte stand kan houden

12. Waar thans geen belang aan de kant van de curatoren meer kan worden vastgesteld -de activatransactie is op of omstreeks 7 mei 2015 gerealiseerd- valt de belangafweging in het voordeel van de werknemers uit. Zij hebben een vrije arbeidskeuze en hebben voor Antalis als werkgever gekozen.

13. Ten overvloede overweegt de kantonrechter het volgende. De stelling van de curatoren dat alle 16 werknemers bij [A] in dienst konden treden is door de werknemers nadrukkelijk bestreden. Deze stelling is door de curatoren weliswaar onderbouwd met een schriftelijke verklaring van [A] dat de werknemers bij haar in dienst kunnen treden, maar de juistheid van die verklaring is met klem betwist, en een brief van [A] aan de 16 werknemers zelf waarin het aanbod is neergelegd ontbreekt bij de overgelegde stukken. Het staat al met al thans niet voldoende vast dat de 16 werknemers bij [A] in dienst konden treden.

14. Uit het vorenstaande volgt dat de kans dat in een bodemprocedure een beroep op het concurrentiebeding zal worden afgewezen dermate groot is, dat het verantwoord is daarop een voorschot te nemen door de gevorderde schorsing van het beding toe te wijzen.

De subsidiaire vordering tot betaling van een vergoeding artikel 7:653 lid 4 BW behoeft bij deze stand van zaken geen bespreking.

15. De stelling van de werknemers [werknemer 7], [werknemer 8], [werknemer 13] en [werknemer 14] dat zij niet langer aan het concurrentiebeding zijn gebonden ten gevolge van functiewijzigingen waardoor het beding zwaarder is gaan drukken en opnieuw had behoren te worden overeengekomen, kan de kantonrechter, gegeven de uitkomst van de belangenafweging, onbesproken laten.

16. De kantonrechter zal de curatoren veroordelen in de proceskosten van de werknemers en die van Antalis. De proceskosten van de werknemers bedragen:

- explootkosten € 94,19

- griffierecht € 78,00

- salaris gemachtigden € 800,00 (2 punten à € 400,00)

Totaal € 972,19.

De proceskosten van Antalis bedragen € 400,00 salaris gemachtigde. De proceskosten in het incident zijn hierin begrepen.

Beoordeling in reconventie

17. De, overigens onweersproken gebleven stelling van de werknemers dat de in artikel 68 lid 2 Faillissementswet geregelde machtiging van de rechter-commissaris ontbreekt, leidt niet tot het door de werknemers wellicht beoogde gevolg dat de curatoren niet-ontvankelijk zijn in hun tegenvorderingen, gelet op artikel 72 Faillissementswet.

18. Gelet op de uitkomst van de belangenafweging in conventie dienen de door de curatoren sub 1 en sub 3 gevorderde verboden werkzaam te zijn bij, voor of namens Antalis of enige andere onderneming die valt onder de werkingssfeer van het concurrentiebeding (met uitzondering van [A]) bij gebreke van een toereikende grondslag te worden afgewezen.

19. De curatoren hebben nakoming gevorderd van het met elk van de werknemers overeengekomen geheimhoudingsbeding, in die zin dat zij een verbod hebben gevorderd in strijd te handelen met het voor de desbetreffende werknemer geldende geheimhoudingsbeding, op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere overtreding (vordering sub 4).

20. De kantonrechter stelt vast dat deze vordering tot nakoming niet is tegengesproken. Weliswaar is door de werknemers in reconventie geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen, maar op het punt van deze tegenvordering, het eerbiedigen van het geheimhoudingsbeding, is geen verweer gevoerd. Integendeel, de werknemers hebben aangevoerd dat zij vertrouwelijke informatie niet met Antalis zullen delen en Antalis heeft gesteld die informatie niet te willen hebben. De vordering is toewijsbaar.

Ten overvloede overweegt de kantonrechter dat de curatoren zich blijkens artikel 9.2 van de koopovereenkomst jegens [A] hebben verbonden de werknemers te houden aan het geheimhoudingsbeding.

21. De curatoren hebben van de werknemers die volgens hen reeds actief zijn of zijn geweest voor Antalis, waaronder volgens hen in ieder geval [werknemer 2], betaling gevorderd van een voorschot ter hoogte van de voor hem geldende contractuele boete (vordering sub 2).

Van de werknemers [werknemer 13], [werknemer 14], [werknemer 7] en [werknemer 8] hebben zij als voorschot op de volledige schadevergoeding dan wel op de contractuele boete in verband met de overtreding van het geheimhoudingsbeding, € 23.000,00 (van [werknemer 13]) dan wel € 22.698,01 (van de overige 3) gevorderd (vordering sub 5).

Subsidiair hebben de curatoren een voorschot van € 10.000,00 per werknemer gevorderd in verband met de door de boedel geleden schade als gevolg van onrechtmatige concurrentie.

22. De kantonrechter zal deze vorderingen op twee gronden afwijzen.

In de eerste plaats hebben de curatoren het spoedeisend belang niet aannemelijk gemaakt. In de tweede plaats zijn de gestelde overtredingen door de werknemers gemotiveerd tegengesproken, is het op verzoek van de curatoren door Grant Thornton ingestelde onderzoek naar de gang van zaken rond het faillissement, waaronder schending van de geheimhouding, nog maar net gestart (haar bevindingen zijn volgens haar brief van 3 juni 2014 ‘Voorlopige bevindingen’) en hebben de curatoren gesteld dat de rechter-commissaris in faillissementen openstaat voor een verhoor van de werknemers.

Gegeven het debat tussen partijen en het nog lopende onderzoek staat thans onvoldoende vast dat de curatoren met recht aanspraak maken op betaling van boetes en/of schadevergoedingen. Daarom kan geen voorschot worden toegewezen.

23. De slotsom in reconventie is dat de vordering sub 4 toewijsbaar is op de hierna vermelde wijze, en dat de overige vorderingen dienen te worden afgewezen. De dwangsom zal worden gemaximeerd op een bedrag van € 50.000,00 per werknemer.

24. De kantonrechter zal bepalen dat elke partij de eigen kosten draagt.

De beslissing in kort geding

De kantonrechter:

in conventie:

1. verklaart de werknemers [werknemer 3] en [werknemer 16] niet-ontvankelijk;

2. schorst de concurrentiebedingen van de overige (14) werknemers;

3. veroordeelt de curatoren in de proceskosten, aan de kant van de werknemers tot op heden begroot op € 972,19, en aan de kant van Antalis tot op heden begroot op € 400,00;

4. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

in reconventie:

5. verbiedt de (16) werknemers in strijd te handelen met het voor ieder van hen geldende geheimhoudingsbeding, op straffe van een dwangsom van € 5.000 voor iedere overtreding tot een maximum van € 50.000,00 per werknemer;

6. compenseert de proceskosten aldus dat partijen de eigen kosten dragen;

7. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

8. wijst het meer of anders gevorderde af.

Aldus gewezen door mr. C.H. de Haan, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 10 juni 2015, in tegenwoordigheid van de griffier.

De standpunten van partijen

De werknemers vorderen de schorsing c.q. beperking van het non-concurrentiebeding. Daaraan leggen zij het volgende ten grondslag.