Hof Den Haag, 25-06-2014, nr. 200.148.376-02

De moeder is op 2 mei 2014 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 3 februari 2014 van de rechtbank Rotterdam, bij het hof bekend onder zaaknummer 200.148.376/01 (hierna te noemen: de hoofdprocedure) en heeft bij dat beroep tevens een verzoek tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van die beschikking ingediend. Dit verzoek is bij het hof ingeschreven onder zaaknummer 200.148.376/02.

Op 4 juni 2014 is de zaak mondeling behandeld, doch uitsluitend voor wat betreft het verzoek tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de beschikking van 3 februari 2014. Ter zitting was aanwezig:

- de moeder, bijgestaan door haar advocaat.

De vader is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.

Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.

Bij die beschikking heeft de rechtbank ,voor zover hier van belang, bepaald dat de regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht voorlopig als volgt zal zijn:

o de vader zal in de gelegenheid worden gesteld om de minderjarige [naam], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] (hierna te noemen: de minderjarige), te ontmoeten in de locatie MKD [naam] te [plaats], waarbij tijdstippen, duur, aantal, frequentie en inhoud van de contacten worden bepaald door de medewerkers van het Rotterdams Omgangshuis, na overleg met de ouders.

Voorts is de moeder veroordeeld tot betaling aan de vader van een dwangsom van € 100,- per keer dat de moeder in gebreke blijft mee te werken aan begeleide omgang tussen de vader en de voornoemde minderjarige, tot een maximum van € 1.500,-. Deze beschikking is tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast:

BEOORDELING VAN HET VERZOEK TOT SCHORSING VAN DE WERKING VAN DE UITVOERBAARVERKLARING BIJ VOORRAAD VAN DE BESTREDEN BESCHIKKING

In geschil is thans de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking met betrekking tot voorlopige omgangsregeling via het Rotterdams Omgangshuis en de aan de moeder opgelegde dwangsom.

De moeder verzoekt het hof dat de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking wordt geschorst respectievelijk als ongegrond wordt afgewezen.

De moeder stelt ten aanzien van de vastgestelde voorlopige omgangsregeling dat de rechtbank zich heeft laten leiden door het raadsrapport van 30 december 2013, waarvan inmiddels na een klachtenprocedure bij de raad is komen vast te staan dat dit raadsrapport ondeugdelijk tot stand is gekomen. Het raadsonderzoek dient om die reden opnieuw uitgevoerd te worden en wel door een nieuw multidisciplinair team. Evenwel is door de rechtbank, in navolging van de raad, volledig voorbij gegaan aan de bezwaren van de moeder, welke bezwaren zij meermalen schriftelijk heeft aangevoerd. De moeder is van mening dat herstel van het contact tussen de vader en de minderjarige ernstig nadeel voor de minderjarige zal opleveren, hetzij geestelijk, hetzij lichamelijk en dat contact met de vader in strijd is met de zwaarwegende belangen van de minderjarige. Ook is de vader volgens de moeder ongeschikt tot het hebben van omgang met de minderjarige.

Met betrekking tot de opgelegde dwangsom, stelt de moeder dat de rechtbank buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen is getreden door ambtshalve een dwangsom op te leggen. Daarnaast kan, nu de rechtbank bij haar oordeel zich gebaseerd heeft op een ondeugdelijk rapport, niet worden vastgesteld dat het belang van de minderjarige zich niet verzet tegen het opleggen van een dwangmiddel, zoals bepaald in artikel 1:253a lid 5 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), aldus de moeder. Daarenboven is artikel 1:253a BW niet van toepassing, aangezien dit artikel uitsluitend ziet op de situatie dat ouders gezamenlijk zijn belast met het gezag. In het onderhavige geval is de moeder eenhoofdig belast met het gezag en is artikel 1:377a van toepassing, in welk artikel de mogelijkheid tot het opleggen van een dwangmiddel in het geheel niet is opgenomen.

Het hof overweegt als volgt. Het hof stelt voorop dat een partij die een uitvoerbaar bij

voorraad verklaarde beschikking heeft verkregen in beginsel bevoegd is deze te executeren, ook indien tegen de beschikking hoger beroep is ingesteld. Bij de beoordeling van de vraag of, in afwijking van voornoemd uitgangspunt, de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking dient te worden geschorst, dienen de navolgende maatstaven te worden aangelegd (vgl. Hoge Raad 30 mei 2008, LJN: BC 5012):

(i) de verzoeker moet belang hebben bij de door hem verlangde schorsing van de tenuitvoerlegging;

(ii) bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of het belang van de degene die schorsing verzoekt bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist, zwaarder weegt dan het belang van de andere partij om de door hem verkregen veroordeling direct ten uitvoer te leggen, en

(iii) bij deze belangenafweging dient de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven.

Bij de beoordeling van een verzoek tot schorsing, geldt ook dat in beginsel moet worden uitgegaan van de beslissing van de vorige rechter en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen omtrent de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Dit kan anders zijn indien de beschikking, waarvan de verzoeker beroep heeft ingesteld, klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag dan wel indien na de bestreden beslissing feiten of omstandigheden zijn voorgevallen of aan het licht gekomen, die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.

Het hof stelt vast dat de rechtbank bij het bepalen van een voorlopige omgangsregeling via het Omgangshuis zich klaarblijkelijk in belangrijke mate heeft gebaseerd op de inhoud van een raadsrapport waarvan de wijze van tot stand komen door de raad zelve als ondeugdelijk is aangemerkt. De raad heeft immers in zijn brief van 7 april 2014, welke als productie XV door de moeder bij haar beroepschrift is overgelegd, geconcludeerd dat het onderzoek onzorgvuldig is uitgevoerd en dat het niet voldoet aan de in het Kwaliteitskader gestelde uitgangspunten en kwaliteitseisen. De raad laat weten het raadsrapport van 30 december 2013 te zullen intrekken en een nieuw onderzoek bovendien door een nieuw multidisciplinair team te zullen laten verrichten. Gelet op het voorgaande is aan de beslissing van de rechtbank ten aanzien van het bepalen van een voorlopige omgangsregeling met de vader een wezenlijke grondslag komen te ontvallen. Het voorgaande moet naar het oordeel van het hof beschouwd worden als feiten en omstandigheden die kunnen rechtvaardigen dat van de beslissing van de rechtbank met betrekking tot de uitvoerbaarverklaring bij voorraad wordt afgeweken.

Voorts is het hof van oordeel dat de uitvoerbaarverklaring bij voorraad ten aanzien van de veroordeling van de moeder tot betaling van een dwangsom als zij in gebreke blijft haar medewerking te verlenen aan de voorlopige omgangsregeling, eveneens dient te worden geschorst. Gelet op het feit dat alleen de moeder is belast met het gezag over de minderjarige en artikel 1:377a BW niet voorziet in het ambtshalve opleggen van een dwangmiddel, is de rechtbank door het opleggen van een dwangsom aan de moeder zonder dat hierom door de vader was verzocht buiten de rechtsstrijd van partijen getreden. De rechtbank had niet tot deze beslissing kunnen komen. Het hof is derhalve van oordeel dat ten aanzien van de ambtshalve opgelegde dwangsom sprake is van een juridische misslag.

Het vorenstaande brengt met zich dat het hof het verzoek van de moeder tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking ten aanzien van de voorlopige omgangsregeling via het Rotterdams Omgangshuis en de aan de moeder opgelegde dwangsom zal toewijzen.

Dit leidt tot de volgende beslissing.

BESLISSING OP HET VERZOEK TOT SCHORSING VAN DE WERKING VAN DE UITVOERBAARVERKLARING BIJ VOORRAAD

Het hof:

schorst de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking;

bepaalt dat de behandeling van de zaak ten aanzien van het hoger beroep zal worden voortgezet op een nader te bepalen datum, waarvoor partijen nog een afzonderlijke oproep zullen ontvangen.

Deze beschikking is gegeven door mrs. Stille, Van Kempen en Van Montfoort, bijgestaan door mr. Schapendonk als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 juni 2014.