Einde inhoudsopgave
Toepassing en rechtskarakter van de groepsvrijstelling van artikel 2:403 BW (VDHI nr. 171) 2022/4.5.3
4.5.3 Uitleg van een 403-verklaring
mr. dr. J. van der Kraan, datum 01-01-2022
- Datum
01-01-2022
- Auteur
mr. dr. J. van der Kraan
- JCDI
JCDI:ADS648982:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Jaarrekeningenrecht
Voetnoten
Voetnoten
HR 17 september 1993, NJ 1994, 173: voor bepaalde situaties geldt de zogenaamde cao-norm, die bepaalt dat de tekst van een bepaling van doorslaggevende betekenis is wanneer de contractspartijen niet betrokken zijn bij het opstellen van de contractbepaling of de bepaling relevant is voor de rechtspositie van derden. In eerste instantie werd de cao-norm gezien als een tweede (zelfstandige) uitlegregel maar in 2004 bevestigde de Hoge Raad (HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493) dat deze cao-norm vloeiend overgaat in de Haviltex-norm.
Zie bijvoorbeeld Rb. Arnhem 10 oktober 2002, JOR 2003/31; Hof Amsterdam 1 februari 2007, JOR 2007/144; Hof Amsterdam 28 februari 2007, JOR 2007/145 en Hof ’s-Hertogenbosch 13 oktober 2009, JOR 2010/147.
Zie in gelijke zin Bartman, Dorresteijn & Olaerts 2016 VI.5, die in ieder geval bij een ‘copy paste 403-verklaring’ betogen dat de bedoeling is om (slechts) aan de minimumvoorwaarden van artikel 2:403 BW te voldoen.
Er lijkt in de rechtspraak een tendens gaande waarbij de 403-verklaring steeds meer wordt gezien als een volwaardig alternatief voor een regulier zekerheidsrecht. Zie HR 31 maart 2017, JOR 2017/221, NJ 2018/26. Zie over deze problematiek: Bartman & Van der Kraan 2017, p. 921-927.
De consoliderende rechtspersoon verklaart zich tevens aansprakelijk voor alle andere bestaande en toekomstige schuldeisers van de vrijgestelde rechtspersoon. Voor de schuldeiser geldt dat een 403-verklaring door de consoliderende rechtspersoon kan worden ingetrokken en wanneer de vrijgestelde rechtspersoon de groep verlaat, kan bovendien de overblijvende aansprakelijkheid worden beëindigd. De consoliderende rechtspersoon heeft die mogelijkheid. En wanneer daar niets over is afgesproken, zal de schuldeiser moeten aantonen dat dit niet de bedoeling was.
HR 28 juni 2002, JOR 2002/136, NJ 2002/447.
HR 2 april 2005, JOR 2015/191, NJ 2015/255.
HR 20 maart 2015, JOR 2015/140, NJ 2015/361.
De Hoge Raad bedoelt – meen ik – dat de 403-verklaring dient als voorwaarde om de vrijstelling van artikel 2:403 BW te mogen toepassen.
Zie o.a. Rb. Arnhem 10 oktober 2002, JOR 2003/31 en Rb. Maastricht 1 juni 2011, JOR 2001/ 357.
Hof Amsterdam, 23 juli 2014, JOR 2014/233. In het commentaar valt te lezen: ‘De Ondernemingskamer overweegt dat de (rechts)persoon die een 403-verklaring afgeeft, in beginsel de vrijheid heeft de reikwijdte daarvan – in duur of anderszins – te beperken. De omvang van die reikwijdte hangt in belangrijke mate af van de (uitleg van) de bewoordingen van de verklaring. De strekking van een 403-verklaring zoals deze volgt uit de context van de wet, kan daarbij ook een rol spelen, maar dient niet voorop te staan. Indien daaromtrent niets anders in de verklaring is opgenomen, brengt een redelijke en op (de praktijk van) het handelsverkeer toegesneden wetstoepassing naar het oordeel van de OK mee dat de werking van de hoofdelijke aansprakelijkheid van de consoliderende rechtspersoon voor de schulden van de vrijgestelde rechtspersoon ook geldt voor schulden die tijdens de looptijd van de 403-verklaring ontstaan uit duurovereenkomsten die vóór het ingangstijdstip van de 403-verklaring zijn aangegaan. Dit geldt ook in het geval van een arbeidsovereenkomst.’ Zie voor een eerder standpunt van de Ondernemingskamer Hof Amsterdam (OK) 28 februari 2007, JOR 2007/145.
Zie bijvoorbeeld Hof ’s-Hertogenbosch, 29 augustus 2017, JOR 2017/318. Zie rechtsoverweging 3.5.5: ‘De curator verdedigt dat de “temporele beperkingen” welke in de door het hof gecursiveerde gedeelten besloten liggen met zich brengen dat deze verklaringen hoe dan ook niet kwalificeren als verklaringen als bedoeld in art. 2:403 lid 1 aanhef en sub f BW, zodat deze niet ertoe leiden dat [B.V.] van de in art. 2:394 BW omschreven publicatieverplichting zou zijn vrijgesteld’ en rechtsoverweging 3.5.6: ‘Het hof gaat, in elk geval vooralsnog, voorbij aan de vraag of het gecursiveerde gedeelte van de hiervoor geciteerde bepaling in algemene zin een dusdanige beperking inhoudt dat de verklaring als geheel niet zou kunnen worden aangemerkt als een verklaring als die waarop art. 2:403 lid 1 aanhef en sub f) BW doelt.’
Hof Amsterdam 22 oktober 2019, JIN 2019/179.
S.M. Bartman in zijn noot onder Rb. Maastricht 1 juni 2011, JOR 2001/357, punt 8.
Bartman betoogt dat dit mogelijk zou moeten zijn, zie onder andere zijn annotatie bij Rb. Maastricht, 1 juni 2011, JOR 2011/357.
In voorgaande paragraaf werden de uitlegcriteria gegeven die gelden wanneer sprake is van een overeenkomst. De heersende opvatting is dat een 403-verklaring geen overeenkomst is maar een eenzijdige verklaring. De positie van de schuldeiser ten opzichte van de consoliderende rechtspersoon is geheel afhankelijk van de tekst van de 403-verklaring. Maar de schuldeiser is in het geheel niet als partij betrokken bij de totstandkoming van die verklaring en de inhoud daarvan.
Wanneer een partij niet betrokken is bij het opstellen van een stuk waarvan de inhoud wel relevant is voor het bepalen van zijn rechtspositie, dan geschiedt de uitleg van die tekst volgens de zogenaamde ‘cao-norm’.1 Toepassing van de cao-norm betekent dat aan de tekst van een bepaling doorslaggevende betekenis dient te worden toegekend. Dat betekent niet dat bij de uitleg in het geheel geen ruimte meer is voor enige aanvulling op de tekst maar de uitleg dient naar objectieve maatstaven te geschieden.
Voor een 403-verklaring betekent vorenstaande dat de uitleg in beginsel tekstueel – dus objectief – dient te geschieden. De context zal van invloed zijn op de uitleg van de verklaring en daarmee op het vertrouwen dat derde partijen binnen het rechtsverkeer aan die verklaring mogen ontlenen, maar de tekst van een 403-verklaring zal in beginsel grammaticaal moeten worden geïnterpreteerd.2
De bedoeling die een consoliderende rechtspersoon heeft die een 403-verklaring aflegt, zal niet zijn het op zich willen nemen van een zo ruim mogelijke aansprakelijkheid; in tegendeel. Waarschijnlijk zal de consoliderende rechtspersoon het afgeven van een 403-verklaring en de aanvaarding van aansprakelijkheid in dat verband zien als een noodzakelijk kwaad. Het enige doel van de verklaring zal in de regel zijn om het recht om de vrijstelling van artikel 2:403 BW te mogen toepassen te verkrijgen.3 Daaruit vloeit ook voort, dat de consoliderende rechtspersoon waarschijnlijk niet de bedoeling heeft om minder aansprakelijkheid te aanvaarden dan in het kader van artikel 2:403 BW is vereist. In dat geval wordt niet het recht verkregen om de vrijstelling te mogen toepassen en dat is nu juist wel de bedoeling van de consoliderende rechtspersoon.
In een enkele situatie wordt de 403-verklaring niet zozeer gebruikt om het recht om de vrijstelling te mogen gebruiken te verkrijgen maar wordt de 403-verklaring gebruikt in plaats van een algemene parent guarantee.4 Wanneer een partij op het punt staat met een vrijgestelde rechtspersoon te contracteren, wordt door deze partij bedongen dat de consoliderende rechtspersoon ‘een 403 zal afgeven’. Om meerdere redenen valt dit ten sterkste af te raden.5 Maar wanneer vervolgens een 403-verklaring wordt afgelegd als onderdeel van een contractuele afspraak met een wederpartij, dan verschiet de inhoud van die 403-verklaring mogelijk wel van kleur. De bedoeling lijkt in dat geval meer te zijn gericht op het verstrekken van een (contractuele) concerngarantie en het geven van deze garantie is contractueel overeengekomen. In een degelijke situatie kan de uitleg die aan de 403-verklaring wordt gegeven mogelijk meer subjectief zijn ten aanzien van de partij die de afgiften van de 403-verklaring heeft bedongen.
De uitleg van een 403-verklaring is diverse malen in de rechtspraak aan de orde gekomen. Ten aanzien van de uitleg van een 403-verklaring, heeft de Hoge Raad zich enkele keren uitgelaten. Zo heeft de Hoge Raad gezegd:
"De strekking van de verklaring zoals deze volgt uit de ( ) context van de wet, kan ook een rol spelen bij deze uitleg.”6
In een later arrest overwoog de Hoge Raad:7
“(...) Het onderdeel klaagt voorts dat het hof ten onrechte heeft nagelaten de inhoud van de onderhavige 403-verklaring door middel van uitleg vast te stellen. Ook deze klacht faalt. De kennelijke strekking van rov. 4.16.1 is dat Bia Beheer enkel heeft verklaard zich, overeenkomstig de eis van art. 2:403 BW, hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit rechtshandelingen van Mastertools voortvloeiende schulden. De klacht stelt niet dat nadere uitleg van de verklaring zou meebrengen dat deze een andere inhoud of strekking heeft dan het hof heeft vastgesteld.”
Aan de onderdelen 2, 3 en 4 ligt het standpunt ten grondslag dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van een consoliderende rechtspersoon op grond van een 403-verklaring niet verder gaat dan een aansprakelijkheid voor verplichtingen van de vrijgestelde rechtspersoon voor zover en voor zolang die verplichtingen nog daadwerkelijk bestaan. Volgens de onderdelen vloeit dit voort uit de aard en strekking van een 403-verklaring in de context van de wet.
Niet veel later daarna overwoog de Hoge Raad:8
“4.34.1 Art. 2:403 lid 1 BW bepaalt dat een tot een groep behorende rechtspersoon de jaarrekening niet behoeft in te richten overeenkomstig de voorschriften van titel 9 van boek 2 BW, mits is voldaan aan de voorwaarden vermeld in die bepaling. Een van deze voorwaarden is dat een andere rechtspersoon of vennootschap, in wier jaarrekening de gegevens zijn geconsolideerd, schriftelijk heeft verklaard zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit rechtshandelingen van de rechtspersoon voortvloeiende schulden (art. 2:403 lid 1, onder f, BW). Wat deze verklaring – waarvan de betekenis moet worden begrepen tegen de achtergrond dat zij dient als een van de voorwaarden voor het gebruik van een geconsolideerde jaarrekening – in een concreet geval inhoudt, moet worden vastgesteld door uitleg daarvan (HR 28 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4663, NJ 2002/ 447).
4.34.2 Bij de uitleg van de door SNS Reaal afgegeven 403-verklaring heeft de ondernemingskamer in rov. 6.60 in aanmerking genomen dat deze verklaring een niet tot een bepaalde partij gerichte, eenzijdige rechtshandeling is, dat bij een dergelijke rechtshandeling per definitie derden geen invloed hebben op haar bewoordingen en dat de overwegingen die ten grondslag liggen aan de wijze waarop de betrokken bepalingen zijn geredigeerd, voor die derden niet kenbaar zijn. Op grond van deze in cassatie niet bestreden overwegingen heeft de ondernemingskamer de 403-verklaring, overeenkomstig het arrest van HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493 (DSM/Fox), uitgelegd naar objectieve maatstaven. De ondernemingskamer heeft hiermee de juiste uitleg-maatstaf gehanteerd.
4.34.3 Bij haar uitleg van de onderhavige 403-verklaring heeft de ondernemingskamer in rov. 6.61 tot uitgangspunt genomen dat zij niet de strekking heeft verdere aansprakelijkheid te aanvaarden dan voor de werking van art. 2:403 lid 1 BW noodzakelijk is. (...)”
Hoewel de Hoge Raad enerzijds concludeert dat de betekenis van een 403-verkla-ring moet worden begrepen tegen de achtergrond dat zij dient als een van de voorwaarden voor het gebruik van een geconsolideerde jaarrekening9 – wat duidt op ruimte voor een uitleg conform de partijbedoeling – concludeert de Hoge Raad anderzijds dat de Ondernemingskamer met een objectieve maatstaf de juiste maatstaf heeft gehanteerd. Uit de hiervoor aangehaalde jurisprudentie van de Hoge Raad maak ik op dat een ruime uitleg van de tekst niet wordt toegestaan. De objectieve uitleg is leidend.
Ook in de lagere rechtspraak is bepaald dat aan de strekking van artikel 2:403 BW niet een zodanig bepalende rol mag worden toegekend dat een duidelijke tekst van een 403-verklaring kan worden gepasseerd zodat een imperfecte 403-verklaring wordt geheeld.10 De Ondernemingskamer heeft onderkend dat de tekst leidend is, maar las in een beperkt afwijkende tekst toch een 403-verklaring die in lijn is met artikel 2:403 lid 1 sub f BW.11
Sommige rechters lijken de vraag of een 403-verklaring wel toereikend is liever uit de weg te gaan.12 Hoe dan ook, de tekst van de 403-verklaring is van groot belang en een rechter is aan de tekst van de 403-verklaring gebonden wanneer hij dient te bepalen of een consoliderende rechtspersoon aansprakelijk is of niet.13
In de literatuur wordt wel betoogd dat een 403-verklaring niet slechts zuiver taalkundig dient te worden geïnterpreteerd maar dient te worden gelezen in het licht van de overige omstandigheden.14 Overige omstandigheden zullen waarschijnlijk bestaan uit het feit dat de consoliderende rechtspersoon is overgegaan tot consolidatie en de vrijgestelde rechtspersoon aan de overige vereisten van artikel 2:403 BW heeft voldaan. De bedoeling van de consoliderende rechtspersoon is dan zeer waarschijnlijk geweest om een geldige 403-verklaring te deponeren die voldoet aan de minimumvoorwaarden die daaraan worden gesteld.
Wordt ruimte voor uitleg toegelaten, dan bestaat er mogelijk de ruimte om gebreken in een 403-verklaring, die niet aan de minimumvereisten van artikel 2:403 lid 1 sub f voldoet, te ‘helen’. In het licht van de bedoeling van de consoliderende rechtspersoon om een toereikende 403-verklaring af te geven, zou dan toch een verklaring gelezen kunnen worden die toereikend is.15