II.B.1. De bewindsopdracht van Van der Grinten en van Van Gerven

Van der Grinten1 had, met betrekking tot de aard van executele, oog voor een heel andere kant van de medaille:

En verderop:

De komst van art. 4:145 BW heeft deze visie mijns inziens alleen nog maar versterkt, omdat thans, onder het nieuwe erfrecht, de erfgenamen door de werking van een 'executele' in beginsel onbevoegd worden om over de goederen van de nalatenschap te beschikken, terwijl blijkens art. 4:144 BW het beheer over deze goederen eveneens exclusief bij de executeur rust. Van der Grinten kenschetst bewindoverigens als 'een verbanddat op goederen ligt inhoudende dat de goederen aan het beheer van de rechthebbende zijn ont-trokken.'2 Executele is derhalve wat Van der Grinten betreft bewind, zij het 'zeer tijdelijk'.3

De vraag komt op hoe de gedachte aan bewind zich verhoudt tot de rechtsfiguur die in de vorige paragrafen naar boven is komen drijven opdracht.

Het antwoord vinden wij in de over de (Belgische) landsgrenzen heen4 geschreven dissertatie van Walter van Gerven over 'bewindsbevoegdheid', die als volgt afgesloten wordt:

Bewindsbevoegdheid wordt overigens door Van Gerven5 als volgt gedefinieerd:

Interessant. Bewindis ook de bevoegdheidom andermans vermogen te vereffenen. En de taak van een executeur is in beginsel 'beheren en vereffenen.'

Let wel: het betreft hier, zowel bij Van Gerven als bij Van der Grinten, een materiele benadering van de problematiek, die niet verward mag worden met de vraag: wanneer valt een 'bewindachtige' rechtsfiguur onder de afdeling 'Testamentair bewind' in de zin van afdeling 4.5.7 van Boek 4? Dit neemt niet weg dat ook voor die afdeling door de wetgever het 'materiele' gezichtspunt6 gehuldigd wordt, waarbij de regel geldt dat de strekking van het bewind de rechtsgevolgen bepaalt. Hoe verhouden zich in deze dan de regelingen exe-cutele en testamentair bewind?

Indien er in het nieuwe Boek 4 geen aparte afdeling executele, te weten afdeling '4.5.6', ontworpen zou zijn, zou een testamentaire regeling waarin aan een persoon de bevoegdheden verleend zouden worden zoals opgesomd in art. 4:144 BW, indachtig de woorden van genoemde rechtsgeleerden, mijns inziens in beginsel te rangschikken zijn onder testamentair bewind. Sterker, de wetgever hanteert zelfs de slogan: 'Bewind is voor alles beheer.'7 En in art. 4:144 BW heet het dat de executeur het beheer over de goederen van de nalatenschap heeft. Dit hadop zich genomen ook geen probleem hoeven te zijn, en men had zelfs voor degenen die, bijvoorbeeld vanwege de historische wortels, vast wilden houden aan de term executele in plaats van 'afwikkelingsbewind', van een executele-bewind kunnen spreken. De term afwikke-lingsbewindwordt overigens ook niet in de wet gebruikt.

Hier ziet men weer de aanzuigende werking van het erfrechtelijk gesloten stelsel.Vanuit het materiele gezichtspunt wordt een rechtsfiguur die de kenmerken van bewind heeft opgeslurpt door een species-regeling, in casu de regeling van executele, om hier vervolgens een eigen vermogensrechtelijk regime op te kunnen toepassen.

Waarom is deze splitsing tussen executele en testamentair bewind gemaakt? Om een voor de hand liggende reden. Meijers wilde overduidelijk, een gedachte die door de wetgever tot de zijne is gemaakt, een (nieuwe) executeur creeren die niet in strijd zou zijn met de rechten van legitimarissen. De praktijk moest af van de door de Hoge Raad in het arrest 'Amsterdamsche Bank-Bunker', HR 24 februari 1933, NJ 1933, 645 (EMM) gegeven rechtsregel dat door het bezit van een executeur een verkrijging als 'niet vrij en onbezwaard' had te gelden. Dit kon alleen door oftewel een 'speciesbewind onder de noemer executele' in het nieuwe systeem te creeren, dan wel toe te staan dat hele zware varianten van executele, bijvoorbeeld de varianten waarbij de betreffende executeur zelfs verdelingsbevoegdheden kreeg, zoals bijvoorbeeld de DuitseTestamentsvollstrecker,8 ook getolereerd dienden te worden door legitimarissen. Dit laatste was echter niet de bedoeling. Ergens moest derhalve de streep getrokken worden, zodat de verzwaarde executele een 'juridisch-technisch' ander gezicht diende te krijgen dan een'standaard'executele. Daarmee was de geboorte van het 'afwikkelingsbewind' naast of beter gezegd als verlengstuk van executele een feit. Op de problematiek met betrekking tot de legitieme portie zal nog uitgebreidterug gekomen worden. Dat met het arrest uit 1933 de legitimarissen de executeur een gevoelige klap uitgedeeld hadden, blijkt wel uit de woordkeuze vanVanVrijberghe de Coningh die met betrekking tot het bezit van de executeur sprak van: 'een wettelijk niet geoorloofde aanrandingvan de legitieme.'9

Het knippen van, noem het maar de executeur-afwikkelingsbewindvoerder, in twee losse componenten op de menu-kaart van het erfrechtelijk gesloten stelsel, zag, in het licht van de legitieme portie, overigens niet alleen op de verzwaring van de bevoegdheden van een executeur in het algemeen, maar ook op de 'duur' dat deze bevoegdheden uitgeoefend konden worden.10

Daarnaast staat bij executele het persoonlijke karakter11 meer op de voor-gronddan bij bewind, waar de nadruk ligt op het verbandop goederen. Dit persoonlijke karakter vindt men ook terug bij de testamentaire last.12