4 De rol van de kwaliteitsrekening bij transacties: gelijk oversteken

De kwaliteitsrekening vervult een belangrijke rol om zoveel mogelijk gelijk oversteken bij vastgoedtransacties te bewerkstelligen. De basis van de gelijke oversteek bij vastgoedtransacties is gelegd in het Baarns beslag-arrest:1 de taak van de notaris luidt om zorg te dragen voor gelijk oversteken bij de uitvoering van de koopovereenkomst, zodat enerzijds de verkoper geen risico loopt ter zake van de betaling van de koopprijs en anderzijds de koper geen risico loopt van de soort als zich in het gegeven geval heeft verwezenlijkt (een beslag dat nog op de zaak rustte). Dit principe is uitgekristalliseerd in het systeem vermeld in paragraaf 2.1. Dit systeem komt er kort gezegd op neer dat zodra (1) de koper de koopsom op de kwaliteitsrekening heeft gestort, (2) de notaris zorgt voor de overdracht van de onroerende zaak en dat de notaris vervolgens (3) één dag later controleert of de overdracht daadwerkelijk heeft plaatsgevonden overeenkomstig de tussen koper en verkoper gemaakte afspraken en ten slotte (4) aan de verkoper (het restant van) de koopsom uitbetaalt.2 Mocht zich bij overdracht een beletsel hebben voorgedaan zoals een beslag, dan wordt − als met de beslagleggende schuldeiser geen overeenstemming kan worden bereikt − de koopsom terugbetaald aan de koper en/of diens hypothecaire financier. Het idee van ‘gelijk oversteken’ luidt derhalve dat (a) beide partijen volledig presteren overeenkomstig de gemaakte afspraken (dus ook zonder een beslag dat op de zaak rust en ingevolge artikel 505 lid 2 Rv een aan zaaksgevolg gelijkend effect vertoont)3 of (b) beide partijen niet presteren, zodat altijd de situatie wordt voorkomen dat een partij wél (volledig) presteert maar de wederpartij niet (volledig).

In beide uitspraken van de Hoge Raad wordt (zie par 2.5) de functie van de kwaliteitsrekening in het rechtsverkeer opgerekt. Hetgeen niet expliciet staat vermeld in de wet of de tussen partijen geldende rechtsverhoudingen, maar desondanks wél nodig is voor een gelijke oversteek, vloeit voort uit (a) de taak van de notaris in het rechtsverkeer (Centavos) en b) het doel om bescherming te bieden aan de financiële belangen van de cliënten van een notaris en degenen van wie zij diensten hebben afgenomen verband houdende met de transactie (Kadasterkosten-arrest). Het bezigen van een dergelijke doelredenering in de context van de kwaliteitsrekening is echter niet nieuw. Reeds volgens de heersende leer heeft de kwaliteitsrekening vermogensrechtelijke gevolgen die niet expliciet staan vermeld in de relevante wetgeving. Wij doelen hier op het volgende verschijnsel.

Artikel 25 lid 3 Wna bepaalt dat het vorderingsrecht voortvloeiende uit de bijzondere rekening toebehoort aan de gezamenlijke rechthebbenden; de notaris zelf wordt nooit gerechtigd tot de gelden, afgezien van wat hij zelf declareert (bijvoorbeeld aan voorgeschoten inzagekosten). Bovendien kunnen de gerechtigden tot de gelden op de kwaliteitsrekening in beginsel op ieder moment uitkering van hun aandeel verlangen, voor zover uit de aard van hun recht niet anders voortvloeit (art. 25 lid 4 Wna). Dit zou met zich brengen dat, tot het moment dat de notaris vaststelt of de overdracht heeft plaatsgevonden zoals bedoeld, schuldeisers van de koper zich tot de overdracht succesvol kunnen verhalen op de koopsom,4 met als gevolg dat optie b) van paragraaf 4.1 plaatsvindt; beide partijen presteren niet. Deze uitwerking van artikel 25 Wna is in lijn met artikel 3:276 BW: schuldeisers kunnen hun vordering op alle goederen van de schuldenaar verhalen. Bovendien strookt zij met effect van (bijvoorbeeld) een beslag op de te leveren onroerende zaak; ook dan gaat de transactie niet door (zie par. 4.1), omdat dan onvolledig dreigt te worden gepresteerd. Dit is wat wij verstaan onder hetgeen mogelijk is volgens de ‘letter van de wet’.

Heyman, Bartels en Tweehuysen menen echter dat vanaf 00.00 uur van de dag van levering (dus eerder dan het moment van levering zelf), de koopprijs buiten de greep van de koper en diens schuldeisers is.5 Van Drunen neemt hetzelfde aan,6 ook indien de kwaliteitsrekening wordt gebruikt bij een aandelentransactie.7 Als reden hiervoor noemt Tweehuysen: “Vanwege de terugwerkende kracht van de faillietverklaring (art. 23 Fw) bestaat anders het risico dat achteraf wordt geconstateerd dat de koper failliet was op het moment van het ‘uit de macht brengen’. De koopprijs valt dan in de boedel en er kan alsnog niet gelijk overgestoken worden.”8 Van Drunen formuleert het − in zijn in voetnoot 131 genoemde bijdrage − als het waarborgen van een ordelijk betalingsverkeer. Heyman, Bartels en Tweehuysen verklaren dit verschijnsel, indien men uitgaat van de juistheid van de leer van het voorwaardelijke recht (zie par. 2.1), “uit de aard van de rechtsverhouding tussen partijen en de zekerheidsfunctie van de kwaliteitsrekening ten opzichte van beide partijen”.9 Deze opvatting brengt de wonderlijke consequentie met zich dat, gedurende een bepaalde tijdspanne, de door de koper gestorte koopsom niet beschikbaar is als beslagobject voor schuldeisers van zowel de koper als de verkoper,10 en dat zodoende sprake is van − in de woorden van Tweehuysen − een “zwevend vermogen”.11 Deze met de uitgangspunten van ons vermogensrecht moeilijk te verenigen conclusie wordt blijkbaar gerechtvaardigd door de wens tot afdekking van het prestatierisico van de bij de transactie betrokken partijen, of, anders geformuleerd; de wenselijkheid van gelijk oversteken. Ons hoogste rechtscollege bedient zich eveneens van een dergelijke redenering aan de hand van abstracte begrippen, teneinde het prestatierisico van bij de transactie betrokken partijen te mitigeren.

In het Centavos-arrest stelt ons hoogste rechtscollege vast dat de verkoper uitbetaling van de koopsom kan verlangen “Indien bij de narecherche is vastgesteld dat de levering vrij en onbezwaard heeft plaatsgevonden”. Als het bedrag echter nog op de kwaliteitsrekening staat en de veronderstelling dat de vrije en onbezwaarde levering tot eigendomsoverdracht heeft geleid, onjuist is gebleken, dan mag de verkoper toch niet worden uitbetaald en moet de koper worden terugbetaald, omdat dit “(...) strookt (...) met de functie die de kwaliteitsrekening, ter beperking van de wederzijdse risico’s van koper en verkoper, vervult bij transacties met betrekking tot registergoederen, en met de taak van de notaris in het rechtsverkeer.” Het ­Kadasterkosten-arrest kent een identieke redenering. Rechthebbenden in de zin van artikel 25 lid 3 Wna zijn “diegenen (...) ten behoeve van wie geldbedragen op die kwaliteitsrekening zijn gestort, onder de voorwaarden die gelden in hun onderlinge verhoudingen.” Dit kunnen ook andere partijen dan de cliënten van de notaris zijn, want dat “strookt met de hiervoor in 3.2 weergegeven bestaansgrond van de notariële kwaliteitsrekening”. Deze bestaansgrond luidt het: “bescherming te bieden aan de financiële belangen van de cliënten van een notaris”. Van dit ‘stroken’ is in het bijzonder sprake indien het bedrag is bijgeschreven in direct verband met de rechtshandeling.

Onzes inziens is sprake van een doelredenering, hetgeen aanvaardbaar is indien het wenselijke gevolg ook daadwerkelijk wenselijk is. De volgende paragrafen behandelen de vraag wat het wenselijke gevolg nu precies inhoudt volgens de Hoge Raad.

Uit de arresten van de Hoge Raad volgt dat de kwaliteitsrekening een afwijking van het normale vermogensrecht vormt in die zin, dat de koper respectievelijk het kadaster een goederenrechtelijke aanspraak op het aanwezige bedrag kunnen doen gelden. In hoeverre valt dit gewenste gevolg te kwalificeren als (het bereiken van) een gelijke oversteek?

In het Kadasterkosten-arrest is onzes inziens zeker sprake van een kwestie van gelijk oversteken. De prestatie van het kadaster bestaat weliswaar niet uit de overdracht van een onroerende zaak of de betaling van een koopsom, maar het kadaster verricht wel degelijk een prestatie door het beschikbaar stellen van uitkomsten van recherches en het inschrijven van akten. Deze prestaties van het kadaster zijn cruciaal voor het succesvol laten plaatsvinden van een transactie in overeenstemming met de daarvoor geldende wet- en regelgeving, en het slagen van transacties is van belang voor het functioneren van het rechtsverkeer.12 De verkoper en diens hypotheekhouder krijgen uiteraard een goederenrechtelijke aanspraak op (een aandeel in) het op de kwaliteitsrekening aanwezige bedrag, zodra zij hun prestaties (respectievelijk het vervreemden van de onroerende zaak en het opgeven van het hypotheekrecht) hebben verricht. Het doel hiervan is voorkomen dat voor de verkoper en diens financier het risico lopen dat zij niet zullen krijgen wat hen toekomt, waardoor een prikkel dreigt te ontstaan om zelf (zo lang mogelijk) niet te presteren, hetgeen tegen de gedachte zou ingaan dat het rechtsverkeer juist gebaat is bij het wel uitvoeren van transacties. Om dezelfde reden verdient het kadaster, vanuit de wens tot een gelijke oversteek, eveneens een goederenrechtelijke aanspraak op de kwaliteitsrekening. In tegenstelling tot hetgeen A-G Assink meent, maar in lijn met de uitspraak van de Hoge Raad, zou dit − indien men vindt dat het verrichten van een voor de transactie essentiële prestatie consequent moet worden beloond met de zekerheid van voldoening − onzes inziens ook moeten gelden voor de inzagekosten,13 ook die van de Kamer van Koophandel.14

Vanzelfsprekend rijst dan de vraag welke bedragen nog meer zijn bijgeschreven in direct verband met de rechtshandeling. Hoe zit het bijvoorbeeld met de makelaarscourtage, de heffingsbijdrage kwaliteitsfonds notariaat, de overdrachtsbelasting en achterstallige bedragen verschuldigd aan de vve (art. 5:122 lid 3 BW) of bloot eigenaar (bijvoorbeeld bij art. 3:223 BW (vruchtgebruik) of art. 5:92 lid 2 BW (erfpacht))?15 Kunnen respectievelijk de makelaar, de KNB, de fiscus, de vve en de hierboven genoemde bloot eigenaren een goederenrechtelijke aanspraak op het op de kwaliteitsrekening aanwezige bedrag doen gelden? Zijn deze bedragen bijgeschreven in direct verband met de rechtshandeling?

Enerzijds is een strikte interpretatie van dit begrip mogelijk, waarbij een bedrag slechts is bijgeschreven in direct verband met de rechtshandeling indien de wederprestatie voor het bijgeschreven bedrag de rechtshandeling levering mogelijk maakt, gelijk aan de prestatie die het kadaster verricht.16 Volgens deze strikte interpretatie zouden veel schuldeisers alsnog achter het net vissen. Bij de makelaarscourtage kan nog worden beargumenteerd dat het bedrag is bijgeschreven in direct verband met de rechtshandeling levering; indien de makelaar partijen bij elkaar brengt, zou de transactie zonder makelaar immers niet tot stand komen. Echter, in tegenstelling tot de prestaties die het kadaster verricht − het mogelijk maken van de rechtshandeling levering − ziet de prestatie van de makelaar vooral op de totstandkoming van een andere rechtshandeling, te weten het sluiten van de koopovereenkomst. Het is daarom − volgens de strikte visie − beslist niet onwaarschijnlijk dat de makelaar aan het kortste eind trekt.17 Bij de heffingsbijdrage kwaliteitsfonds lijkt ons − volgens de strikte visie − een direct verband met de levering eveneens niet aanwezig. De prestaties die in ruil voor de bijdrage wordt verricht − het mogelijk maken van toezicht, tuchtrecht en compensatie in het geval van frauderende notarissen − staan geheel los van de specifieke levering waarvoor betaald wordt. Bovendien mogen notarissen zelf bepalen of zij de kosten doorrekenen aan klanten, waardoor ook genoeg transacties plaatsvinden zonder het bijschrijven van dat bedrag in direct verband met de rechtshandeling. Ook bij de overdrachtsbelasting menen wij dat geen sprake is van een direct verband, omdat de wederprestatie van de fiscus nu eenmaal erg algemeen van aard is en derhalve geheel losstaat van de levering van het registergoed. Hoe zit het met de bedragen bijgeschreven ten behoeve van de vve en de reeds genoemde bloot eigenaren? Wij menen dat ook deze bedragen niet gelijk kunnen worden gesteld aan de kadasterkosten, omdat deze partijen welbeschouwd geen prestatie verrichten.

Anderzijds kan men een ruimere interpretatie van het ‘in direct verband’ bijschrijven hanteren, waardoor alle bovengenoemde schuldeisers een goederenrechtelijke aanspraak op de kwaliteitsrekening aanwezige bedrag krijgen. Immers, alle schuldenaren hebben uiteraard het bedrag bijgeschreven vanwege het plaatsvinden van de transactie. Een aanknopingspunt voor deze visie lijkt te vinden in de laatste zin van r.o. 3.4. van het arrest, waarin de Hoge Raad overweegt dat indien een partij een bijschrijving verricht, die partij erop moet “kunnen vertrouwen dat dit geldbedrag terechtkomt bij de derde voor wie het is bestemd, ongeacht of de derde een schuldeiser is van die partij of van de notaris”. De vraag of is bijgeschreven in direct verband met de rechtshandeling, wordt dan beantwoord vanuit het perspectief van de schuldenaar in plaats van de schuldeiser; de prestatie die de schuldeiser (zoals het kadaster) verricht is dan niet meer relevant. Het probleem van deze visie is de vraag waar men de streep in het zand trekt. Zoals hiervoor in paragraaf 3.8 overwogen is het uitbetalen van de makelaarscourtage via de notaris welbeschouwd een gratis service van het notariaat aan de makelaardij, terwijl de prestatie van de makelaar voor de levering allerminst essentieel is. De conclusie dat de notaris een alomvattend doorgeefluik van gelden vormt, waarbij − zodra een schuldenaar, ongeacht zijn of haar hoedanigheid en ongeacht de aard van de wederprestatie, een bedrag heeft overgemaakt op de kwaliteitsrekening − de notaris verantwoordelijk is voor een correcte uitbetaling aan de juiste schuldeiser, is mogelijk onwenselijk.18 Bovendien blijft in deze visie weinig over van de paritas creditorum.19 Bij een faillissement van de verkoper dienen andere schuldeisers van de verkoper achter aan te sluiten in de rij van schuldeisers, terwijl de schuldeisers die wat voor rol dan ook hebben gespeeld bij de transactie een feitelijke preferentie verkrijgen door middel van de kwaliteitsrekening. De min of meer toevallige omstandigheid dat de schuldenaar een transactie aangaat, brengt dan een aanzienlijke wijziging van de bestaande verhaalsposities teweeg. Het waarborgen van een gelijke oversteek rechtvaardigt deze inbreuk op de paritas creditorum,20 maar voor een gelijke oversteek is onzes inziens wel vereist dat de wederprestatie essentieel is voor de transactie. De toekomst moet uitwijzen welke van deze visies correct is.21

Bij het Centavos-arrest is sprake van een andere situatie; het gaat niet om het uitvoeren van een transactie in overeenstemming met de obligatoire rechtsverhoudingen, maar juist om het terugdraaien ervan. Dit brengt met zich dat het argument ontwikkeld in de vorige paragraaf − het toekennen van een goederenrechtelijke aanspraak aan een partij draagt bij aan de bereidheid om de eigen prestatie te verrichten en is derhalve wenselijk vanuit rechtseconomisch perspectief − niet direct opgaat in de context van Centavos. Desalniettemin is er wel sprake van een situatie van gelijk oversteken. Zoals hiervoor in paragraaf 4.1 uiteengezet, brengt ‘gelijk oversteken’ met zich dat beide partijen (volledig) presteren, of dat beide partijen dit niet doen. Gesteld kan dus worden dat indien − zoals bij Centavos − achteraf blijkt dat een der partijen niet heeft gepresteerd, de wenselijkheid van een gelijke oversteek dan meebrengt dat ook de prestatie van de wederpartij ongedaan wordt gemaakt. Dit betekent bij de verkoop van een onroerende zaak dat de koper die de zaak niet verkrijgt, ook de koopsom niet zou mogen kwijtraken. Dit dreigt in ons vermogensrecht namelijk terdege te gebeuren in het feitencomplex dat heeft geleid tot dit arrest: bij de verkoop en levering van een goed gevolgd door vernietiging van de titel, is sprake van een onevenwichtigheid tussen de koper en de verkoper. De overdracht van het goed is immers een causale rechtshandeling die bij het vernietigen van de titel nooit heeft plaatsgevonden, terwijl de betaling die daar-­tegenover staat een abstract karakter heeft; deze houdt stand.22 Dit brengt met zich dat de verkoper geen risico loopt inzake het terugkrijgen van het goed (want het goed heeft het vermogen van de verkoper nooit verlaten), maar de koper terdege een spiegelbeeldig risico loopt inzake zijn vordering uit onverschuldigde betaling. Rechtvaardigt de omstandigheid dat de koopsom nog op een kwaliteitsrekening staat een reparatie van deze onevenwichtigheid? De wens tot een gelijke oversteek wijst in de richting van een bevestigend antwoord op deze vraag. Als onderbouwing van een bevestigend antwoord kan verder het klassieke argument inzake een goederenrechtelijke aanspraak ten gunste van de schuldeiser bij een vordering uit onverschuldigde betaling worden genoemd; de betaler (in casu koper) heeft niet het oogmerk gehad om de verkoper krediet te verschaffen en heeft (daarom) evenmin de mogelijkheden om zichzelf te bedienen van een zekerheidsrecht; de koper heeft immers, ten tijde van het betalen, geenszins de intentie om de geldsom ooit terug te zien. In aanvulling hierop moet worden bedacht dat indien de koper op andere wijze de tegenprestatie zou hebben voldaan, namelijk door levering van een goed,23 de koper evenmin het prestatierisico zou dragen. Bovendien dringt zich, bij girale betaling, de analogie met cessie (de overdracht/levering van een vorderingsrecht) op; cessie is ook causaal, dus voor zover bij betaling een causaal karakter kan worden gesimuleerd (bijvoorbeeld door middel van de kwaliteitsrekening) zou dit moeten gebeuren.24

Anderzijds biedt het huidige Nederlandse vermogensrecht nu juist variatie voor wat betreft de rechtsgevolgen indien sprake is van gebrekkige rechtshandelingen. Als voorbeeld hiervan kunnen de verdeling van een gemeenschap of de fusie van (een) kapitaalvennootschap(pen) worden genoemd.25 De eerste rechtshandeling kan bijvoorbeeld niet worden vernietigd bij ‘normale’ dwaling (vanwege art. 3:199 BW), maar slechts indien sprake is van de zogenaamde laesio enormis (benadeling voor meer dan een kwart), omdat het terugdraaien van een verdeling praktisch gezien geen sinecure is. Ook de rechtshandeling fusie is lastig terug te draaien (omdat de verdwijnende vennootschappen niet meer bestaan), waardoor de wet bepaalt dat de vernietiging van een fusie rechterlijke tussenkomst vereist en bovendien alleen door een beperkte groep van belanghebbenden kan worden verzocht gedurende een beperkte termijn na de fusie.26 Ook buiten het speelveld van deze specifieke rechtshandelingen is de keuze van de wetgever voor een causaal stelsel, inclusief de nodige derdenbeschermingsbepalingen om ongewenste effecten zoveel mogelijk te voorkomen, een bewuste keuze geweest. Het aanpassen van dit stelsel is misschien onwenselijk, ook al komt dit de evenwichtigheid in één concrete transactie ten goede. Het probleem in dit kader is dat de Hoge Raad − of ieder ander rechtscollege − per definitie een beslissing maakt op basis van één specifiek feitencomplex en daarbij gebonden is aan de (in het geval van de Hoge Raad) cassatiemiddelen. Alle andere belangen die niet worden vertegenwoordigd door een procespartij, zoals het belang van derden en/of een vlot lopend rechtsverkeer (dat, zoals eerder in deze paragraaf uiteengezet, juist gebaat kan zijn bij nuanceringen op het causale karakter van rechtshandelingen), kunnen door een rechtscollege moeilijk worden meegenomen in de belangenafweging die leidt tot de rechtsoverwegingen en/of het dictum in één specifieke casus. Daarom is een rechtscollege niet de meest geschikte instantie om rechtsvorming of rechtsontwikkeling tot stand te brengen die slecht valt te rijmen met het door de wetgever gegeven stelsel. Dit geldt in het bijzonder in het goederenrecht. In het verbintenissenrecht gaat het om regels die gelden tussen twee partijen, waardoor rechtsvorming met het oog op de verhouding tussen deze partijen goed te rechtvaardigen valt, maar in het goederenrecht − dat juist gekarakteriseerd wordt door derdenwerking van regels − is rechtsontwikkeling door een rechtscollege dat noodzakelijkerwijs slechts het perspectief van de twee procederende partijen in ogenschouw neemt, minder wenselijk. Juist de wetgever is toegesneden op het maken van een belangenafweging tussen enerzijds het belang van specifieke partijen en anderzijds het − voor een rechtscollege − moeilijk op waarde te schatten belang van derden en/of een vlot lopend rechtsverkeer.27

Bovendien moet worden bedacht dat de door de Hoge Raad gekozen koers ook juist een onevenwichtigheid tot stand kan brengen, bijvoorbeeld indien de onroerende zaak in de tussentijds reeds aan een derde is vervreemd die wordt beschermd tegen de (achteraf blijkende) beschikkingsonbevoegdheid van de koper. Dan zou de verkoper zijn aangewezen op ‘slechts’ een vordering uit wanprestatie op de koper, terwijl de koper dan − mits (het restant van) de koopsom nog niet is uitbetaald aan de verkoper en dus nog op de kwaliteitsrekening aanwezig is − zeker weet dat hij (volledig) zal worden voldaan uit het op de kwaliteitsrekening aanwezige bedrag. Ten slotte kan als tegenargument worden genoemd dat de rechtsregel uit Centavos teweegbrengt dat weliswaar de koper volledig wordt terugbetaald, maar dat andere schuldeisers van de verkoper daarom minder toekomt indien de verkoper failleert. Echter, ook hier geldt hetgeen hiervoor in paragraaf 4.10 is opgemerkt; het bereiken van een gelijke oversteek rechtvaardigt deze inbreuk op de paritas creditorum.