Hof 's-Hertogenbosch, 19-07-2016, nr. 200.156.298, 01
ECLI:NL:GHSHE:2016:3092
- Instantie
Hof 's-Hertogenbosch
- Datum
19-07-2016
- Zaaknummer
200.156.298_01
- Vakgebied(en)
Civiel recht algemeen (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:GHSHE:2016:3092, Uitspraak, Hof 's-Hertogenbosch, 19‑07‑2016; (Hoger beroep)
Tussenuitspraak: ECLI:NL:GHSHE:2016:480
ECLI:NL:GHSHE:2016:480, Uitspraak, Hof 's-Hertogenbosch, 16‑02‑2016; (Hoger beroep)
Einduitspraak: ECLI:NL:GHSHE:2016:3092
- Vindplaatsen
JERF Actueel 2016/55
JERF Actueel 2016/31
Uitspraak 19‑07‑2016
Inhoudsindicatie
Vervolg op ECLI:NL:GHSHE:2016:480. Erfrecht. Openen graf om toestand van bijgezette urn te onderzoeken.
Partij(en)
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.156.298/01
arrest van 19 juli 2016
in de zaak van
1. [appellante 1] ,wonende te [woonplaats] ,
hierna te noemen: [appellante 1] ,
2. [appellante 2], wonende te [woonplaats] ,
hierna te noemen: [appellante 2] ,
3. [appellante 3], wonende te [woonplaats] ,
hierna te noemen: [appellante 3] ,
appellanten in principaal hoger beroep,
geïntimeerden in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellanten c.s.] ,
advocaat: mr. M.C.G. Stut te Gouda,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. A.M.W.A. Lhoëst-van de Ven te 's-Hertogenbosch,
alsmede als partijen ex artikel 118 Rv,
1. [partij 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
hierna te noemen: [partij 1] ,
advocaat: mr. M.F.J.M. van Rooy te Boxtel,
2. [partij 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
hierna te noemen: [partij 2] ,
niet verschenen,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 16 februari 2016 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer 2675145/14-155 gewezen vonnis van 5 juni 2014.
5. Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
het tussenarrest van 16 februari 2016;
- -
de brief van de heer [echtgenoot van partij 2] , echtgenoot van [partij 2] , van 29 februari 2016 met als bijlage een verklaring van [partij 2] van 31 maart 2015;
- -
het H16-formulier met daarbij de originele betekeningsexploten van 3 maart 2016 (in het dossier trof het hof geen originele exploten aan);
- -
de brief van mr. Stut van 30 mei 2016 met drie producties;
- -
de brief van mr. Lhoëst-van de Ven van 3 juni 2016 met twee producties;
- -
de memorie na oproeping d.d. 16 juni 2016 van [partij 1] met 9 producties;
- -
het proces-verbaal van de comparitie van partijen gehouden op 16 juni 2016.
Het hof heeft ter gelegenheid van de comparitie een datum voor arrest bepaald.
6. De verdere beoordeling
in principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep
6.1.
Bij genoemd tussenarrest is, kort gezegd, de oproep van [partij 1] en [partij 2] opgedragen en is een (meervoudige) comparitie van partijen bepaald.
Het hof volhardt bij hetgeen werd overwogen en beslist in het tussenarrest.
comparitie van partijen heeft plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.
6.2.
In rechtsoverweging 3.4.3 is de beantwoording van de vraag of [geïntimeerde] zich op rechtsverwerking ten aanzien van de vordering medewerking te verlenen om het graf te openen, aangehouden.
In rechtsoverweging 3.6 is de beantwoording van de vraag of de grafrust na lange tijd, inmiddels 20 jaar, mag worden verstoord aangehouden.
In antwoord op deze vragen is het hof van oordeel dat de uitdrukkelijke wens van moeder om haar as te doen verstrooien rechtvaardigt het graf, waarin de as is bijgezet, te openen voor onderzoek en voor het lichten van de urn met as (zo dat mogelijk is). Daartoe neemt het hof in overweging dat de grafrust die moeder voor ogen stond, in zee lag, en niet bij haar ouders in het graf. De veronderstellingen van [partij 1] dat de geuite wens van moeder door omstandigheden was ingegeven en daarom niet gevolgd behoeft te worden, kan daar niet aan af doen, temeer niet omdat de wens van moeder om verstrooid te worden niet meer op juistheid kan worden onderzocht. Van [geïntimeerde] kan nog steeds medewerking worden verlangd, teneinde te bewerkstelligen dat de wens van moeder alsnog vervuld wordt.
6.3.
Ten verwere is aangevoerd dat de urn doorgeroest zal zijn waarna de as zich met de grond heeft vermengd zodat geen uitvoering meer kan worden gegeven aan de wens van moeder en [appellanten c.s.] om de as te verstrooien. Dit verweer is kennelijk gebaseerd op artikel 18 lid 1 in fine van de Wet op de lijkbezorging, welk artikel bepaalt dat de lijkbezorging geschiedt overeenkomstig de wens of de vermoedelijke wens van de overledene, tenzij dat redelijkerwijs niet gevergd kan worden. Naar het oordeel van het hof kunnen voormelde gestelde feiten meebrengen dat de wens van moeder redelijkerwijs niet meer uitgevoerd kan worden. Deze feiten (doorroesten en vermengen) kunnen echter niet met voldoende mate van zekerheid worden vastgesteld zonder dat het graf wordt geopend en de feitelijke situatie wordt onderzocht door een daartoe aangewezen deskundige, die partijen en hof kan voorlichten over de feitelijke situatie en de (on)mogelijkheden van het lichten van de urn ten einde de as te verstrooien, zonder dat aan graf schade wordt toegebracht of de grafrust van de grootouders van partijen onaanvaardbaar te verstoren.
6.4.
Het hof is voornemens zo’n deskundige te benoemen. Dit is met partijen op de comparitie van partijen besproken. Volstaan kan worden met de benoeming van één deskundige. Het hof zal het voorschot in de kosten van de deskundige ten laste van [appellanten c.s.] brengen. Nu [appellante 1] op toevoeging procedeert dient het voorschot door [appellante 2] en [appellante 3] te worden gedragen.
6.5.
Aan de deskundige wordt gevraagd om, op grond van zijn kennis, ervaring en intuïtie na opening van het graf en na het opnemen van de toestand van de urn desgewenst in aanwezigheid van partijen en hun advocaten, in ieder geval de volgende vragen te beantwoorden:
- wat is de feitelijke toestand van de urn?
- in hoeverre is deze aangetast, in het bijzonder door roestvorming?
- kan de urn gelicht kan worden zonder beschadiging van de urn en van het graf of zijn hier speciale maatregelen voor nodig, zo ja welke?
- welke feitelijke bezwaren (zoals die te ontlenen aan de toestand van het graf en de grafrust van de grootouders van partijen) zijn er die aan het lichten van de urn in de weg kunnen staan?
- wat acht de deskundige verder gewenst op te merken, relevant voor de beslechting van het geschil?
Omdat onzeker is wat de deskundige zal aantreffen, dient hij tevens de door partijen nader te stellen vragen te beantwoorden, voor zover deze relevant kunnen zijn.
Het hof wijst erop dat de grafrust van de grootouders zoveel als mogelijk dient te worden gerespecteerd. Van de deskundige wordt tevens verlangd dat hij zijn onderzoek uitvoert op een wijze waarbij zoveel mogelijk aan de emoties en gevoelens van partijen aangaande het openen van het graf, tegemoet wordt gekomen.
6.6.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
7. De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
7.1.
bepaalt dat een deskundigenonderzoek wordt verricht naar de in rechtsoverweging 6.5 van dit arrest geformuleerde vraag/vragen;
7.2.
benoemt tot deskundige ter beantwoording van deze vragen:
De heer J.P.A. Vreeker
[adres]
[postcode] [plaats]
[netnummer + telefoonnummer] [mobielnummer]
[email-adres] ;
7.3.
bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van dit arrest en van het tussenarrest van 16 februari 2016 aan de deskundige toezendt;
bepaalt dat [appellanten c.s.] binnen één week na de datum van dit arrest (een afschrift van) de verdere processtukken aan de deskundige ter beschikking zullen stellen en alle door deze gewenste inlichtingen zullen verstrekken;
7.4.
bepaalt dat de deskundige eerst met het onderzoek begint nadat daartoe van de griffier bericht is ontvangen;
bepaalt dat de deskundige bij het onderzoek – en ten aanzien van de conceptrapportage – partijen in de gelegenheid stelt opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het schriftelijk bericht van de deskundige moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan, terwijl in het bericht tevens melding wordt gemaakt van de inhoud van zodanige opmerkingen en verzoeken;
verzoekt de deskundige een schriftelijk en met redenen omkleed bericht, met een duidelijke conclusie, in te leveren ter griffie van dit hof en tegelijkertijd een afschrift van het bericht aan de advocaten van partijen toe te zenden;
bepaalt de termijn waarbinnen het schriftelijk, ondertekend bericht ter griffie van dit hof (postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch) moet worden ingeleverd op drie maanden nadat door de griffier is bericht dat met het onderzoek kan worden begonnen;
7.5.
bepaalt het voorschot op de kosten van de deskundige op het door de deskundige begrote bedrag van € 2.480,50 inclusief btw, tenzij [appellanten c.s.] binnen veertien dagen na deze uitspraak bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartijen (die binnen twee dagen hierop kan reageren bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij) tegen de hoogte van het voorschot bezwaar heeft/hebben gemaakt, in welk geval het hof op het bezwaar/de bezwaren zal beslissen en de hoogte van het voorschot zal bepalen;
bepaalt dat [appellanten c.s.] van voorschot zal overmaken na ontvangst van de nota met betaalinstructies die door het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak zal worden verzonden;
verzoekt de deskundige, indien zijn kosten het voorschot te boven mochten gaan, het hof daarover tijdig in te lichten;
7.6.
benoemt mr. W.H.B. den Hartog Jager tot raadsheer-commissaris, tot wie de deskundige zich, door tussenkomst van de griffier dient te wenden met (procedurele) vragen en verzoeken indien het onderzoek daartoe aanleiding geeft;
7.7.
verwijst de zaak naar de rol van 29 november 2016 in afwachting van het deskundigenbericht;
verstaat dat de zaak na ontvangst van het deskundigenbericht naar de rol wordt verwezen voor memorie na deskundigenbericht aan de zijde van [appellanten c.s.] ;
[geïntimeerde] en [partij 1] kunnen daarop reageren.
7.8.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, O.G.H. Milar en Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 juli 2016.
griffier rolraadsheer
Uitspraak 16‑02‑2016
Inhoudsindicatie
Erfrecht. Partijcomplicatie. Vordering tot afgifte urn. Alle erfgenamen dienen in geding te worden geroepen nu de afgifte gevolgd gaat worden door verstrooiing.
Partij(en)
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.156.298/01
arrest van 16 februari 2016
in de zaak van
1. [appellante 1] ,wonende te [woonplaats] ,
verder te noemen: [appellante 1] ,
2. [appellante 2], wonende te [woonplaats] ,
verder te noemen: [appellante 2] ,
3. [appellante 3], wonende te [woonplaats] ,
verder te noemen: [appellante 3] ,
appellanten in principaal hoger beroep,
geïntimeerden in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
hierna gezamenlijk aan te duiden als [appellanten c.s.] ,
advocaat: mr. M.C.G. Stut te Gouda,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te Deurne,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. A.M.W.A. Lhoëst-van de Ven te 's-Hertogenbosch,
op het bij exploot van dagvaarding van 3 september 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 5 juni 2014, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellanten c.s.] als eiseressen in conventie, verweersters in voorwaardelijke reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 2675145/14-155)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
de dagvaarding in hoger beroep;
- -
de memorie van grieven met vijf grieven, tevens houdende wijziging van eis, met één productie;
- -
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep met één productie;
- -
de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep met één productie;
- -
de akte, tevens antwoordakte, tevens akte overlegging producties, van [geïntimeerde] ;
- -
de antwoordakte (voorwaardelijk) tevens akte uitlating producties tevens akte overlegging producties van [appellanten c.s.]
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3. De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld door de kantonrechter (behoudens die genoemd in rov. 2.8 waartegen grief 2 zich keert, en rov. 2.9 ten aanzien van [zus 1] ), waar nodig aangevuld.
3.1.1.
[appellanten c.s.] zijn zussen. Naast twee broers, [broer 1] en [broer 2] (die zijn overleden, resp. op 16 september 2013 en 14 juli 2012), hebben [appellanten c.s.] nog twee zussen, [zus 1] en [zus 2] .
3.1.2.
De ouders van [appellanten c.s.] zijn overleden. Vader [vader van appellanten] is op 12 januari 1991 overleden en moeder [moeder van appellanten] (verder: moeder) op 15 maart 1996.
3.1.3.
Bij (laatste) testament d.d. 13 juli 1994 heeft moeder ten aanzien van haar lijkbezorging de volgende wens kenbaar gemaakt:
Ik wens dat mijn lichaam wordt gecremeerd en dat mijn as wordt uitgestrooid op open zee bij [plaats 1] of, indien dat niet mogelijk is, op [rivier] bij [eiland] .
[appellante 2] en [zus 2] zijn bij dat testament gezamenlijk benoemd tot verzorgers van de uitvaart en crematie, uitvoerders van de uiterste wilsbeschikkingen (executeurs-testamentair) en beredderaars van de nalatenschap van moeder.
3.1.4.
[zus 2] , die de laatste drie jaren bij moeder had gewoond, had moeite met uitstrooiing van de as van moeder en daarom hebben alle broers en zussen [familienaam appellanten] besloten om de as van moeder over twee urnen te verdelen. Het was de bedoeling dat de as in de ene urn conform de wens van moeder in Zeeland zou worden uitgestrooid en dat de andere urn zou worden bijgezet in het monumentale graf van de ouders van moeder (hierna: de grootouders) naast de H. Lambertuskerk te [plaats 2] .
3.1.5.
De zus van moeder, tevens zijnde de moeder van [geïntimeerde] (hierna te noemen: tante [de zus van de moeder] ), ging er als rechthebbende op het graf van de grootouders evenwel niet mee akkoord dat de as van moeder zou worden gesplitst en wilde niet dat een urn met maar een deel van de as in het monumentale graf zou worden bijgezet.
3.1.6.
Zonder hun broers en zussen daarin te kennen, hebben [appellante 2] en [zus 2] vervolgens besloten de as van moeder niet te splitsen, maar geheel in één urn onder te brengen.
3.1.7.
Op 27 juli 1996 is de urn met alle as van moeder in het graf van de grootouders bijgezet. Op dezelfde dag, maar pas nadat deze bijzetting had plaatsgevonden, zijn [broer 1] , [broer 2] , [zus 1] , [appellante 1] en [appellante 3] op de hoogte gesteld van het feit dat de as van moeder niet over twee urnen was verdeeld en dat er dus geen as meer was om uit te strooien in Zeeland.
3.1.8.
Op 16 december 2002 is tante [de zus van de moeder] overleden. [geïntimeerde] is sindsdien de rechthebbende op het graf van de grootouders.
3.1.9.
[appellanten c.s.] willen dat er alsnog uitvoering wordt gegeven aan de wens van moeder om uitgestrooid te worden in Zeeland. Daartoe hebben zij vanaf juni 2013 geprobeerd de neuzen van alle nog levende broers en zussen in één richting te krijgen,
hetgeen niet is gelukt.
[zus 2] stemt niet in met het verwijderen van de urn met de as van moeder uit het graf van de grootouders.
[zus 1] ‘past’ (prod. 8 bij inl. dagv.).
[broer 1] heeft voor zijn overlijden aangegeven in te stemmen met verstrooiing van de as (prod. 4 inl. dagv.)
Broer [broer 2] is in 2012 overleden, dus voor de kwestie rond de verstrooiing aan de orde werd gesteld.
3.1.10.
Voor het verwijderen van de asbus van moeder uit het graf van de grootouders hebben [appellanten c.s.] de toestemming nodig van [geïntimeerde] , welke toestemming laatstgenoemde desgevraagd niet heeft gegeven.
3.2.
De vorderingen
3.2.1.
[appellanten c.s.] hebben in eerste aanleg (de conventie) gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen, kort gezegd, om de urn met as aan hen ter beschikking te stellen.
Deze vordering is afgewezen.
3.2.2.
In hoger beroep hebben [appellanten c.s.] hun vorderingen (in principaal appel) gewijzigd. Deze luidt thans:
- primair: [geïntimeerde] te veroordelen om binnen zeven dagen na betekening van het arrest althans een termijn zoals hof juist acht, schriftelijk toestemming aan [appellanten c.s.] te verlenen om de asbus van moeder [moeder van appellanten] , die is bijgezet in het graf van de ouders van moeder [moeder van appellanten] , te verwijderen
zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag, althans een dwangsom zoals uw hof juist acht, voor elke dag dat [geïntimeerde] in gebreke blijft om aan dit bevel te voldoen
althans te bepalen dat, wanneer [geïntimeerde] hieraan niet voldoet, dit arrest dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte waarin [geïntimeerde] de hiervoor bedoelde toestemming verleent;
- subsidiair: om [geïntimeerde] te bevelen om binnen zeven dagen na betekening van het vonnis althans een termijn zoals uw hof juist acht, aan [appellanten c.s.] af te staan de asbus met daarin de as van moeder [moeder van appellanten] en al hetgeen in het werk te stellen dat de asbus ook daadwerkelijk verwijderd kan worden van het kerkhof te [plaats 2] zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag, althans een dwangsom zoals uw hof juist acht, voor elke dag dat [geïntimeerde] in gebreke blijft om aan dit bevel te voldoen;
- met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
3.2.3.
[appellanten c.s.] hebben in hun wijziging van eis (grief 1 in principaal appel) aangegeven dat hun vordering tot ter beschikkingstellen van de as(urn) is gestoeld op artikel 63 lid 2 Wet op de lijkbezorging. Daaromtrent zal het hof hierna oordelen.
De slotpassage van de primaire vordering is kennelijk ontleend aan artikel 3:300 BW. Een vordering ex artikel 3:299 BW is niet ingesteld.
3.2.4.
[geïntimeerde] heeft vooraf doen opmerken dat zij sinds het overlijden van haar moeder eind 2002 rechthebbende (beheerder) is van de grafrechten, dat zij niet wenst te worden betrokken bij de onenigheden binnen de familie [familienaam appellanten] en dat zij bereid is de asbus af te geven als alle nog in leven zijnde kinderen daarmee instemmen. In hoger beroep (punt 48 mva/g) stelt zij dat haar belang is gelegen in het beheer en instandhouden van het graf. Desalniettemin heeft zij in conventie en in hoger beroep verweer gevoerd, strekkende tot afwijzing van de vordering.
3.2.5.
[geïntimeerde] heeft in de voorwaardelijk ingestelde reconventie (namelijk onder voorwaarde dat de vordering in conventie wordt toegewezen) gevorderd te verklaren voor recht dat de kosten voor verwijdering van de asbus voor rekening van [appellanten c.s.] dienen te komen evenals de eventuele schade die door de verwijdering van de asbus aan het graf mocht ontstaan. Aan deze vordering is de kantonrechter niet toegekomen.
3.2.6.
[geïntimeerde] heeft voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld en daarin gevorderd:
- Indien en voor zover het gerechtshof de vordering van [appellanten c.s.] toewijst, en derhalve het vonnis van de Rechtbank Oost-Brabant, kamer voor kantonzaken, locatie te Eindhoven, gewezen op 5juni 2014 onder nummer 2675145 14-155 vernietigt, zo vordert [geïntimeerde] het gerechtshof
te bepalen dat de verwijdering eerst dient te geschieden in overleg met en na toestemming van [geïntimeerde] over de wijze van verwijdering, waarbij [appellanten c.s.] alle kosten die daarmee verband houden, waaronder ook kosten tot vergoeding of herstel van schade ontstaan door dan wel als gevolg van het verwijderen van de asbus, volledig voor rekening komen van [appellanten c.s.] , onder vrijwaring van [geïntimeerde] ,
en
daarbij tevens te bepalen dat een eventuele opgelegde dwangsom eerst wordt verbeurd indien en voor zover [geïntimeerde] ten aanzien van de verwijdering onredelijke eisen stelt aan [appellanten c.s.] .
- tot veroordeling van [appellanten c.s.] in de kosten van de procedure zowel in appel en in incidenteel appel als van de procedure in eerste aanleg.
Kennelijk is er ook in reconventie sprake van een eiswijziging.
3.2.7.
Nu partijen over en weer geen bezwaar hebben gemaakt tegen de eiswijzingen gaat het hof uit van de gewijzigde eisen.
3.3.
De positie van partijen
3.3.1.
Het hof stelt ten aanzien van de positie van [geïntimeerde] voorop dat zij kennelijk alleen verweer voert in haar hoedanigheid van grafbeheerder (kennelijk als bedoeld in artikel 63 lid 2 Wet op de lijkbezorging), en niet als rechthebbende op de as, noch als erfgename want dat is zij niet. [geïntimeerde] kan dan geen verweer voeren als degene die (mede) kan bepalen of al dan niet moet worden voldaan aan de in het testament van moeder geuite wens om haar as te verstrooien.
Dit brengt, naar het voorlopig oordeel van het hof, mee dat [geïntimeerde] in beginsel niet het recht toekomt om zich tegen de ter beschikkingstelling van de as te verzetten teneinde die as te verstrooien. Zo kan zij zich bijgevolg niet beroepen op verwerking van het recht van [appellanten c.s.] om overeenkomstig de bepaling uit het testament de as te verstrooien.
Het hof is evenmin gebleken dat [geïntimeerde] mede optreedt namens [zus 1] en/of [zus 2] . Hun belangen zijn mitsdien in hoger beroep (nog) niet aan de orde.
Als beheerder van het graf komt [geïntimeerde] alleen die verweren toe die betrekking hebben op het grafbeheer. Zij voert daartoe aan dat de grafrust van de grootouders van partijen wordt verstoord en dat de asbus mogelijk is doorgeroest zodat de as mogelijk is vergaan.
3.3.2.
Anderzijds blijkt niet dat [appellante 1] , [appellante 2] en [appellante 3] de enig rechthebbenden zijn op de as, of dat zij, buiten [zus 1] en [zus 2] gerechtigd zijn de as bij [geïntimeerde] op te vorderen en te doen verstrooien. [geïntimeerde] maakt hier ook een punt van (verweer ten aanzien van grief 1 in principaal appel).
[appellanten c.s.] betwisten dat standpunt (punt 2 mva in vw. inc. appel) maar onderbouwen dat standpunt niet. Het is niet aan [geïntimeerde] om haar betwisting te onderbouwen, maar aan [appellanten c.s.] om aan te tonen dat zij het onderhavige vorderingsrecht geldend kunnen maken.
Het hof is overigens van oordeel dat elk van de erfgenamen individueel het recht toekomt om uitvoering te geven aan de betreffende wens van moeder. De testamentaire wens van moeder is gericht tot eenieder en niet tot de erfgenamen gezamenlijk. Het verweer van [geïntimeerde] als zouden alleen de erfgenamen gezamenlijk bevoegd zijn de vordering in te stellen faalt.
Dat neemt niet weg dat de bezwaren en belangen van de andere erfgenamen aan toewijzing van de vordering (en de verstrooiing) in de weg kunnen staan. Voor de beantwoording van de vraag of de afwijking van de testamentaire wens van moeder gehandhaafd moet worden zullen in beginsel alle erfgenamen betrokken moeten worden. [geïntimeerde] voert als verweer dat de bezwaren van [zus 1] en [zus 2] aan de plannen voor verstrooiing van de as in de weg staan, zodat er ook geen noodzaak bestaat het graf te openen ten einde de urn te lichten.
3.3.3.
Naar het hof begrijpt (van het testament is alleen de eerste pagina overgelegd) zijn de zeven kinderen van moeder de erfgenamen.
Het hof is van oordeel, zoals overwogen, dat voor de beoordeling van het onderhavige geschil vereist is dat alle direct belanghebbenden in het geding betrokken dienen te worden, althans dat zij dienen te worden opgeroepen ten einde hun belangen en standpunten naar voren te kunnen brengen.
Het hof voegt hieraan toe dat de kinderen (of erfgenamen) van de overleden broers (zo die er zijn) niet als belanghebbenden kunnen gelden. De door moeder geuite wens, die indirect ten grondslag ligt aan het geschil, richt zich kennelijk tot al haar kinderen (erfgenamen). Indeplaatsstelling bij de uitvoering van het testament op dit punt ligt, gelet op de bijzondere aard, niet in de rede. Ook verder verwijderde familieleden (waaronder ook [geïntimeerde] ) hebben geen inspraak in deze.
3.3.4.
Gelet hierop zal het hof [appellanten c.s.] opdragen om overeenkomstig artikel 118 Rv [zus 1] en [zus 2] in geding te roepen.
Grief 1 in principaal appel behoeft verder geen behandeling.
3.4.
In grief 2 in principaal appel keren [appellanten c.s.] zich tegen de vaststelling in rov. 2.8 van het bestreden vonnis, inhoudende de vaststelling dat [appellanten c.s.] hebben meebetaald aan de grafrechten. In grief 4 in principaal appel keren zij zich tegen het oordeel van de kantonrechter met betrekking tot de rechtsverwerking. [appellanten c.s.] bestrijden deze feitelijke vaststelling en betogen dat geen sprake is van rechtsverwerking.
3.4.1.
Naar het oordeel van het hof behoeft deze grief 2 geen behandeling reeds omdat het al dan niet toewijzen van de vorderingen in principaal appel niet afhangt van het al dan niet betalen van de grafrechten. Ook als [appellante 1] en/of [appellante 2] en/of [appellante 3] wel zouden hebben meebetaald staat dat feit niet in de weg aan toewijzing van hun verlangen om uitvoering te geven aan het testament van moeder. Door deze betalingen hebben ze hun recht op die uitvoering ook niet verwerkt of prijsgegeven.
3.4.2.
Het hof is overigens van oordeel dat een vordering die er direct of indirect toe strekt uitvoering te geven aan de testamentair vastgelegde wens van moeder om haar as te laten verstrooien, gelet op de aard daarvan, niet aan rechtsverwerking onderhevig is. Het uitgangspunt door de kantonrechter voorop gesteld - namelijk dat van rechtsverwerking in beginsel slechts sprake kan zijn indien [appellanten c.s.] zich hebben gedragen op een wijze die onverenigbaar is met de door ingestelde vordering – is op zichzelf genomen wel juist, maar hier niet toepasbaar. Zelfs als [appellante 1] en/of [appellante 2] en/of [appellante 3] zich als zodanig hebben gedragen, dan nog staat het hun vrij daarop terug te komen en alsnog te besluiten tot verstrooiing over te gaan. Niet hun gedragingen, maar de wens van moeder is hier leidend.
3.4.3.
Daarbij komt dat het hof van oordeel is dat [geïntimeerde] niet een beroep op rechtsverwerking toekomt ten aanzien van de voorgenomen verstrooiing. Dat gaat haar niet aan. Zij kan zich uitsluiten beroepen op rechtsverwerking ten aanzien van de vordering medewerking te verlenen om het graf te openen. Deze kwestie zal worden aangehouden.
3.5.
In grief 3 in het principaal appel wordt erover geklaagd dat de kantonrechter ten onrechte bij haar beoordeling niet de artikelen 18 lid 1 en lid 2 van de Wet op de lijkbezorging heeft betrokken.
Wat hier van zij, het hof betrekt deze bepalingen wel in zijn beoordeling en neemt in aanmerking dat de wens van moeder tot uitgangspunt dient te worden genomen. Deze grief behoeft verder geen behandeling.
3.6.
Grief 5 in het principaal appel stelt aan de orde de overweging van de kantonrechter dat de grafrust na 17 jaar niet meer verstoord mag worden. Daartoe wordt onder meer aangevoerd dat het belang van [geïntimeerde] (een nichtje) minder zwaar weegt dan het belang om alsnog uitvoering te geven aan de expliciete wens van moeder. Ook dit punt wordt aangehouden.
3.7.
In voorwaardelijk incidenteel appel, evenals in voorwaardelijke reconventie, gaat het om de kosten van het openen van het graf en tot vergoeding van herstel of schade eventueel ontstaan. Ook deze kwestie wordt aangehouden, zij het dat [geïntimeerde] kennelijk bereid is daaraan mee te werken en dat ook niet valt in te zien wat haar belang is om opgraving van de urn te beletten als dat zonder schade aan het graf kan gebeuren.
3.8.
Het hof ziet aanleiding om een meervoudige comparitie van partijen te gelasten teneinde nadere informatie te verkrijgen en om een schikking te beproeven.
Die comparitie zal worden gehouden nadat [zus 1] en [zus 2] in de gelegenheid zijn geweest in de onderhavige procedure advocaat te stellen en op de aangezegde roldatum schriftelijk hun visie aan het hof kenbaar te doen maken.
Het hof wijst erop dat ook als zij alsdan geen advocaat stellen, zij toch op de comparitie (in persoon, dus zonder advocaat) mogen verschijnen voor het geven van informatie, maar dat die informatie dan niet als verweer of bewijs kan worden aangemerkt, zodat daarmee slecht beperkt rekening kan worden gehouden (HR 26 november 1976, NJ 1978/54).
Het hof gaat ervan uit dat de advocaten van partijen [zus 1] en [zus 2] , in het geval zij geen advocaat stellen, de comparitiedatum zullen doorgeven.
3.9.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
4. De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
draagt aan de [appellanten c.s.] op om hun zussen [zus 1] en [zus 2] op de voet van artikel 118 Rv (tijdig) in het geding te roepen tegen de roldatum 8 maart 2016, met betekening van dit arrest, en met aanzegging dat alsdan een memorie kan worden genomen;
bepaalt dat partijen, en ook [zus 1] en [zus 2] , – eventueel deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is – bij voorkeur vergezeld van hun advocaten, zullen verschijnen voor de meervoudige kamer die zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een nader te bepalen datum, met de hiervoor onder 3.8 vermelde doeleinden;
op de rol van 8 maart 2016 dienen partijen opgave te doen van hun verhinderdata en van hun advocaten (en eventueel van [zus 1] en [zus 2] ) in de periode van 4 tot 12 weken nadien;
bepaalt dat de advocaat van [appellanten c.s.] bij zijn opgave op genoemde roldatum in viervoud een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
bepaalt dat de kamervoorzitter na genoemde roldatum dag en uur van de comparitie zal vaststellen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, O.G.H. Milar en Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 februari 2016.
griffier rolraadsheer