Hof 's-Hertogenbosch, 19-07-2016, nr. 200.156.298, 01

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld door de kantonrechter (behoudens die genoemd in rov. 2.8 waartegen grief 2 zich keert, en rov. 2.9 ten aanzien van [zus 1] ), waar nodig aangevuld.

[appellanten c.s.] zijn zussen. Naast twee broers, [broer 1] en [broer 2] (die zijn overleden, resp. op 16 september 2013 en 14 juli 2012), hebben [appellanten c.s.] nog twee zussen, [zus 1] en [zus 2] .

De ouders van [appellanten c.s.] zijn overleden. Vader [vader van appellanten] is op 12 januari 1991 overleden en moeder [moeder van appellanten] (verder: moeder) op 15 maart 1996.

Bij (laatste) testament d.d. 13 juli 1994 heeft moeder ten aanzien van haar lijkbezorging de volgende wens kenbaar gemaakt:

Ik wens dat mijn lichaam wordt gecremeerd en dat mijn as wordt uitgestrooid op open zee bij [plaats 1] of, indien dat niet mogelijk is, op [rivier] bij [eiland] .

[appellante 2] en [zus 2] zijn bij dat testament gezamenlijk benoemd tot verzorgers van de uitvaart en crematie, uitvoerders van de uiterste wilsbeschikkingen (executeurs-testamentair) en beredderaars van de nalatenschap van moeder.

[zus 2] , die de laatste drie jaren bij moeder had gewoond, had moeite met uitstrooiing van de as van moeder en daarom hebben alle broers en zussen [familienaam appellanten] besloten om de as van moeder over twee urnen te verdelen. Het was de bedoeling dat de as in de ene urn conform de wens van moeder in Zeeland zou worden uitgestrooid en dat de andere urn zou worden bijgezet in het monumentale graf van de ouders van moeder (hierna: de grootouders) naast de H. Lambertuskerk te [plaats 2] .

De zus van moeder, tevens zijnde de moeder van [geïntimeerde] (hierna te noemen: tante [de zus van de moeder] ), ging er als rechthebbende op het graf van de grootouders evenwel niet mee akkoord dat de as van moeder zou worden gesplitst en wilde niet dat een urn met maar een deel van de as in het monumentale graf zou worden bijgezet.

Zonder hun broers en zussen daarin te kennen, hebben [appellante 2] en [zus 2] vervolgens besloten de as van moeder niet te splitsen, maar geheel in één urn onder te brengen.

Op 27 juli 1996 is de urn met alle as van moeder in het graf van de grootouders bijgezet. Op dezelfde dag, maar pas nadat deze bijzetting had plaatsgevonden, zijn [broer 1] , [broer 2] , [zus 1] , [appellante 1] en [appellante 3] op de hoogte gesteld van het feit dat de as van moeder niet over twee urnen was verdeeld en dat er dus geen as meer was om uit te strooien in Zeeland.

Op 16 december 2002 is tante [de zus van de moeder] overleden. [geïntimeerde] is sindsdien de rechthebbende op het graf van de grootouders.

[appellanten c.s.] willen dat er alsnog uitvoering wordt gegeven aan de wens van moeder om uitgestrooid te worden in Zeeland. Daartoe hebben zij vanaf juni 2013 geprobeerd de neuzen van alle nog levende broers en zussen in één richting te krijgen,

hetgeen niet is gelukt.

[zus 2] stemt niet in met het verwijderen van de urn met de as van moeder uit het graf van de grootouders.

[zus 1] ‘past’ (prod. 8 bij inl. dagv.).

[broer 1] heeft voor zijn overlijden aangegeven in te stemmen met verstrooiing van de as (prod. 4 inl. dagv.)

Broer [broer 2] is in 2012 overleden, dus voor de kwestie rond de verstrooiing aan de orde werd gesteld.

Voor het verwijderen van de asbus van moeder uit het graf van de grootouders hebben [appellanten c.s.] de toestemming nodig van [geïntimeerde] , welke toestemming laatstgenoemde desgevraagd niet heeft gegeven.

De vorderingen

[appellanten c.s.] hebben in eerste aanleg (de conventie) gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen, kort gezegd, om de urn met as aan hen ter beschikking te stellen.

Deze vordering is afgewezen.

In hoger beroep hebben [appellanten c.s.] hun vorderingen (in principaal appel) gewijzigd. Deze luidt thans:

- primair: [geïntimeerde] te veroordelen om binnen zeven dagen na betekening van het arrest althans een termijn zoals hof juist acht, schriftelijk toestemming aan [appellanten c.s.] te verlenen om de asbus van moeder [moeder van appellanten] , die is bijgezet in het graf van de ouders van moeder [moeder van appellanten] , te verwijderen

zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag, althans een dwangsom zoals uw hof juist acht, voor elke dag dat [geïntimeerde] in gebreke blijft om aan dit bevel te voldoen

althans te bepalen dat, wanneer [geïntimeerde] hieraan niet voldoet, dit arrest dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte waarin [geïntimeerde] de hiervoor bedoelde toestemming verleent;

- subsidiair: om [geïntimeerde] te bevelen om binnen zeven dagen na betekening van het vonnis althans een termijn zoals uw hof juist acht, aan [appellanten c.s.] af te staan de asbus met daarin de as van moeder [moeder van appellanten] en al hetgeen in het werk te stellen dat de asbus ook daadwerkelijk verwijderd kan worden van het kerkhof te [plaats 2] zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag, althans een dwangsom zoals uw hof juist acht, voor elke dag dat [geïntimeerde] in gebreke blijft om aan dit bevel te voldoen;

- met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

[appellanten c.s.] hebben in hun wijziging van eis (grief 1 in principaal appel) aangegeven dat hun vordering tot ter beschikkingstellen van de as(urn) is gestoeld op artikel 63 lid 2 Wet op de lijkbezorging. Daaromtrent zal het hof hierna oordelen.

De slotpassage van de primaire vordering is kennelijk ontleend aan artikel 3:300 BW. Een vordering ex artikel 3:299 BW is niet ingesteld.

[geïntimeerde] heeft vooraf doen opmerken dat zij sinds het overlijden van haar moeder eind 2002 rechthebbende (beheerder) is van de grafrechten, dat zij niet wenst te worden betrokken bij de onenigheden binnen de familie [familienaam appellanten] en dat zij bereid is de asbus af te geven als alle nog in leven zijnde kinderen daarmee instemmen. In hoger beroep (punt 48 mva/g) stelt zij dat haar belang is gelegen in het beheer en instandhouden van het graf. Desalniettemin heeft zij in conventie en in hoger beroep verweer gevoerd, strekkende tot afwijzing van de vordering.

[geïntimeerde] heeft in de voorwaardelijk ingestelde reconventie (namelijk onder voorwaarde dat de vordering in conventie wordt toegewezen) gevorderd te verklaren voor recht dat de kosten voor verwijdering van de asbus voor rekening van [appellanten c.s.] dienen te komen evenals de eventuele schade die door de verwijdering van de asbus aan het graf mocht ontstaan. Aan deze vordering is de kantonrechter niet toegekomen.

[geïntimeerde] heeft voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld en daarin gevorderd:

- Indien en voor zover het gerechtshof de vordering van [appellanten c.s.] toewijst, en derhalve het vonnis van de Rechtbank Oost-Brabant, kamer voor kantonzaken, locatie te Eindhoven, gewezen op 5juni 2014 onder nummer 2675145 14-155 vernietigt, zo vordert [geïntimeerde] het gerechtshof

te bepalen dat de verwijdering eerst dient te geschieden in overleg met en na toestemming van [geïntimeerde] over de wijze van verwijdering, waarbij [appellanten c.s.] alle kosten die daarmee verband houden, waaronder ook kosten tot vergoeding of herstel van schade ontstaan door dan wel als gevolg van het verwijderen van de asbus, volledig voor rekening komen van [appellanten c.s.] , onder vrijwaring van [geïntimeerde] ,

en

daarbij tevens te bepalen dat een eventuele opgelegde dwangsom eerst wordt verbeurd indien en voor zover [geïntimeerde] ten aanzien van de verwijdering onredelijke eisen stelt aan [appellanten c.s.] .

- tot veroordeling van [appellanten c.s.] in de kosten van de procedure zowel in appel en in incidenteel appel als van de procedure in eerste aanleg.

Kennelijk is er ook in reconventie sprake van een eiswijziging.

Nu partijen over en weer geen bezwaar hebben gemaakt tegen de eiswijzingen gaat het hof uit van de gewijzigde eisen.

De positie van partijen

Het hof stelt ten aanzien van de positie van [geïntimeerde] voorop dat zij kennelijk alleen verweer voert in haar hoedanigheid van grafbeheerder (kennelijk als bedoeld in artikel 63 lid 2 Wet op de lijkbezorging), en niet als rechthebbende op de as, noch als erfgename want dat is zij niet. [geïntimeerde] kan dan geen verweer voeren als degene die (mede) kan bepalen of al dan niet moet worden voldaan aan de in het testament van moeder geuite wens om haar as te verstrooien.

Dit brengt, naar het voorlopig oordeel van het hof, mee dat [geïntimeerde] in beginsel niet het recht toekomt om zich tegen de ter beschikkingstelling van de as te verzetten teneinde die as te verstrooien. Zo kan zij zich bijgevolg niet beroepen op verwerking van het recht van [appellanten c.s.] om overeenkomstig de bepaling uit het testament de as te verstrooien.

Het hof is evenmin gebleken dat [geïntimeerde] mede optreedt namens [zus 1] en/of [zus 2] . Hun belangen zijn mitsdien in hoger beroep (nog) niet aan de orde.

Als beheerder van het graf komt [geïntimeerde] alleen die verweren toe die betrekking hebben op het grafbeheer. Zij voert daartoe aan dat de grafrust van de grootouders van partijen wordt verstoord en dat de asbus mogelijk is doorgeroest zodat de as mogelijk is vergaan.

Anderzijds blijkt niet dat [appellante 1] , [appellante 2] en [appellante 3] de enig rechthebbenden zijn op de as, of dat zij, buiten [zus 1] en [zus 2] gerechtigd zijn de as bij [geïntimeerde] op te vorderen en te doen verstrooien. [geïntimeerde] maakt hier ook een punt van (verweer ten aanzien van grief 1 in principaal appel).

[appellanten c.s.] betwisten dat standpunt (punt 2 mva in vw. inc. appel) maar onderbouwen dat standpunt niet. Het is niet aan [geïntimeerde] om haar betwisting te onderbouwen, maar aan [appellanten c.s.] om aan te tonen dat zij het onderhavige vorderingsrecht geldend kunnen maken.

Het hof is overigens van oordeel dat elk van de erfgenamen individueel het recht toekomt om uitvoering te geven aan de betreffende wens van moeder. De testamentaire wens van moeder is gericht tot eenieder en niet tot de erfgenamen gezamenlijk. Het verweer van [geïntimeerde] als zouden alleen de erfgenamen gezamenlijk bevoegd zijn de vordering in te stellen faalt.

Dat neemt niet weg dat de bezwaren en belangen van de andere erfgenamen aan toewijzing van de vordering (en de verstrooiing) in de weg kunnen staan. Voor de beantwoording van de vraag of de afwijking van de testamentaire wens van moeder gehandhaafd moet worden zullen in beginsel alle erfgenamen betrokken moeten worden. [geïntimeerde] voert als verweer dat de bezwaren van [zus 1] en [zus 2] aan de plannen voor verstrooiing van de as in de weg staan, zodat er ook geen noodzaak bestaat het graf te openen ten einde de urn te lichten.

Naar het hof begrijpt (van het testament is alleen de eerste pagina overgelegd) zijn de zeven kinderen van moeder de erfgenamen.

Het hof is van oordeel, zoals overwogen, dat voor de beoordeling van het onderhavige geschil vereist is dat alle direct belanghebbenden in het geding betrokken dienen te worden, althans dat zij dienen te worden opgeroepen ten einde hun belangen en standpunten naar voren te kunnen brengen.

Het hof voegt hieraan toe dat de kinderen (of erfgenamen) van de overleden broers (zo die er zijn) niet als belanghebbenden kunnen gelden. De door moeder geuite wens, die indirect ten grondslag ligt aan het geschil, richt zich kennelijk tot al haar kinderen (erfgenamen). Indeplaatsstelling bij de uitvoering van het testament op dit punt ligt, gelet op de bijzondere aard, niet in de rede. Ook verder verwijderde familieleden (waaronder ook [geïntimeerde] ) hebben geen inspraak in deze.

Gelet hierop zal het hof [appellanten c.s.] opdragen om overeenkomstig artikel 118 Rv [zus 1] en [zus 2] in geding te roepen.

Grief 1 in principaal appel behoeft verder geen behandeling.

In grief 2 in principaal appel keren [appellanten c.s.] zich tegen de vaststelling in rov. 2.8 van het bestreden vonnis, inhoudende de vaststelling dat [appellanten c.s.] hebben meebetaald aan de grafrechten. In grief 4 in principaal appel keren zij zich tegen het oordeel van de kantonrechter met betrekking tot de rechtsverwerking. [appellanten c.s.] bestrijden deze feitelijke vaststelling en betogen dat geen sprake is van rechtsverwerking.

Naar het oordeel van het hof behoeft deze grief 2 geen behandeling reeds omdat het al dan niet toewijzen van de vorderingen in principaal appel niet afhangt van het al dan niet betalen van de grafrechten. Ook als [appellante 1] en/of [appellante 2] en/of [appellante 3] wel zouden hebben meebetaald staat dat feit niet in de weg aan toewijzing van hun verlangen om uitvoering te geven aan het testament van moeder. Door deze betalingen hebben ze hun recht op die uitvoering ook niet verwerkt of prijsgegeven.

Het hof is overigens van oordeel dat een vordering die er direct of indirect toe strekt uitvoering te geven aan de testamentair vastgelegde wens van moeder om haar as te laten verstrooien, gelet op de aard daarvan, niet aan rechtsverwerking onderhevig is. Het uitgangspunt door de kantonrechter voorop gesteld - namelijk dat van rechtsverwerking in beginsel slechts sprake kan zijn indien [appellanten c.s.] zich hebben gedragen op een wijze die onverenigbaar is met de door ingestelde vordering – is op zichzelf genomen wel juist, maar hier niet toepasbaar. Zelfs als [appellante 1] en/of [appellante 2] en/of [appellante 3] zich als zodanig hebben gedragen, dan nog staat het hun vrij daarop terug te komen en alsnog te besluiten tot verstrooiing over te gaan. Niet hun gedragingen, maar de wens van moeder is hier leidend.

Daarbij komt dat het hof van oordeel is dat [geïntimeerde] niet een beroep op rechtsverwerking toekomt ten aanzien van de voorgenomen verstrooiing. Dat gaat haar niet aan. Zij kan zich uitsluiten beroepen op rechtsverwerking ten aanzien van de vordering medewerking te verlenen om het graf te openen. Deze kwestie zal worden aangehouden.

In grief 3 in het principaal appel wordt erover geklaagd dat de kantonrechter ten onrechte bij haar beoordeling niet de artikelen 18 lid 1 en lid 2 van de Wet op de lijkbezorging heeft betrokken.

Wat hier van zij, het hof betrekt deze bepalingen wel in zijn beoordeling en neemt in aanmerking dat de wens van moeder tot uitgangspunt dient te worden genomen. Deze grief behoeft verder geen behandeling.

Grief 5 in het principaal appel stelt aan de orde de overweging van de kantonrechter dat de grafrust na 17 jaar niet meer verstoord mag worden. Daartoe wordt onder meer aangevoerd dat het belang van [geïntimeerde] (een nichtje) minder zwaar weegt dan het belang om alsnog uitvoering te geven aan de expliciete wens van moeder. Ook dit punt wordt aangehouden.

In voorwaardelijk incidenteel appel, evenals in voorwaardelijke reconventie, gaat het om de kosten van het openen van het graf en tot vergoeding van herstel of schade eventueel ontstaan. Ook deze kwestie wordt aangehouden, zij het dat [geïntimeerde] kennelijk bereid is daaraan mee te werken en dat ook niet valt in te zien wat haar belang is om opgraving van de urn te beletten als dat zonder schade aan het graf kan gebeuren.

Het hof ziet aanleiding om een meervoudige comparitie van partijen te gelasten teneinde nadere informatie te verkrijgen en om een schikking te beproeven.

Die comparitie zal worden gehouden nadat [zus 1] en [zus 2] in de gelegenheid zijn geweest in de onderhavige procedure advocaat te stellen en op de aangezegde roldatum schriftelijk hun visie aan het hof kenbaar te doen maken.

Het hof wijst erop dat ook als zij alsdan geen advocaat stellen, zij toch op de comparitie (in persoon, dus zonder advocaat) mogen verschijnen voor het geven van informatie, maar dat die informatie dan niet als verweer of bewijs kan worden aangemerkt, zodat daarmee slecht beperkt rekening kan worden gehouden (HR 26 november 1976, NJ 1978/54).

Het hof gaat ervan uit dat de advocaten van partijen [zus 1] en [zus 2] , in het geval zij geen advocaat stellen, de comparitiedatum zullen doorgeven.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.