II.A.10. Tussenconclusie I: de interne 'ware aard' is 'quasi-overeenkomst van opdracht/lastgeving'

Op grond van het bovenstaande kom ik tot de conclusie dat de 'ware' aard van de rechtsfiguur executele onder nieuw erfrecht gezien zou kunnen worden als een'quasi-overeenkomst van lastgeving'. Aangezien lastgeving een gekwalificeerde opdracht is, kan ook gesproken worden van een 'quasi-overeenkomst van opdracht'. Een executeur kan zowel feitelijke handelingen (opdracht) als rechtshandelingen (lastgeving) verrichten.

Wat kan het belang en wat kunnen de gevolgen hiervan zijn. In zijn alge-meenheidis het van belang dat men steeds (rechtstreeks dan wel bij wijze van analogie) in geval van leemtes in de regeling kan terugvallen op een rechtsfiguur waar de wetgever ruime aandacht voor gehad heeft. Het gesloten erfrechtelijk stelsel verzet zich hier niet tegen.1 Met 'sui generis' alleen kan men in de rechtspraktijk immers geen problemen oplossen.

Men kan bijvoorbeeld de vraag stellen hoe de executeur zijn taak moet ver-vullen.Wat is de norm? Dit is niet geregeld in de afdeling 4.5.6 over executele. Men zou te rade kunnen gaan bij de norm voor opdracht. Deze vinden we in art. 7:401 BW: 'De opdrachtnemer moet bij zijn werkzaamheden de zorg van een goedopdrachtnemer in acht nemen'.

In voor zich sprekende termen van erfrecht:

Inderdaad een open deur, doch in het kader van '(erfrechtelijke) normen en waarden' een belangrijke open deur. Ik zou dit als het zorgvuldigheidsbeginsel voor executeurs willen bestempelen, waarbij wel reeds op grond van art. 6:2 BW geldt dat schuldeisers en schuldenaren zich jegens elkaar dienen te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid Wel kan gesteld worden dat een goede executeur 'net iets meer' doet dan wat redelijk en billijk is. Dammingh2 wijst er op dat met de term 'goed opdrachtnemer' niet een abstracte opdrachtnemer bedoeld wordt die aan een objectieve norm moet voldoen, maar dat de norm van art. 7:401 BWeen 'blanketnorm' is. Afhankelijk van de omstandigheden wordt bepaald wat in een concreet geval de verplichting om als een goedopdrachtnemer te handelen, inhoudt. Maatman3 herinnert er aan dat aan een professionele opdrachtgever die zich laat voorstaan op zijn deskundigheid hogere eisen worden gesteld dan aan een opdrachtnemer die belooft te zullen presteren naar gelang zijn subjectieve vermogen toereikendis.

Meer in concreto sprekendals een voorbeeldvan'het te rade gaan' is wellicht het geval waarin de taak van de executeur voortijdig eindigt, zonder dat hij zijn opdracht heeft volbracht. Heeft hij dan toch recht op zijn loon en zo ja, op het hele loon? Dit is ook niet geregeldin de wet. Men zou ook hier weer de oplossing kunnen zoeken in titel 7.7 BW, alwaar bijvoorbeeld in art. 7:411 BW een uitgebreide regeling is opgenomen over het redelijk loon bij het voortijdige einde van de overeenkomst. Zo kunnen zich allerlei situaties voordoen die in de afdeling over executeurs niet geregeld zijn. Hierna zal ik de betreffende bepalingen in concreto toetsen op de mogelijkheid tot analoge toepassing. Bij de behandeling van de afzonderlijke onderdelen van executele zal ik daar waar van belang op terugkomen. Ongetwijfeld zullen er nog vele rechtsvragen zijn die de wetgever bij het ontwerpen van het nieuwe erfrecht nog niet heeft kunnen bedenken en derhalve ook niet kunnen beantwoorden. Des te groter is dan ook het belang dat er een algemene regeling is van een rechtsfiguur waarbij men voor het oplossen van problemen'eenvoudig' te rade kan gaan. Ik spreek bewust van te rade gaan, aangezien de regeling in beginsel niet rechtstreeks van toepassing is, nu het 'slechts' om een quasi-overeenkomst van opdracht/lastgeving gaat. Ons Burgerlijk Wetboek laat echter genoeg ruimte om de regeling bij wijze van analogie toe te kunnen passen.

En anders wijst Van Mourik4 ons wel de weg: