8.4.1 De rechtsgrondslag van de deelnemingsvrijstelling en de gevolgen ten aanzien van voorwaarden en het vrij te stellen object

De historische ontwikkeling en ratio van het deelnemingsvrijstellingsregime lopen in Nederland en Duitsland enigszins uit elkaar. Nederland hanteert van oudsher zowel in binnenlandse – als buitenlandse verhoudingen een (100%) vrijstellingsmethode. In buitenlandse verhoudingen kenmerkt Nederland zich als aanhanger van het kapitaalimportneutraliteitbeginsel met de vrijstellingsmethode als hoofdmethode ter voorkoming van internationale dubbele belasting. Christiaanse merkt op dat de positie van Nederland als kapitaalexporterende natie – anders dan in Duitsland – daarbij een grote rol speelde.1 In voor de wetgever ongewenste situaties (zoals deelname in een laagbelaste beleggingsdeelneming) hanteert Nederland een verrekeningsmethode.

In Duitsland wordt zowel de vrijstellingsmethode als de verrekeningsmethode toegepast ter voorkoming van dubbele belasting. In Duitsland is historisch gezien de verrekeningsmethode de hoofdmethode ter voorkoming van dubbele belasting.2 Uit §26 KStG jo. §34c EStG blijkt dat Duitsland nationaal in principe als hoofdmethode de verrekeningsmethode hanteert en daarmee kapitaalexportneutraliteit nastreeft. Echter geldt in het huidige systeem ten aanzien van dividenden en vermogenswinsten uit deelnemingen een deelnemingsvrijstelling (vrijstellingsmethode, §8b KStG). Ook in de door Duitsland afgesloten belastingverdragen wordt ten aanzien van bepaalde inkomsten (bijvoorbeeld dividenden, of winsten van een vaste inrichting in het buitenland) dubbele belasting voorkomen door toepassing van de vrijstellingsmethode. Ten aanzien van toepassing van de deelnemingsvrijstelling en het verdragsbeleid is het uitgangspunt derhalve kapitaalimportneutraliteit. Belastingverdragen met Duitsland kenmerken zich met relatief veel switchover en subject-to-tax clausules, inhoudende dat in ongewenste situaties (toch) verrekening wordt toegepast. Daarnaast kent Duitsland al sinds 1972 CFC-wetgeving (zie hierover uitgebreid hoofdstuk 8.3.3.3.1), hetgeen in wezen het nastreven van kapitaalexportneutraliteit betekent.

Daar waar in Nederland levendig wordt gediscussieerd over de vraag of de deelnemingsvrijstelling (in binnenlandse verhoudingen) stoelt op het ne-bis-in-idem beginsel of de verlengstukgedachte is deze discussie in Duitsland niet aanwezig. In Duitsland is veel meer de discussie of dubbele belasting voorkomen moet worden door middel van het geven van een vrijstelling of door middel van verrekening. De deelnemingsvrijstelling, zoals opgenomen in §8b KStG, lijkt gestoeld op de ne-bis-in-idem gedachte.3 Duitsland kende tot 2013 geen voorwaarden die gesteld werden aan de dochter- of de moedermaatschappij voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling. In Nederland zijn de voorwaarden hoofdzakelijk terug te voeren op het onderscheid dat de wetgever wilde maken tussen ondernemen en beleggen en daarmee samenhangend de wisselwerking tussen de deelnemingsvrijstelling en het fiscale beleggingsregime. Nederland heeft omwille van eenvoudsredenen gekozen voor een minimale (harde) bezitseis van 5%. Een belangrijk verschil is mijns inziens dat daar waar Nederland er voor heeft gekozen wettelijke bepalingen in het deelnemingsvrijstellingsregime zelf op te nemen om ongewenste toepassing van de deelnemingsvrijstelling tegen te gaan, Duitsland er voor heeft gekozen het deelnemingsvrijstellingsregime als zodanig ongemoeid te laten (tot 2013 geen voorwaarden). Voor ongewenste situaties (in casu toepassing van de deelnemingsvrijstelling) leunt Duitsland op CFC-wetgeving (en een algemene antimisbruikbepaling (§42 AO)).4

Mijns inziens zou deze Duitse benadering inspirerend en aanbevelenswaardig voor Nederland zijn.5 De Nederlandse wetgever zou mijns inziens de voorwaarden voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling (bezitsvereiste, non-voorraadeis, niet kwalificerende beleggingsdeelneming) moeten schrappen. 6 Daarmee kiest de wetgever voor een eenduidige rechtsgrondslag (ne-bis-in-idem) en zal de wettelijke invulling beter aansluiten bij de ratio (de fiscaal-beleidsanalytische toets van mijn toetsingskader).

Het tot nu toe ontbreken van een duidelijke grondslag van de Nederlandse deelnemingsvrijstelling leidt er mijns inziens toe dat er onduidelijkheid kan zijn bij de beoordeling van de praktische uitwerking van de regeling.7 Zo kan het wat uitmaken of het ne-bis-in-idem beginsel of de verlengstukgedachte aan de deelnemingsvrijstelling ten grondslag ligt op het moment dat de reikwijdte van de voorwaarden voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling (door de rechter) moet worden bepaald. Met andere woorden, het niet consequent toepassen en uitspreken van een eenduidige rechtvaardigingsgrond van de deelnemingsvrijstelling leidt tot een niet-doeltreffende regeling. Het principieel toepassen van het ne-bis-in-idem beginsel zou bijvoorbeeld betekenen dat voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling geen nadere voorwaarden gesteld zouden mogen worden wat betreft bezitseis, of ten aanzien van een beleggende of niet-beleggende deelneming. Bovendien is de uitwerking van de Nederlandse bezitseis niet in overeenstemming met de in hoofdstuk 8.2.2 behandelde oorspronkelijke bedoeling. Beleggingen in aandelenbelangen van meer dan 5% worden nog steeds ongelijk behandeld ten opzichte van vergelijkbare beleggingen in onroerende zaken of obligaties en datzelfde geldt voor aandelenbelangen van minder dan 5% die niet als belegging worden gehouden.8 Ik ben het met Van der Geld eens dat er – omdat er geen overtuigende rechtvaardigingsgrond voor de vennootschapsbelasting is (zie hoofdstuk 3.2.3) - al helemaal geen rechtvaardigingsgrond bestaat voor meervoudige heffing van vennootschapsbelasting.9 Met andere woorden; er wordt mijns inziens ook beter voldaan aan de fiscaal-juridische toets uit mijn toetsingskader.

Misbruiksituaties, of ongewenste toepassing van de deelnemingsvrijstelling kunnen worden bestreden door toepassing van fraus legis en/of invoering van CFC-wetgeving in Nederland.10 Hoewel de systematiek bij CFC-regelgeving een andere is dan de Nederlandse regeling voor niet-kwalificerende beleggingsdeelnemingen, beogen beide regelingen mijns inziens te voorkomen dat voordelen uit mobiel kapitaal dat wordt ondergebracht in laagbelaste jurisdicties belastingvrij naar de moedermaatschappij kunnen vloeien. Ik realiseer me dat CFC-wetgeving veel verder gaat dan de huidige voorwaarden voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling, aangezien CFC-wetgeving aansluit bij een fictie. Niet de daadwerkelijk uitgekeerde of gerealiseerde voordelen uit de dochtermaatschappij vallen onder de deelnemingsvrijstelling, maar fictief wordt verondersteld dat de dochtermaatschappij haar winst heeft uitgekeerd. Daarnaast is CFC-wetgeving doorgaans van toepassing in landen die een verrekenstelsel (kapitaalexportneutraliteit) hanteren. Nederland is echter sowieso genoodzaakt uiterlijk 1 januari 2019 CFC-regelgeving in nationale wetgeving te implementeren. De staatssecretaris geeft aan dat hij de CFC-wetgeving zo wil implementeren dat model A (bepaalde categorieën voordelen) van toepassing is op lichamen of vaste inrichtingen in landen met een laag statutair tarief of landen die zijn opgenomen op de EU-lijst van niet coöperatieve landen én er geen sprake is van een “wezenlijke economische activiteit’’.11 In de overige gevallen zou dan model B (toepassing at arm’s length beginsel) van toepassing moeten zijn. Uit hoofdstuk 8.3.3.3.1, waarin ik de huidige Duitse CFC-wetgeving heb vergeleken met de voorgeschreven regels uit de Antibelastingontwijkingsrichtlijn, blijkt mijns inziens dat Duitsland voor Nederland geen aanbevelenswaardige CFC-regels heeft. Uit de Duitse wetenschap en praktijk komt met name een oproep om de verouderde CFC-regels te vereenvoudigen en te hervormen.12

Kortom, het deelnemingsvrijstellingsregime als zodanig zal zonder nadere voorwaarden eenvoudiger worden en in beginsel nog ruimer toepasbaar zijn. Mijns inziens wordt op deze manier – naast een betere aansluiting bij de ratio van de deelnemingsvrijstelling (en dus verbetering van de fiscaal-juridische toets) ook meer recht gedaan aan de fiscaal-wetstechnische toets (eenvoudiger wetgeving). Uiteraard zal er bij de invulling van de CFC-wetgeving wel zorgvuldig gekeken moeten worden naar de invulling van de wettelijke regels om dit aspect niet te niet te doen.13 Tot slot past mijns inziens de combinatie van het niet hanteren van voorwaarden voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling en het voor misbruiksituaties terugvallen op CFC-wetgeving ook in de internationale/Europese fiscale ontwikkelingentoets uit mijn toetsingskader. De invulling van de deelnemingsvrijstelling in het CCTB-voorstel uit 2016 (zie ook hoofdstuk 2.7.4.1) sluit voor een groot deel aan bij de bepalingen uit de Moeder-dochterrichtlijn.14 Vervreemdingsopbrengsten en dividenden uit aandelen zijn vrijgesteld, indien de belastingplichtige gedurende twaalf maanden voorafgaand aan de vervreemding of dividenduitkering ten minste een belang heeft gehad van 10% (art. 8, onderdeel c en d CCTB-voorstel 2016). Opvallend is dat het CCCTB voorstel uit 2011 geen voorwaarden omtrent bezitsomvang of houdsterperiode kende. Vermeldingswaardig is nog dat het CCTB-voorstel een switchover mechanisme bevat, inhoudende dat in bepaalde gevallen van de vrijstellingsmethode geswitcht wordt naar een verrekeningsmethode ter voorkoming van dubbele belasting. Deze switchover bepaling is juist in de definitieve versie van de Antibelastingontwijkingsrichtlijn geschrapt, omdat diverse lidstaten daar geen voorstander van waren. Het afschaffen van de huidige voorwaarden voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling en de introductie van het door de EU verplicht gestelde CFC-wetgeving, zou mijns inziens internationaal niet uit de pas lopen en goed zijn voor het Nederlandse fiscale vestigingsklimaat. Het deelnemingsvrijstellingregime als zodanig wordt immers ruimer.

Ik vind het opvallend dat het kabinet een onderzoek heeft aangekondigd (in de loop van 2020) of de deelnemingsvrijstelling zodanig kan worden gewijzigd dat deze niet meer hoeft te worden toegepast als de aanwezigheid van een concern in Nederland zich beperkt tot één of meerdere nagenoeg ‘substanceloze’ (tussen)houdsters.15 Het stellen van dergelijke nadere voorwaarden voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling past mijns inziens niet bij de ratio van de deelnemingsvrijstelling en past ook niet bij de door mij voorgestelde aanpassingen.

Opvallend is ook dat er in Duitsland sinds 2013 een 10% bezitseis voor dividenden geldt. Reden voor deze invoering is om op deze manier een Europeesrechtelijke discriminatie te voorkomen, tussen binnenlandse en buitenlandse aandeelhouders die bronbelasting willen verrekenen. Zoals in hoofdstuk 8.3.3.1 aangegeven is het invoeren van de bezitseis een systematisch en principieel verkeerde keuze geweest. De bezitseis heeft niets te maken met het onderscheid tussen deelnemen en beleggen (zoals in Nederland het geval is bij de bezitseis) of (misbruik in) de Körperschafsteuer in het algemeen, maar met de Duitse dividendbelasting.16 Gezien de ratio en historie van de Duitse deelnemingsvrijstelling past een dergelijke bezitseis niet. De ratio van de deelnemingsvrijstelling in Duitsland als uitgangspunt nemend (het voorkomen van economische dubbele belasting) is het mijns inziens juist consistent om geen nadere voorwaarden te stellen voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling. Deze geconstateerde inconsistentie, zorgt er mijns inziens voor dat er op dit punt in mindere mate is voldaan aan de fiscaal-wetstechnische toets uit mijn toetsingskader (onder deze toets valt namelijk onder andere dat de rechtsregel logisch en systematisch moet zijn opgebouwd en consistent moet zijn).

In Nederland is beperkt wettelijk vastgelegd wat onder voordelen uit hoofde van een deelneming moet worden verstaan. Alleen earnout-vergoedingen, aankoop – en verkoopkosten zijn expliciet genoemd. In Duitsland daarentegen wordt wat betreft de vrijstelling expliciet gewezen naar een bepaling in de inkomstenbelasting waar desbetreffende inkomsten staan opgesomd. De praktische uitwerking verschilt mijns inziens echter niet veel van elkaar. In Duitsland staat bijvoorbeeld in §20, Abs.1 EStG “sonstige Bezüge’’, waardoor er tevens een rechterlijke uitleg nodig is. Wat opvalt, is dat bij de Nederlandse deelnemingsvrijstelling in beginsel een brutovrijstelling het uitgangspunt is, al wordt er voor aan– en verkoopkosten samenhangend met de deelneming een uitzondering gemaakt (deze kosten zijn niet aftrekbaar). In Duitsland is van oudsher een nettovrijstelling het uitgangspunt, die in 2004 wettelijk gezien veranderd is in een fictief niet aftrekbaar kostenpercentage van 5. Aankoopkosten die samenhangen met de dochtermaatschappij in Duitsland verhogen de kostprijs van de deelneming. Evenals verkoopkosten worden deze kosten meegenomen in de berekening voor de 95% deelnemingsvrijstelling. Anders dan in Nederland kent Duitsland dus vanaf 2004 een feitelijke vrijstelling van 95%. Nederland had naar aanleiding van het Bosal-arrest en het daardoor ontstane zogenoemde Bosal-gat ook voor een dergelijk fictie kunnen kiezen, maar deed dat niet. Nederland koos voor een reparatie buiten de deelnemingsvrijstelling in de vorm van een thincap-regeling (art. 10d Wet VPB 1969 (oud en later art. 13l Wet VPB 1969) en de houdster – en financieringsverliesbeperking (art. 20 lid 4-6 Wet VPB 1969). De vraag komt hierbij op of het aanbevelenswaardig is om een 95% deelnemingsvrijstelling toe te passen in Nederland (zoals Duitsland doet) om zo het Bosal-gat (deels) te dichten. Een dergelijke bepaling in de Nederlandse deelnemingsvrijstelling is mijns inziens niet aanbevelenswaardig. Hoewel het onder de Moeder-dochterrichtlijn is toegestaan om een dergelijk forfait in de wetgeving op te nemen, past het mijns inziens niet bij de ratio van de deelnemingsvrijstelling. De feitelijke 95% deelnemingsvrijstelling zorgt ervoor dat er een dubbele heffing plaatsvindt over 5% van het vrijgestelde object, hetgeen gezien de ratio van de deelnemingsvrijstelling systematisch onjuist is.17 Hoe meer schakels er in het concern zijn, des te meer sprake zal zijn van dubbele heffing. Mijns inziens wordt hiermee en inbreuk gemaakt op het draagkrachtbeginsel als uitvloeisel van het gelijkheidsbeginsel. Daarnaast past een dergelijke beperking van de deelnemingsvrijstelling historisch gezien niet in de Nederlandse vennootschapsbelasting. Deze historische ontwikkeling kenmerkt zich door een ruime bruto-deelnemingsvrijstelling die gezien wordt als een wezenlijke bepaling om het in hoofdstuk 2.3.1 beschreven goede Nederlandse fiscale vestigingsklimaat te waarborgen.18 Kortom, het invoeren van een 95% deelnemingsvrijstelling zou er mijns inziens toe leiden dat slechter wordt voldaan aan de fiscaal-beleidsanalytische en fiscaal-juridische toets van mijn toetsingskader.

Nederland kent in tegenstelling tot Duitsland wel een liquidatieverliesregeling. Gezien de ratio van de deelnemingsvrijstelling (ne-bis-in-idem) ben ik het eens met de in hoofdstuk 8.2.6.1 genoemde auteurs die van mening zijn dat een verliesregeling wel past binnen het deelnemingsvrijstellingsregime. De huidige invulling van de liquidatieverliesregeling komt mijns inziens echter niet overeen met de ratio ne-bis-in-idem en voldoet derhalve in mindere mate aan de fiscaal-beleidsanalytische toets uit mijn toetsingskader. Gezien de ratio ligt mijns inziens een regeling die aansluit bij de daadwerkelijk geleden verliezen van de dochtermaatschappij meer voor de hand.19