Rb. Oost-Brabant, 13-02-2015, nr. C/01/289708 / KG ZA 15-75

in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van

- Kraaijensteijn Monumentenzorg B.V.,

- LHO Beheer B.V.,

- Crescendo Investments Group Holding B.V. il,

- Crescendo Leisure Concepts BV il,

- Crescendo Investment Group IX B.V. il,

- Brasserie Tante Pietje BV il,

- Crescendo Leisure Concepts Holding B.V. il,

- BHO Beheer B.V. il,

- BFO Ontwikkeling B.V. il,

- Castle Services B.V.,

- Hotel Tante Pietje B.V.,

- Livigno Financial Services B.V.,

- Rondenborch Residential B.V.,

kantoorhoudende te Rosmalen,

2. JAN EVERT STADIG,

kantoorhoudende te ’s-Hertogenbosch,

3. PHILIP WILLEM SCHREURS,

kantoorhoudende te Eindhoven,

in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van [naam 1]

eisers,

advocaten mrs. M.W. Steenpoorte en mr. L. Krieckaart,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DETRON INFORMATION TECHNOLOGY BV,

gevestigd te Rotterdam en te dezer zake domicilie kiezende ten kantore van haar groepsvennootschap Detron ICT Investments B.V. te ‘s-Hertogenbosch,

verschenen bij haar bestuurder [X],

gedaagde sub 1,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PHOENIX INVESTMENT MANAGEMENT BV,

gevestigd te Amsterdam en kantoorhoudende te ‘s-Hertogenbosch,

gedaagde sub 2,

advocaat mr. drs. Q.L.C.M. Bongaerts te Amsterdam.

Partijen zullen hierna curatoren, Detron en Phoenix genoemd worden.

Curatoren hebben Detron en Phoenix op 9 februari 2015 met verkorting van de dagvaardingstermijn gedagvaard te verschijnen in kort geding op 11 februari 2015.

Met de dagvaarding zijn 15 producties mee betekend.

Op 10 februari 2015 om 14.00 uur zijn door curatoren op de centrale informatiebalie producties 16 en 17 afgegeven.

Mr. Bongaerts heeft ter zitting bezwaar gemaakt tegen het inbrengen van producties 16 en 17 door curatoren. De voorzieningenrechter heeft dit bezwaar gehonoreerd en deze producties geweigerd.

Partijen hebben ter zitting hun standpunten mede aan de hand van de door hen overgelegde pleitnota’s nader uiteengezet. Ter zitting heeft mr. Bongaerts producties A tot en met C overgelegd, waartegen geen bezwaar is gemaakt.

Na een schorsing hebben curatoren hun eis gewijzigd, waartegen mr. Bongaerts bezwaar heeft gemaakt.

Ten slotte is vonnis bepaald op 13 februari 2015 om 14.00 uur.

Bij vonnis van deze rechtbank d.d. 16 april 2013 is de heer [naam 1] (hierna: [naam 1]) in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mrs. Stadig en Schreurs als curatoren.

Mr. Dekker is vanaf 24 april 2014 als curator benoemd in een aantal tot het [naam 1]-concern behorende vennootschappen die zijn gefailleerd.

Tussen curatoren enerzijds en [naam 1] (en in het verlengde daarvan: zijn - inmiddels echtgenote - [naam 2], [naam 1]’ kinderen verenigd in hun stichting De Vijf Musketiers) alsmede de tot het [naam 1]-concern niet gefailleerde vennootschappen met de vier hoofdstaken: [naam 1] Group B.V., Cerentino B.V., Berzona B.V., Gordevia B.V. met hun dochtervennootschappen (hierna: de [naam 1] Groep) anderzijds, zijn inmiddels in een tijdsbestek van bijna twee jaar een groot aantal procedures gevoerd in het kader van de afwikkeling van de onder 2.1 bedoelde faillissementen.

Voor dit kort geding kan verwezen worden naar de in het geding gebrachte vonnissen in kort geding van 20 oktober 2014 (C/01/283649/KG ZA 14-575) en 3 november 2014 (C/01283280/KG ZA 14-551) waaruit - kort gezegd - volgt dat [naam 1] en de [naam 1] Groep aan de curatoren onbeperkte en ongeclausuleerde toegang en inzage moeten verlenen in de administratie van curandi en de (daarmee verweven) [naam 1] Groep ten behoeve van hun wettelijke taak ter zake het beheer en de vereffening van de boedels van curandi.

Phoenix is opgericht op 24 september 2013 door Stichting Administratiekantoor Castle Invest en de Stichting De Vijf Musketiers (stichtingen van [naam 2]). Phoenix voert op basis van dienstverleningsovereenkomsten de (financiële) administratie van de [naam 1] Groep en verricht ten behoeve van het onroerend goed van de [naam 1] Groep beheersdiensten. Sinds 1 september 2014 is [naam 2] enig bestuurder van Phoenix.

Detron levert op basis van een datahosting-overeenkomst sedert april 2014 IT-diensten aan Phoenix. Phoenix huurt o.a. serverruimte bij Detron. De data van de [naam 1] Groep staan nu op externe servers van Detron en zijn in de “cloud” geplaatst waartoe slechts geautoriseerde personen toegang hebben.

Aan het hoofd van de [naam 1] Groep staat de stichting Stichting Administratiekantoor Castle Capital (hierna: Castle Capital) die voorheen werd bestuurd door [naam 1] waarna, na zijn aftreding per 15 juli 2014, [naam 2] in zijn plaats trad als nieuwe bestuurder.

Bij beschikking van 5 september 2014 van de rechtbank Amsterdam is [naam 2] geschorst als bestuurder van Castle Capital en is [naam 3] q.q. (hierna: [naam 3]) bij voorlopige voorziening benoemd tot tijdelijke bestuurder van Castle Capital.Bij beschikking van 8 januari 2015 van de rechtbank Amsterdam is de beschikking van 5 september 2014 gehandhaafd.

Op 14 januari 2015 heeft [naam 3] de heer [naam 4]; hierna: [naam 4] (sedert 4 februari 2014 bestuurder van de hoofdstaken van de [naam 1]-groep) verzocht algemene vergaderingen van de hoofdstaken van de [naam 1] Groep uit te roepen. Bij algemene vergaderingen van 29 januari 2015 is Castle Capital (waarvan [naam 3] dus de bestuurder is) als bestuurder in de vier hoofdstaken van de [naam 1] Groep benoemd, waarmee Castle Capital en [naam 4] gezamenlijk bestuurder zijn geworden.

Omstreeks 28 januari 2015 is het curatoren gebleken dat [naam 2] Detron vanaf 15 januari 2015 vanaf een Gmail-account instructies had gegeven om wachtwoorden en inlogcodes te wijzigen en haar tot “administrator” te maken met bijbehorend wachtwoord.

Verder blijkt uit een door Phoenix overgelegde mail van 16 januari 2015 dat [naam 2] [naam 4] heeft bericht dat (zakelijk weergegeven) zij van [naam 1] heeft begrepen dat een medewerker van Phoenix geen toegang meer heeft tot de datagegevens van de [naam 1] Groep. Uit deze mail blijkt ook dat [naam 2] Detron onder meer heeft gevraagd wachtwoorden van alle administratoraccounts te wijzigen, waaronder die van [naam 1].Detron heeft hieraan op 16 januari 2015 gedeeltelijk voldaan.

Vanwege een inval van de FIOD op 2 februari 2015 in de kantoren van Phoenix en Detron ter verzegeling van data van de [naam 1] Groep is de digitale omgeving op “[naam 3]” gezet, waardoor niemand toegang heeft tot deze data.

Op 5 februari 2015 heeft de [naam 1] Groep Phoenix te kennen gegeven de diverse dienstverleningsovereenkomsten met onmiddellijke ingang te willen beëindigen.

Curatoren hebben Detron op 5 februari 2015 gesommeerd om Phoenix noch [naam 2] nog toegang te geven tot digitale data die bij Detron wordt gehost.

Vanaf 6 februari 2015 houdt Detron mede vanwege een strafrechtelijke vordering van de FIOD gericht tegen Phoenix en in afwachting van de afloop van dit kort geding de servers dicht en zijn deze niet toegankelijk voor Phoenix en/of de [naam 1] Groep. Indien de servers weer opengesteld mogen worden is Detron voornemens de toegang tot de digitale omgeving eerst te herstellen nadat Phoenix de achterstand in de betalingen van facturen van Detron heeft ingelopen. Tot die tijd zal zij haar dienstverlening aan Phoenix opschorten.

De [naam 1] Groep (waaronder [naam 1] Group B.V.) heeft Phoenix en Detron gedagvaard op 12 februari 2015 voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam te verschijnen en zij vordert in deze procedure - kort gezegd - onbelemmerde toegang tot haar digitale administratie.

Ter zitting bleek dat Phoenix en de [naam 1] Groep in overleg zijn om de dienstverleningsovereenkomsten van Phoenix met Detron op de [naam 1] Groep te doen overgaan. Deze ontwikkelingen vormden voor curatoren aanleiding na een schorsing hun vordering te wijzigen.

Mr. Bongaerts heeft ter zitting bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van curatoren. Dit bezwaar wordt verworpen omdat de eiswijziging in de kern een eisvermindering behelst van de oorspronkelijke eis. Dat de eiswijziging jegens Phoenix tevens een vordering tot reële executie behelst en voor dat deel is aan te merken als eisvermeerdering kan in het midden blijven gelet op wat hierna ten aanzien van die vordering wordt overwogen en beslist.

De voorzieningenrechter begrijpt dat de eiswijziging zoals ter zitting door curatoren op schrift is gesteld zo dat de onderdelen uitvoerbaarheid bij voorraad ten aanzien van Phoenix en Detron en de oplegging van een dwangsom ten aanzien van Phoenix zoals gevorderd in de oorspronkelijke eis geacht moeten worden deel te blijven uitmaken van de gewijzigde eis.

Aldus verstaat de voorzieningenrechter de (gewijzigde) eis om bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:

1. Phoenix te veroordelen tot overdracht van haar contract(en) met Detron aan [naam 1] Group B.V. uiterlijk voor 17.00 hedenmiddag bij gebreke waarvan het onderhavige vonnis in de plaats treedt van de door Phoenix aan voormelde overdracht te verlenen medewerking, een en ander of straffe van een dwangsom als in de dagvaarding is bepaald;

2. Detron te veroordelen het vorenstaande te gehengen en te gedogen;

3. Detron te veroordelen via het CITRIX portal door middel van “alleen lezen” rechten curatoren toegang te verlenen tot de administratie van de vennootschappen onder Stichting Administratiekantoor Castle Capital;

4. Detron te gelasten de toegang tot de digitale omgeving te herstellen nadat het contract met Phoenix is overgezet op [naam 1] Group B.V.

Hieraan leggen curatoren – in de kern – het volgende ten grondslag.

In eerdere kort gedingvonnissen heeft de voorzieningenrechter al bepaald dat curatoren onbeperkt en ongeclausuleerd inzage hebben in de concerndata van de [naam 1] Groep.

Door de recente acties van [naam 1]/[naam 2] (curatoren bestempelen dit als “dataroof”) om controle over de concerndata te blijven houden worden curatoren wederom ernstig bemoeilijkt de faillissementsboedels te reconstrueren, waardoor zij hun taak als curator niet naar behoren kunnen uitvoeren. Zij vrezen bovendien dat door deze acties van [naam 1]/[naam 2] relevante administratie voorgoed verdwijnt.

Phoenix heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Detron heeft haar standpunt toegelicht en daarbij aangegeven zich aan het oordeel van de voorzieningenrechter te refereren.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Curatoren zijn belast met beheer en vereffening van de faillissementsboedels (art. 68 Fw) van de in de aanhef genoemde vennootschappen en van [naam 1] ten behoeve van de crediteuren. Tot de uitvoering van deze taak behoort het verzamelen en bewaren van boedelactiva. Daartoe is van belang dat de curator beschikt over de administratie, alle zakelijk relevante informatie die bij failliet aanwezig was althans behoorde te zijn op het tijdstip van de faillietverklaring maar ook daarna. Deze administratie is van groot belang bij de vervulling van zijn taak tot het “reconstrueren” van de boedel.

Uit art. 92 Fw vloeit de taak van de curator voort om onmiddellijk na zijn benoeming alles in het werk te stellen om - onder meer - de administratie en alle aanwezige informatie daarover veilig te stellen voor zijn latere onderzoek daarvan in het belang van de boedel. Er gaat derhalve een conservatoire werking van deze taak en bevoegdheid uit. Tot genoemde ‘bescheiden en andere gegevensdragers’ behoren tevens digitale bestanden waarop zich dergelijke informatie bevindt, dan wel redelijkerwijs vermoed kan worden zich daarop te bevinden.

Uit de onder 2.3 genoemde kort gedingvonnissen van 20 oktober 2014 en 3 november 2014 volgt dat curatoren ten behoeve van hun wettelijke taak niet alleen onbeperkte en ongeclausuleerde toegang en inzage moeten hebben in de administratie van curandi maar ook in de administratie van de (daarmee verweven) [naam 1] Groep.

Vaststaat dat de data die nu via Phoenix bij Detron worden gehost betrekking hebben op de administratie van de [naam 1] Groep en, gelet op wat onder 4.3 is overwogen, dus voor curatoren bij de uitoefening van hun wettelijke taak van belang zijn.

Aan de hand van de overgelegde stukken, waaronder mailverkeer tussen [naam 2] en Detron, verklaringen van medewerkers van Detron ten overstaan van de rechter-commissaris en het mailverkeer tussen [naam 2] en [naam 4] is aannemelijk geworden dat [naam 1] (via zijn echtgenote, Phoenix en andere stromannen en entiteiten) nog steeds curatoren probeert te dwarsbomen in de uitvoering van hun wettelijke taak. De vrees dat voor curatoren relevante data op deze wijze aan curatoren worden onthouden en zelfs dreigen te verdwijnen is reëel te noemen.

Een verdergaande voorziening in vervolg op de al in de eerder genoemde vonnissen getroffen voorzieningen is gelet op de recente ontwikkelingen geïndiceerd.

Vooropgesteld wordt dat curatoren buiten de discussie staan die tussen Phoenix en de [naam 1] Groep gevoerd wordt over de voorwaarden waaronder de contracten met Detron overgaan op de [naam 1] Groep, waaronder [naam 1] Group B.V. Deze (contracts)partijen kunnen voorwaarden opgenomen in hun overeenkomsten niet aan curatoren tegenwerpen omdat curatoren een zelfstandig wettelijk recht hebben op toegang tot en inzage in data die voor de uitoefening van hun taak van belang zijn.

De voorzieningenrechter zal daarom Detron gelasten binnen 24 uur na betekening van dit vonnis de digitale omgeving zodanig te herstellen dat aan de curatoren via het Citrix portal door middel van “alleen lezen”-rechten toegang wordt verleend tot de data die via Phoenix wordt althans, tot voor kort, werd gehost en dat onder de voorwaarde dat curatoren (gelijk zij ook hebben aangeboden) aan Detron een redelijke vergoeding betalen voor de werkzaamheden die Detron in dit verband moet maken.De voorzieningenrechter zal Phoenix verbieden enige handeling te verrichten waardoor de jegens Detron uit te spreken veroordeling wordt belemmerd en zal aan dit gebod een dwangsom verbinden zoals door curatoren is gevorderd.

De vordering van curatoren om Phoenix te veroordelen tot overdracht van haar contracten met Detron aan [naam 1] Group B.V., alsmede de daaraan gekoppelde vorderingen, zijn niet toewijsbaar omdat curatoren, gelet op hun wettelijke taak en hetgeen onder 4.7 is overwogen, hierover niet gaan.Deze kwestie moet worden uitgevochten in de onder 2.3 aangehaalde procedure waar onder meer [naam 1] Group B.V. als eiseres optreedt.

Hetgeen overigens door Phoenix te berde is gebracht (wat in de kern een herhaling van zetten is waarover de voorzieningenrechter in eerdergenoemde vonnissen al het nodige heeft overwogen en beslist) leidt niet tot een andere afweging en uitkomst.

Diezelfde uitkomst brengt mee dat er aanleiding is de proceskosten op de hierna te vermelden wijze te compenseren.

De voorzieningenrechter:

gelast Detron binnen 24 uur na betekening van dit vonnis de digitale omgeving zodanig te herstellen dat aan curatoren via het Citrix portal door middel van “alleen lezen”-rechten toegang wordt verleend tot de data die via Phoenix wordt althans, tot voor kort, werd gehost onder de voorwaarde dat curatoren aan Detron een redelijke vergoeding betalen voor de werkzaamheden die Detron in dit verband moet maken;

verbiedt Phoenix, op straffe van een dwangsom van € 100.000,- voor iedere overtreding van dit verbod met een maximum van € 2.000.000,-, enige handeling te verrichten waardoor de jegens Detron onder 5.1 uitgesproken veroordeling wordt belemmerd;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. T. Zuidema en in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2015.