Hof Amsterdam, 25-01-2022, nr. 200.259.547/01

gevestigd te Schiphol-Rijk, gemeente Haarlemmermeer,

2. TIX.NL B.V.,

gevestigd te Schiphol-Rijk, gemeente Haarlemmermeer,

appellanten,

tevens incidenteel geïntimeerden,

advocaat: mr. H. Knotter te ‘s-Hertogenbosch,

tegen

gevestigd te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer

2. de rechtspersoon naar vreemd recht TRAVELPORT INTERNATIONAL OPERATIONS LIMITED,

gevestigd te Berkshire, Verenigd Koninkrijk,

geïntimeerden,

tevens incidenteel appellanten,

advocaat: mr. J.W. de Groot te Amsterdam.

Partijen worden hierna Tix Holding, Tix.nl, Travelport GDS en Travelport International genoemd. Appellanten gezamenlijk worden ook wel als Tix c.s. aangeduid, geïntimeerden gezamenlijk ook wel als Travelport c.s.

Tix c.s. zijn bij dagvaarding van 15 maart 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 19 december 2018, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Travelport c.s. als eiseressen in conventie, tevens verweersters in reconventie, en Tix c.s. als gedaagden in conventie tevens eiseressen in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven tevens houdende wijziging (vermeerdering) van eis, met producties;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 21 september 2021 doen bepleiten, Tix c.s. door voornoemde mr. Knotter en door mr. K.J.T.M. van de Wiel, advocaat te ’s-Hertogenbosch en Travelport c.s. door voornoemde mr. De Groot en door mr. L. Tolatzis, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Tix c.s. hebben nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Tix c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, alsnog de vorderingen van Travelport c.s. geheel zal afwijzen en - uitvoerbaar bij voorraad - Travelport c.s. zal veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen Tix c.s. op grond van het vonnis aan Travelport c.s. hebben voldaan, en alsnog de vorderingen van Tix c.s. zal toewijzen, met veroordeling van Travelport c.s. in de kosten van het geding in beide instanties met rente en nakosten.

Travelport c.s. hebben geconcludeerd in principaal appel tot verwerping van het hoger beroep van Tix c.s. en in incidenteel appel tot (deels) vernietiging van het bestreden vonnis en - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing als in hun memorie nader weergegeven , met veroordeling van Travelport c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.

Tix c.s. hebben in het incidentele appel geconcludeerd tot verwerping daarvan, met veroordeling van Travelport c.s. in de proceskosten met nakosten en rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.29 de vaststaande feiten vermeld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Tix c.s. voeren bij grief I in principaal appel aan dat de rechtbank een onjuiste en onvolledige opsomming van de feiten heeft gegeven. Het hof zal voor zover relevant rekening houden met hetgeen Tix c.s. bij deze grief heeft aangevoerd. Het hof merkt daarbij op dat het de rechter vrij staat de vaststaande feiten te selecteren die hij voor zijn beslissing van belang acht. De feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen neer op het volgende.

Travelport GDS is een dienstverlener die werkzaam is in de reisindustrie en een global distribution system (hierna: gds) via onder meer het platform genaamd “Galileo” (hierna: Galileo) aanbiedt, onderhoudt en exploiteert. Een gds is een geautomatiseerd distributienetwerk en reserveringssysteem dat wordt gebruikt om reisproducten van de bij het gds aangesloten reisaanbieders, waaronder vliegtuigmaatschappijen, autoverhuurbedrijven en hotelaanbieders, te verzamelen. Via het gds kan informatie worden opgevraagd over vluchtschema’s, tarieven en zitplaatsmogelijkheden en overige boekingsmogelijkheden van reisaanbieders. De reisproducten worden door (online) reisagenten ter beschikking gesteld aan zakelijke afnemers en consumenten met het doel via het gds een reisproduct te boeken. Voor ieder reisproduct dat via Galileo wordt verkocht, betaalt een reisaanbieder commissie aan Travelport GDS. Travelport GDS betaalt die commissie vervolgens gedeeltelijk door aan de reisagent in de vorm van een prestatiebeloning per boeking via Galileo (hierna: de productivity incentive). Elke boeking levert als maatstaf voor de berekening van de productivity incentive één of meer segmenten op, afhankelijk van het aantal overstappen op een vliegreis.

Tix c.s. exploiteren een online reisagent die zich sinds juni 2010 in Nederland onder meer richt op het via haar website verkopen van vliegtickets van diverse luchtvaartmaatschappijen en overige reisproducten aan consumenten. Door middel van de toegang tot een gds, kunnen Tix c.s. de door de consument verzochte reismogelijkheden tonen. Tix c.s. maken bij hun bedrijfsvoering als zakelijke afnemer van een gds gebruik van meerdere unieke alfanumerieke identificatiecodes, die worden gebruikt om boekingen van elke vestiging van Tix c.s. in een specifiek land aan Tix c.s. te koppelen en speciale tarieven te identificeren die beschikbaar zijn voor die vestiging (hierna: pcc’s). Tix c.s. kopen in Europa in op meerdere pcc’s (en aldus in verschillende landen) tegelijk. De tarieven voor een reisproduct kunnen per pcc vestiging verschillen. Tix c.s. zijn hierdoor in staat op hun website de goedkoopste prijs van een pcc vestiging te tonen aan Nederlandse consumenten. Tix c.s. maken naast hun website voor het tonen van zoekresultaten ook gebruik van zoekmachines die in de data van meerdere zoekmachines zoeken, waardoor consumenten het goedkoopste tarief voor een reisproduct kunnen vinden (hierna: de metazoekmachines). Tix c.s. werkten voorheen met een bedrijfsvoering die was aangepast op het gds van een concurrent van Travelport, Amadeus IT Group S.A. (hierna: het gds van Amadeus).

Omstreeks oktober 2011 zijn partijen met elkaar in gesprek geraakt over een mogelijke samenwerking, waarbij Tix c.s. voor het zoeken, vergelijken en boeken van vliegtickets in plaats van het gds van Amadeus gebruik zouden gaan maken van Galileo en zodoende hun systemen op Galileo zouden aansluiten. Travelport c.s. zouden een hogere productivity incentive vooruitbetalen dan de vergoeding voor iedere boeking bij gebruik van het gds van Amadeus en zouden een sign-on bonus en tech fund vooruitbetalen (hierna ook gezamenlijk: de vooruitbetaalde vergoedingen). Tix c.s. besloten over te gaan op Galileo. De overstap bood Tix c.s. de mogelijkheid de hogere ontvangen vergoeding in mindering te brengen op de prijs van een reisproduct met grotere kortingen voor consumenten als gevolg. Dit leidde tot een betere concurrentie- en zoekresultaatpositie van Tix c.s. in metazoekmachines en kon leiden tot een toename van het aantal boekingen. De vooruitbetaalde vergoedingen zorgden voorts voor extra liquiditeit die Tix c.s. direct in extra omzet konden omzetten.

Travelport GDS verschaft een reisagent toegang tot de data van Galileo door middel van een application programming interface (hierna: api). Een api is een set van definities waarmee softwareprogramma’s onderling kunnen communiceren en automatisch toegang wordt verkregen tot informatie en functionaliteit van softwareprogrammatuur en besturingssystemen, zonder dat ontwikkelaars op de hoogte hoeven te zijn van de kenmerkende werking van de achterliggende systemen en programma’s van elkaar. De api maakt mogelijk dat een reisagent de data van Galileo kan raadplegen en bewerken, zodat die data kunnen worden geïntegreerd in haar software en systemen. Voor de benodigde integratie en aanpassingen sluit Travelport GDS doorgaans een api overeenkomst met een door een reisagent extern ingeschakelde ontwikkelaar. Tix c.s. hebben te kennen gegeven een eigen interne team van ontwikkelaars te hebben die de systemen van Tix c.s. op Galileo kon afstemmen. Gelet hierop zijn Tix.nl en Travelport GDS op 17 en 24 november 2011 een api developer agreement (hierna: de api overeenkomst) aangegaan. De api overeenkomst had in beginsel een contractduur van drie jaar, waarna de overeenkomst automatisch voor onbepaalde tijd werd verlengd. In artikel 1 in samenhang met artikel 5 van de api overeenkomst is bepaald dat Tix.nl is gehouden tot vergoeding van de gemaakte kosten voor digitale zoekopdrachten via Galileo die het overeengekomen aantal kosteloze messages overschrijdt (hierna: de excess messages). Voor iedere zoekopdracht via Galileo wordt een zogenoemde message gegenereerd. Dit betreffen verschillende boodschappen over en weer tussen de systemen van de reisaanbieders, Galileo, Tix c.s. en de consument. In bijlage 1 bij de api overeenkomst is opgenomen dat Travelport GDS en Tix.nl zijn overeengekomen dat per boeking 400 messages kosteloos kunnen worden gegenereerd.

Partijen hebben in de periode na het sluiten van de api overeenkomst tot de ingebruikname van Galileo door Tix c.s. op 1 augustus 2012 (hierna: de testfase) diverse vervolgbesprekingen gehad over de inrichting en aanpassing van de software en systemen van Tix c.s. op de werking van Galileo. Tix c.s. hebben Galileo gedurende de testfase onder meer in het kader van haar werk- en boekingsproces in een testomgeving uitgeprobeerd en op bepaalde onderdelen met het gds van Amadeus vergeleken. Dit zag voornamelijk op de vindbaarheid van reisproducten en de best mogelijke tarieven hiervan.

Tix c.s. hebben conform de richtlijnen van Travelport GDS de software voor het werk- en boekproces opgesteld en aangepast, waarna Travelport GDS beide processen heeft gecertificeerd en de testomgeving verder beschikbaar heeft gemaakt. De testomgeving betrof een omgeving waarin niet alle informatie van de daadwerkelijke boekingen mee genomen konworden en er was geen live testsysteem waarin werkelijke boekingen gemaakt konden worden. In een e-mail van 26 april 2012 hebben Tix c.s. Travelport GDS bericht over een testresultaat en over het inregelen van metazoekmachines door Tix c.s.

Gedurende de testfase zijn Travelport GDS en Tix Holding op 13 juli 2012 een Galileo regional incentive agreement (hierna: de incentive overeenkomst) aangegaan, met als ingangsdatum en de door partijen gezamenlijk vastgestelde datum van ingebruikname van Galileo 1 augustus 2012. De incentive overeenkomst had in beginsel een contractduur van drie jaar, waarna de overeenkomst, behoudens opzegging, jaarlijks automatisch voor een jaar werd verlengd. De incentive overeenkomst houdt onder meer in:

‘WHEREAS, Travelport agrees to make available to the Subscriber and to the Subscriber Group Companies, access to the Travelport GDS (…) Travelport has agreed to provide a program of incentives to the Subscriber [hof: Tix c.s.] in consideration of the Subscriber group Companies usage of the Travelport GDS on the terms set out below.

(…)

2 THE SERVICES

(…) Travelport hereby agrees to:

(a) grant to the Subscriber a (…) licence in the Netherlands to:

( (i) use and access the Galileo System; and

(ii) use the Software Products to access the Galileo System; and

(b) provide the Subscriber with the Productive Incentive Scheme.

(…)

Subject to Clause 14 [hof: Liability] Travelport warrants that it will use reasonable care and skill in performing its obligations under this Agreement.

Travelport makes no representation or warranty regarding the accuracy or reliability of any schedule, fare, quotation or any other information provided to the Subscriber via the Galileo System, and the Subscriber hereby releases and waives any claims against Travelport concerning the accuracy of reliability of such information.’

Na ondertekening van de incentive overeenkomst heeft Travelport GDS een sign-on bonus van € 250.000,- (hierna: de sign-on bonus) aan Tix c.s. voldaan. Voorts heeft Travelport GDS een bedrag ter hoogte van € 75.000,- aan tech fund (hierna: de tech fund) ten behoeve van technologische investeringen door Tix c.s. aan Tix c.s. betaald.

In juli en augustus 2012 hebben vervolgens e‑mailwisselingen tussen partijen plaatsgevonden over de totstandkoming van koppelingen tussen meerdere pcc’s van Tix c.s. en de bedoeling reisproductinformatie van een pcc vestiging voor andere pcc vestigingen beschikbaar te maken.

Tix c.s. hebben Galileo op 1 augustus 2012 in gebruik genomen. Travelport GDS heeft vervolgens op grond van de incentive overeenkomst elk kwartaal 80% van de te verwachten productivity incentive aan Tix c.s. vooruitbetaald. Na de ingebruikname van Galileo hebben zich technische problemen voorgedaan. In een e‑mailwisseling tussen partijen van 8 tot en met 10 augustus 2012 is onder meer gecommuniceerd over technische problemen met de koppeling van de buitenlandse pcc’s binnen de api.

In september 2012 hebben Tix c.s. Travelport GDS op de hoogte gesteld van foutmeldingen die optreden in het geval reisinformatie wordt opgevraagd via Galileo en het getoonde zoekresultaat op de website van Tix c.s. vervolgens niet geboekt kan worden, omdat het reisproduct niet beschikbaar is (hierna: de sell failures). Gebleken is dat vanwege de sell failures het percentage succesvolle boekingspogingen van een reisproduct ten opzichte van het totale aantal boekingspogingen van een reisproduct (hierna: de bookability) bij Tix c.s. lager was dan gebruikelijk. Bij andere reisagenten die van Galileo gebruik maakten, lag de bookability gemiddeld tussen 90-95%. De technische problemen betroffen de buitenlandse pcc’s van Tix c.s. De Nederlandse pcc van Tix c.s. werkte ten aanzien van de bookability beter dan de overige pcc’s. Bij e-mail van 2 november 2012 hebben Tix c.s. Travelport GDS hierover bericht dat zij ontevreden zijn, dat Travelport GDS de boel niet onder controle heeft en dat ‘een totale rollback naar Amadeus het enige is wat voor ons overblijft’.

Een e-mail van 15 november 2012 van Tix c.s. aan Travelport GDS over de opvolging van Travelport GDS inzake de sell failures en de prestatie van Galileo luidt onder meer als volgt:

‘Bij deze wil ik jullie verantwoordelijk stellen voor het feit dat targets mogelijkerwijs niet behaald kunnen worden door de slechte performance en wij geen volledige switch hebben kunnen maken. De financiële gevolgen hiervan zullen derhalve dan ook voor jullie rekening zijn.’

Travelport GDS heeft in november 2012 voorgesteld ontwikkelaars van haar bookability en algemeen expert team intern bij Tix c.s. te plaatsen teneinde de oorsprong van de technische problemen te achterhalen. Tix c.s. heeft dit aanbod afgewezen.

Tix c.s. zijn in december 2012 het gds van Amadeus gaan gebruiken voor hun boekingen via de minder presterende buitenlandse pcc’s. Voor deze pcc’s zijn zij Galileo blijven gebruiken voor de marge-optimalisatie processen nadat een boeking reeds was gemaakt, zodat een boeking tussen het gds van Amadeus en Galileo uitgewisseld kon worden als een lagere prijs gevonden werd en te boeken was. Tix c.s. hebben Galileo daarnaast voornamelijk voor de Nederlandse pcc gebruikt. Tix c.s. hebben zodoende simultaan gebruik gemaakt van Galileo en het gds van Amadeus om – nadat een consument een boeking had gemaakt – een lagere prijs te vinden voor hetzelfde reisproduct. Die werkwijze hield in dat Tix c.s. via één pcc vestiging naar een reisproduct probeerden te zoeken en via een andere pcc vestiging dat reisproduct probeerden te boeken en zodoende een reisproduct bij het ene gds boekten om vervolgens hetzelfde reisproduct bij het andere gds te annuleren.

Partijen hebben in 2013 veelvuldig met elkaar gecommuniceerd en diverse besprekingen gehad over de sell failures, de performance van Galileo via de verschillende pcc’s van Tix c.s., de metazoekmachines en de implementatie van de in dat verband door Travelport c.s. gemaakte aanbevelingen. Gepoogd is om het boekingsproces van Tix c.s. en waar in dit proces de problemen zich voordoen in de aansluiting op de systemen van Travelport GDS, in kaart te brengen. Tix c.s. hebben in dat kader bepaalde gegevens over de gebeurtenissen op het boekingsplatform (hierna: de loggegevens) uit 2012 en 2013 aan Travelport GDS verstrekt. Voorts is onderwerp van discussie geweest de wijze waarop partijen de bookability berekenen en heeft Travelport GDS naar aanleiding van een overleg tussen partijen op 15 maart 2013 diverse aanpassingen aan Galileo gemaakt en aanbevelingen over systeemaanpassingen gedaan aan Tix c.s. om de prestatie van Galileo te verbeteren.

Partijen hebben op 17 mei 2013 een bespreking gehad over het – gefaseerd –wederom in gebruik nemen van Galileo door Tix c.s. en het testen van de systemen van partijen. Travelport GDS heeft bij e-mail van 10 juni 2013 een verslag gemaakt van dit overleg en aan Tix c.s. gestuurd. In die e‑mail heeft Travelport GDS de door haar opgeloste problemen die Tix c.s. tot dat moment heeft ondervonden en de door haar specifiek voor de systemen van Tix c.s. gemaakte aanpassingen aan Galileo uiteengezet. Voorts heeft Travelport GDS in die e-mail nadere technische oplossingen voorgesteld om de bookability te verbeteren en andere systeemfouten te voorkomen, dan wel nader te kunnen onderzoeken. In die e-mail is verder onder meer opgenomen:

‘SYSTEM PERFORMANCE LEVEL

You indicated that an average booking failure rate on PNRs between 5% - 8% per country across all carriers would be acceptable (“Acceptable Booking Failure Level”). Where Travelport shows that it can deliver Acceptable Booking Failure Levels in a country then Tix, with Travelport, will turn on the Travelport system for that country on a phased basis by turning on some smaller routes, then turning on top routes and then all routes for that country.

(…)

TURNING ON TRAVELPORT SYSTEM

Where the Customised Bookability Stats show Acceptable Booking Failure Levels, then Tix and Travelport will work together to initiate a phased “turn on” of the system for that country (…) It is expected that the run on of the system will require both Tix and Travelport to work together to align Travelport and Tix systems in order to resolve any specific issues which arise as a result of how the systems interact together.’

In mei en juni 2013 hebben partijen gecommuniceerd over de benodigde data die Travelport GDS van Tix c.s. wenste te ontvangen om de bookability (per pcc) vast te stellen en de technische problemen nader op te lossen. Tix c.s. gebruikten Galileo van juli 2013 tot en met januari 2014 voor re-booking. Partijen hebben in juni en november 2013 contact gehad over de verdere optimalisatie van Galileo voor Tix c.s., waarna zij in een impasse zijn geraakt.

In een brief van 23 januari 2014 van Travelport GDS aan Tix c.s. heeft zij Tix c.s. bericht dat zij onvoldoende boekingen hebben gegenereerd en een overzicht opgenomen van de door Travelport c.s. genomen maatregelen naar aanleiding van de problemen die Tix c.s. ondervonden. In de brief zijn verder, in afwachting van de door Travelport c.s. aan Tix c.s. verzochte boekingsdata, de door Travelport GDS genomen stappen toegelicht ter optimalisatie van Galileo.

Naar aanleiding van voornoemde brief hebben partijen in februari 2014 gemaild over de wijze waarop de samenwerking kan worden voortgezet.

In een document van Travelport GDS genaamd “Collaborative response to the challenges of flight bookability” van februari 2014 is onder meer opgenomen:

‘The cause of such booking challenges is complex. (…) it could be that the air fare has been sold to a speedier traveller or travel agent. But it could also be the complexity of the trip, the path the flight content follows to reach the end traveller, or the technologies and systems in place. Airplanes, GDSs, and travel agencies all have a part to play, which means any solution needs to involve all three parties working together. As one of the world’s largest GDS systems, Travelport is in an excellent position to facilitate a collaborative response to such challenges.

(…)

The challenge of flights that appear available but cannot be subsequently booked is called bookability. The name bookability is also Travelport’s term for the relative measurement of how many flights appear available on either the agency’s point of sale or a website and are subsequently unavailable at the time of booking.

(…)

In some cases bookability issues occur simply due to the lag time between finding a flight and booking it.

(…)

Yet there are times when the fare availability information (…) was incorrect (…). These failures are likely to be driven by the complexity of the path the flight content follows to reach the end traveller.

(…)

Small programming errors in the communication between the airline system and the GDS can affect the information passed to the GDS, and ultimately cause problems

(…)

travel agencies (…) access flight content from multiple sources including the GDS, apis, metasites and supplier websites – all of which have their own availability system and process. And the complexity and risk of bookability challenges increases with the number of different booking platforms involved. Perhaps the most important way travel agencies can improve accuracy is to optimize their workflows to match the different systems and processes of these content sources.

(…)

An additional factor influencing bookability could be that of the trip itself. (…) the risk of booking failures increases due to the complexities of aligning content across each segment.

(…)

As the airline, the travel agency and the GDS can all play a part in the bookability of flights, efforts to reduce the impact must be collaborative.

(…)

Bookability challenges will never be totally eliminated. The systems and processes are too varied and complex for that. But as an industry, we can strive to reduce the impact of bookability problems to an absolute minimum. As this paper highlights, that means everyone pitching in and doing their bit – the airlines, the travel agencies and the GDSs alike.’

Tix c.s. heeft begin 2014 een deel van haar productie weer onder Galileo gebracht. Travelport GDS heeft Tix c.s. vervolgens op 15 april 2014 uitgenodigd om de actievere samenwerking te bespreken. De reactie hierop van Tix c.s. op 24 april 2014 was dat zij van mening was dat al lang weer sprake was van een actieve samenwerking. Hierop heeft Travelport GDS op 28 april 2014 gereageerd dat de actieve samenwerking op dat moment vooral uit een toename van de productie bestond, maar dat zij daaronder tevens overleg op operationeel en commercieel gebied verstaat. Voorts heeft zij Tix c.s. gewezen op mogelijke systeemaanpassingen en op het achterlopen van de feitelijke productie op hetgeen partijen op basis van de incentive overeenkomst zijn overeengekomen. Tix c.s. hebben Travelport GDS op dezelfde dag geantwoord dat algemeen bekend is dat de productie achterloopt, Travelport GDS daar volgens hen de oorzaak van is, Tix c.s. daardoor fors schade hebben geleden en dat zij erop vertrouwen dat zij niet verantwoordelijk zal worden gehouden voor de achtergebleven productie.

Partijen hebben vervolgens onderhandeld over een schikking om uit de ontstane impasse te geraken. In juni 2014 is een mogelijke nieuwe samenwerking besproken anders dan de samenwerking op grond van de incentive overeenkomst. Tix c.s. heeft vanaf juli 2014 het merendeel van haar boekingen niet bij Galileo ondergebracht vanwege problemen bij het boeken van reisproducten. Bij brief van 16 juli 2014 heeft Travelport GDS Tix c.s. onder meer verzocht de meest recente Galileo update uit te voeren en haar te berichten op welke wijze Tix c.s. voornemens zijn hun verplichtingen onder de api overeenkomst en incentive overeenkomst (hierna: de overeenkomsten) na te komen. Partijen hebben na verdere besprekingen en correspondentie in november 2014 en in 2015 conform de incentive overeenkomst een mediationtraject doorlopen. Na het mediationtraject heeft eind 2015 een testfase plaatsgevonden met verbetering van de bookability als gevolg. De verbetering heeft niet geresulteerd in een door Tix c.s. gewenste bookability.

Partijen zijn niet tot een nieuwe samenwerking gekomen. Tix c.s. heeft de overeenkomsten bij fax van 26 april 2016 per 1 augustus 2016 beëindigd. Travelport GDS heeft Tix c.s. op 29 november 2016 gesommeerd de volgens haar totaal verschuldigde bedragen ingevolge de overeenkomsten ten aanzien van het gebruik van Galileo en haar helpdesk en de terugbetaling van de vooruitbetaalde vergoedingen te voldoen. Tix c.s. heeft de door Travelport GDS gefactureerde bedragen onbetaald gelaten.

3.1.1 Travelport c.s. hebben in eerste aanleg gevorderd, voor zover in hoger beroep nog van belang:

a. Tix.nl te veroordelen tot betaling van € 319.620,44 (hof: met name transaction fees), met rente;

b. Tix Holding te veroordelen tot betaling van € 239.812,- betreffende sign-on bonus en tech fund, met rente;

c. Tix Holding te veroordelen tot betaling van € 79.765,- betreffende de productivity incentive, met rente;

d. Tix Holding te veroordelen tot betaling van € 22.382,20 betreffende het gebruik van Galileo en de helpdesk, met rente,

een en ander met hoofdelijke veroordeling van Tix c.s. in de proceskosten met nakosten en rente.

Zij hebben zich hiertoe, kort gezegd, beroepen op nakoming van de overeenkomsten die zij met Tix Holding, dan wel Tix.nl zijn aangegaan.

Tix c.s. hebben verweer gevoerd. Zij hebben van hun zijde gevorderd:

i. ivoor recht te verklaren dat Travelport c.s. toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van de overeenkomsten en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door Tix c.s. daardoor geleden schade, nader op te maken bij staat;

ii. voor recht te verklaren dat Travelport c.s. op of omstreeks 1 augustus 2012, 2 november 2012 of 15 november 2012 in schuldeisersverzuim zijn geraakt;

iii. te bepalen dat Tix Holding van haar verplichting tot gedeeltelijke terugbetaling van de vooruitbetaalde vergoedingen uit hoofde van de incentive overeenkomst is bevrijd;

iv. voor recht te verklaren dat Tix c.s. een rechtsgeldig beroep op verrekening van de vorderingen van Travelport c.s. met de vorderingen van Tix c.s. doet;

vTravelport c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Tix c.s. van bedragen van € 311.950,31, € 1.155.413,- en € 40.000,-, met rente en te verminderen met het bedrag waarmee het beroep op verrekening is geslaagd.

Tix c.s. heeft daartoe gesteld - kort weergegeven - dat Travelport c.s. opzettelijk, althans bewust roekeloos hebben gehandeld althans vanaf het begin van de samenwerking tekort zijn geschoten in de nakoming van de overeenkomsten door een ondeugdelijk functionerende gds ter beschikking te stellen, waardoor zij schade hebben geleden.

Travelport c.s. hebben verweer gevoerd tegen de vorderingen van Tix c.s.

3.1.2 De rechtbank heeft als volgt overwogen en beslist. De vorderingen van Travelport International jegens Tix c.s. worden afgewezen nu tijdens de comparitie van partijen naar voren is gekomen dat Travelport International haar vorderingen niet langer handhaaft. De vordering van Travelport GDS onder (d) wordt toegewezen omdat Tix Holding daartegen geen inhoudelijk verweer heeft gevoerd. De general transaction fee-gds access over de periode september 2015 tot en met mei 2016 ten bedrage van € 268.512,80, welke onderdeel uitmaakt van de vordering onder (a), wordt afgewezen omdat Tix c.s. onbetwist hebben gesteld dat Travelport GDS deze kosten tot november 2015 en gedurende een grace periode van zes maanden daarna niet in rekening zou brengen. De vordering van Travelport GDS onder (a) wordt als onvoldoende weersproken toegewezen tot een bedrag van € 2.231,90, en voor het overige afgewezen nu deze onvoldoende is onderbouwd. Over de vorderingen onder (b) en (c) wordt het volgende overwogen. Tix c.s. stellen dat een resultaatsverbintenis is overeengekomen, inhoudende het beschikbaar stellen van een gds met een ‘bookability’ van minstens 90 procent. Dat is niet vast komen te staan. Ook is niet vast komen te staan dat Tix Holding naar aanleiding van de testfase gerechtvaardigd mocht vertrouwen op een optimaal werkende koppeling aan Galileo per pcc met de door haar gewenste bookability als gevolg. Evenmin is vast komen te staan dat Travelport c.s. zich onvoldoende hebben ingespannen om de technische problemen die door Tix c.s. werden ondervonden te minimaliseren. Van schuldeisersverzuim is dan ook geen sprake terwijl evenmin aannemelijk is geworden dat Travelport c.s. de vervulling van de opschortende voorwaarden van artikel 28.2 en 32 van de incentive overeenkomst hebben teweeggebracht. Tix c.s. hebben voorts onvoldoende concreet gemaakt op grond van welke omstandigheden het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om nakoming van de terugbetalingsverplichting te verlangen. Ook het beroep van de zijde van Tix c.s. op verrekening gaat niet op. De vorderingen sub (b) en (c) worden daarom toegewezen. De vorderingen van Tix c.s. worden alle afgewezen nu van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Travelport c.s. niet is gebleken.

3.1.3 De principale en incidentele grieven zullen hierna per onderwerp gezamenlijk worden besproken.

Travelport International en Travelport GDS

3.2.1 Travelport c.s. voeren bij grief III in incidenteel appel aan dat de rechtbank de vorderingen van Travelport International ten onrechte heeft afgewezen. Travelport GDS heeft haar vorderingen uit hoofde van de overeenkomsten eind 2015 overgedragen aan Travelport International, zo stellen zij, zodat Travelport International met ingang van 2016 rechthebbende is geworden ten aanzien van de verbintenissen uit de overeenkomsten die Travelport GDS met Tix c.s. was aangegaan. Het is onjuist dat zij tijdens de comparitie in eerste aanleg hebben laten weten dat Travelport International haar vorderingen niet handhaaft, zo stellen Travelport c.s.

3.2.2 De grief van Travelport c.s. klaagt terecht over de grond voor afwijzing van de vorderingen van Travelport International. De advocaat van Travelport c.s. heeft ter comparitie in eerste aanleg, blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal, verklaard dat Travelport International geen contractspartij is, dat Travelport GDS nakoming van de overeenkomsten vordert en dat bedoeld is de Nederlandse vennootschappen in de procedure te betrekken. Het petitum moet in dat kader worden gelezen, aldus de raadsman ter comparitie. De advocaat heeft zijn woorden mogelijk ongelukkig gekozen maar heeft niet uitdrukkelijk te kennen gegeven dat Travelport International haar vorderingen niet handhaaft. Ook de opmerkingen van [gemachtigde] , als gemachtigde van Travelport c.s. ter comparitie aanwezig, dat Travelport International alle activa en passiva van Travelport GDS heeft overgenomen maar dat Travelport GDS de schuldeiser blijft, zijn ongelukkig maar houden evenmin een uitdrukkelijke intrekking van de vorderingen van Travelport International in. Een en ander klemt te meer omdat de advocaat van Travelport c.s. na ontvangst van het proces-verbaal van comparitie de opmerking van [gemachtigde] dat Travelport GDS de schuldeiseres blijft, heeft willen laten schrappen, zoals uit zijn brief van 25 september 2018 aan de rechtbank blijkt. De advocaat wenst toegevoegd te zien, zo blijkt uit de brief, dat [gemachtigde] heeft gezegd of bedoelde te zeggen dat Travelport GDS tot eind 2015 de contractspartij was en Travelport International vanaf eind 2015.

3.2.3 De mededelingen ter comparitie kunnen niet worden gezien als een aanbod tot afstand om niet van het vorderingsrecht van Travelport International als bedoeld in artikel 6:160 BW, zoals Tix c.s. voorstaan. Daarvoor zijn de gebruikte bewoordingen in elk geval te vaag. Daaruit volgt dat, voor zover de namens Travelport c.s. gedane mededelingen al kunnen worden uitgelegd als dat zij de vordering van Travelport International niet hebben willen handhaven, zij in elk geval in dit hoger beroep daarop terug kunnen komen. Het bovenstaande houdt ook in dat Tix c.s. er niet gerechtvaardigd op hebben mogen vertrouwen dat Travelport International afstand heeft gedaan van haar vorderingsrecht jegens hen.

3.2.4 Tix c.s. stellen bij grief II in principaal appel dat, nu Travelport International vanaf eind 2015 rechthebbende is, er geen grond is voor toewijzing van de vorderingen van Travelport GDS. Travelport International heeft de rechten en verplichtingen uit de overeenkomsten immers van Travelport GDS overgenomen. Dat is op zichzelf juist. Partijen hebben ter zitting in dit hoger beroep echter laten weten dat, indien het hof naar aanleiding van de grieven tot het oordeel komt dat de bedragen die Tix c.s. ingevolge het bestreden vonnis aan Travelport GDS dienden te betalen - en reeds hebben betaald - niet aan Travelport GDS maar aan Travelport International toekomen, de veroordeling van Tix c.s. tot betaling aan Travelport GDS in stand kan blijven. Dit uiteraard onder voorbehoud van het verdere oordeel over die veroordeling naar aanleiding van de overige grieven. Het hof zal aan deze praktische oplossing gevolg geven.

Geen toerekenbare tekortkoming

3.3.1 Tix c.s. voeren bij hun grieven IV en V in principaal appel opnieuw aan dat Travelport c.s. toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de overeenkomsten tussen partijen. Tix c.s. voeren aan dat de overeenkomsten zo dienen te worden uitgelegd dat Travelport c.s. een resultaatsverbintenis zijn aangegaan, bestaande uit het aan Tix c.s. beschikbaar stellen van een voor hun werkwijze optimaal presterend gds. Dat optimaal werkende gds komt concreet neer op het leveren van een bookability van minimaal 90 procent. Travelport c.s. zijn deze resultaatsverbintenis niet nagekomen. Travelport c.s. hebben het doen voorkomen dat zij (en Tix c.s.) op de begindatum van de incentive overeenkomst, 1 augustus 2012, alle noodzakelijke voorbereidingen hadden getroffen en aanpassingen hadden verricht die nodig waren om het gds optimaal werkend te maken voor de werkwijze van Tix c.s., aldus nog steeds Tix c.s. Dat is niet juist gebleken, zo stellen zij.

3.3.2 Het hof is met de rechtbank van oordeel dat niet is vast komen te staan dat Travelport c.s. toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen. Daartoe is het volgende redengevend.

3.3.3 Tussen partijen staat vast dat het gebruik van Galileo door Tix c.s. niet heeft geleid tot een bookability van minimaal 90 procent. Ook staat tussen partijen vast dat het halen van een dergelijk percentage gebruikelijk is in de branche. Travelport c.s. hebben dat onvoldoende betwist. Zij voeren immers zelf aan dat hun andere klanten een bookability van tussen de 90 en 95 procent halen. Dat betekent echter nog niet dat Travelport c.s. met Tix c.s. zijn overeengekomen dat zij instaan voor het halen van een dergelijk percentage. Tix c.s. hebben niet concreet onderbouwd dat Travelport c.s. met betrekking tot de bookability een resultaatsverbintenis zijn aangegaan. De overeenkomst bevat slechts de verplichting van Travelport GDS om het Galileo systeem voor Tix c.s. toegankelijk te maken en te houden, zo is te lezen in de aanhef van de incentive overeenkomst. Ook artikel 2 van die overeenkomst dat handelt over de door Travelport GDS aan Tix c.s. te leveren diensten reikt niet verder. De verplichting tot het verlenen van toegang tot het gds is slechts in algemene bewoordingen opgesteld. Nergens in de overeenkomst zijn nadere eisen geformuleerd betreffende de werking of de resultaten van het systeem. Artikel 13.3 van de overeenkomst bevat daarentegen juist een uitsluiting van aansprakelijkheid van Travelport c.s. voor de juistheid en de betrouwbaarheid van de via het gds aan Tix c.s. te leveren gegevens. Dat wijst juist op het ontbreken van een resultaatverbintenis betreffende de bookability. De bookability hangt immers, zo moet worden aangenomen, nauw samen met de juistheid en betrouwbaarheid van de door het gds aangeleverde gegevens.

3.3.4 Tix c.s. wijzen in dit verband nog op een e-mail van 27 oktober 2011 van Travelport c.s. Uit die e-mail blijkt, zo stellen Tix c.s., dat Travelport c.s. voorafgaand aan het aangaan van de overeenkomsten ervan op de hoogte was dat zij, Tix c.s., ‘performance’ en ‘quality of pricing and availability’ belangrijke aspecten vonden voor een overstap van Amadeus naar Galileo. Wat daarvan zij, aan deze aspecten is kennelijk geen nadere uitwerking gegeven in de onderhandelingen tussen partijen of in de tussen hen gesloten overeenkomsten. Tix c.s. hebben geen nadere stukken overgelegd waaruit dit blijkt en evenmin daarover concrete stellingen ingenomen. De e-mail heeft kennelijk ook niet geleid tot nader overeengekomen kwaliteitseisen. Een resultaatsverbintenis wat betreft bookability valt uit het enkel benoemen van het belang van performance niet af te leiden. Evenmin valt een resultaatsverbintenis als door Tix c.s. gesteld af te leiden uit het gegeven dat een bookability van 90 tot 95 procent gebruikelijk is in de branche. Dat vaststaat dat sell failures schadelijk zijn voor online ticket aanbieders als Tix c.s. maakt evenmin dat een resultaatsverbintenis kan worden aangenomen.

3.3.5 Travelport c.s. voeren van hun zijde aan dat de bookability afhankelijk is van veel factoren die buiten hun invloedssfeer vallen. Zij wijzen op de reisaanbieders die data leveren en deze constant wijzigen, op het feit dat reisaanbieders soms op meer dan één gds zijn aangesloten, op het gebruik van metasearchmachines, op het gebruik van ingewikkelde algoritmes door diverse betrokken partijen waaronder Tix c.s. zelf, en op problemen met internetverbindingen en netwerkproviders, ook aan de zijde van gebruikers. Tix c.s. hebben niet gemotiveerd weersproken dat de bookability afhankelijk is van deze veelheid aan deels externe factoren zodat het hof daarvan uitgaat. Tegen deze achtergrond ligt het niet voor de hand dat Travelport c.s. een bepaald niveau van bookability hebben gegarandeerd, en evenmin dat Tix c.s. daar wegens in de branche gebruikelijk gehaalde percentages van uit heeft mogen gaan.

3.3.6 Voor zover Tix c.s. betogen dat partijen op 17 mei 2013 (alsnog) afspraken hebben gemaakt over door Travelport c.s. te realiseren bookability percentages, overweegt het hof het volgende. Travelport c.s. hebben terecht erop gewezen dat de op of rond die datum besproken percentages door Tix c.s. zijn genoemd als voorwaarde voor een herstart door hen van het feitelijk gebruik van Galileo. Uit de inhoud van de hiervoor onder 2.16 geciteerde e-mail blijkt dat dit standpunt juist is. Het betreft dan ook geen (nadere) afspraak tussen partijen die Travelport c.s. in het kader van de bestaande overeenkomsten bindt aan een te behalen resultaat.

3.3.7 Tix c.s. voeren in verband met de gestelde tekortkoming nog aan dat Travelport c.s. hebben erkend dat, zoals bij hun klant E-bookers, een intensieve optimalisatieperiode noodzakelijk is en dat deze ten onrechte achterwege is gebleven. De lage bookability was een direct gevolg van het niet vooraf optimaliseren van het gds, aldus Tix c.s. Een en ander zou zijn gebleken uit een telefoongesprek van 7 november 2014. Travelport c.s. brengen hiertegen in dat zij ook ten behoeve van Tix c.s. optimalisatiewerkzaamheden hebben verricht, en dat het project waar zij bij E-bookers aan werkten, niet vergelijkbaar was met de opdracht van Tix c.s. Tix c.s. hebben niet weersproken dat Travelport c.s., zowel in de aanloopfase voorafgaand aan de ingangsdatum van de incentive overeenkomst maar ook gedurende de looptijd daarvan, werkzaamheden hebben verricht om de werking van Galileo voor Tix c.s. te verbeteren. Dat zij recht hadden op een intensieve optimalisatie gelijk aan de voor E-bookers uitgevoerde werkzaamheden, is door Tix c.s. niet verder onderbouwd. In de transcriptie van genoemd telefoongesprek valt bovendien niet te lezen dat Travelport c.s. hebben erkend dat zij in dit opzicht zijn tekortgeschoten jegens Tix c.s. Tix c.s. hebben niet gewezen op een concrete passage waaruit dat is af te leiden. Het hof gaat aan een en ander voorbij.

3.3.8 Tix c.s. betogen naast het voorgaande dat Travelport c.s. in hun zorgplicht als opdrachtnemers zijn tekortgeschoten gedurende de looptijd van de incentive overeenkomst. Uit de gang van zaken zoals hiervoor onder de feiten is weergegeven, blijkt echter dat Travelport c.s. vele malen hebben gereageerd op klachten van de zijde van Tix c.s. over de lage bookability. Travelport c.s. hebben bijvoorbeeld aangeboden specialisten in te zetten om mee te kijken bij de interne processen van Tix c.s. Tix c.s. hebben daar geen gebruik van willen maken. Dat dient voor hun rekening te blijven. Tix c.s. hebben voor het overige niet concreet aangegeven op welk moment Travelport c.s. in actie hadden moeten komen en dat niet of onvoldoende hebben gedaan. Dat de inspanningen van Travelport c.s. niet hebben geleid tot een bookability percentage waarmee Tix c.s tevreden was, is wat anders dan dat Travelport c.s. niet zouden hebben voldaan aan hun zorgplicht.

3.3.9 Zoals hiervoor reeds beschreven, staat vast dat de bookability afhankelijk is van vele, ook externe factoren. Gedurende de samenwerking tussen partijen is niet duidelijk geworden wat de oorzaak van de slechte prestaties op dit punt was, althans geen van partijen heeft het probleem van de slechte prestaties weten op te lossen. Wat de oorzaak is geweest, is ook in dit geding onduidelijk gebleven. Dat het gebruik van Amadeus geen problemen voor Tix c.s. opleverde, is geen voldoende concrete aanwijzing dat Travelport c.s. met Galileo een ondeugdelijk gds leverden en de werkwijze van Tix c.s. wel deugdelijk was, zoals Tix c.s. beweren. Daar staat immers tegenover dat Galileo bij andere klanten van Travelport c.s. wel een goede bookability liet zien, hetgeen Tix c.s. niet betwisten. Ook uit deze algemeen geformuleerde vergelijkingen van producten en klanten is geen toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Travelport c.s. af te leiden.

3.3.10 De conclusie van een en ander is dat de grieven IV en V in principaal appel falen.

Gevolgen ontbreken tekortkoming

3.4.1 Grief III in principaal appel is gericht tegen de toewijzing van de vorderingen van Travelport c.s. onder a (deels) en onder d. Tix c.s. voeren onder meer aan dat Travelport c.s. in 2015 hebben gepoogd de bookability te verbeteren maar daarin faalden, zodat partijen terugvielen op de oude overeenkomsten terwijl Tix c.s. hun verplichtingen uit die overeenkomsten hadden opgeschort. Travelport c.s. mochten over deze periode geen kosten in rekening brengen omdat zij niet een deugdelijk functionerend gds aan hen ter beschikking hebben gesteld, aldus nog steeds Tix c.s. De grief faalt in zoverre omdat niet is vast komen te staan dat Travelport c.s. aan Tix c.s. niet een deugdelijke gds ter beschikking hebben gesteld. Tix c.s. hebben hun tegenover het ter beschikking stellen en het gebruik van dat gds staande verplichtingen dan ook niet bevoegdelijk kunnen opschorten. Tix c.s. hebben bovendien erkend dat zij naast Amadeus het gds van Travelport c.s. zijn blijven gebruiken om hun prijzen te optimaliseren. Zij hebben het gebruik van Galileo dus naar eigen believen voortgezet en daaruit profijt getrokken. Het opschorten van hun eigen verplichtingen past daar niet bij.

3.4.2 Tix c.s. stellen bij deze grief voorts dat Travelport c.s. hun geen kosten in rekening kan brengen voor het gebruik van Galileo omdat aan hen, Tix c.s., geen verwijt kan worden gemaakt dat zij de productie niet haalden. Nu niet is vast komen dat Travelport c.s. toerekenbaar zijn tekortgeschoten, faalt ook dit onderdeel van de grief. Dat Tix c.s. geen verwijt valt te maken is in dit verband niet van betekenis.

3.4.3 Hetzelfde lot treft het beroep van Tix c.s. op schuldeisersverzuim. Niet is gebleken dat Travelport c.s. niet hebben voldaan aan enige verplichting jegens Tix c.s. dan wel een van hen te verlangen medewerking niet hebben verleend, zodat van schuldeisersverzuim geen sprake is.

3.4.4 Tix c.s. wijzen nog op een telefoongesprek van 7 november 2014 met [A] van Travelport c.s. Volgens Tix c.s. heeft [A] in dat gesprek bevestigd dat Tix c.s. ‘die rekening’ nooit zouden hebben gekregen als er een normale productie was geweest. Tix c.s. lichten onvoldoende toe waarom deze weinig concrete opmerking in de weg staat aan toewijzing van de onderhavige vorderingen. Een en ander betekent dat grief III in principaal appel faalt.

3.4.5 Tix c.s. doen bij grief VI in principaal appel opnieuw een beroep op opschorting en tevens op schuldeisersverzuim. De grief faalt in zoverre. Het hof verwijst daartoe naar de overwegingen naar aanleiding van grief III in principaal appel. Ook voor de vorderingen sub b en c is geen grond voor opschorting of het aannemen schuldeisersverzuim gebleken. Voor een beroep op partiële ontbinding is evenmin plaats; een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Travelport c.s. ontbreekt immers.

3.4.6 Tix c.s. wijzen bij hun grief VI voorts erop dat Travelport c.s. zelf de vervulling van de voorwaarde(n) van artikel 28.2 en 32 van de incentive overeenkomst hebben teweeggebracht zodat hen geen beroep op de vervulling daarvan toekomt. Tix c.s. doelen daarbij kennelijk op de voorwaarden voor het terugbetalen van de productivity incentives en de sign-on bonus, te weten het niet halen van de segment targets. Ook dit gaat slechts op in het geval dat vast is komen te staan dat Travelport c.s. zijn tekortgeschoten in hun verplichtingen jegens Tix c.s. Dat is niet het geval zodat er niet van kan worden uitgegaan dat Travelport c.s. de vervulling van de voorwaarden hebben teweeggebracht. Dat Tix c.s. de bedragen reeds aan marketing hebben uitgegeven dient voor hun risico te blijven. De grief faalt aldus op alle onderdelen.

3.4.7 Tix c.s. betogen nog, zie de inleiding op hun grieven onder 224 en 225, dat zij met het terug migreren naar het gds van Amadeus hun verplichting om hun ‘segmenten’ onder te brengen bij het gds van Travelport c.s. hebben opgeschort. Zij hebben op dat moment echter niet de betaling door Travelport c.s. van voorschotten op door hen te behalen segmenten stopgezet. Dat had wel in de rede gelegen. Nu zij dat hebben nagelaten, valt niet in te zien dat zij naar aanleiding van het terug migreren naar Amadeus die voorschotten niet zouden moeten terugbetalen.

3.4.8 Bij grief VII in principaal appel voeren Tix c.s. aan dat toepassing van de artikelen 28.2 (c) en 32 (b) en (d) van de incentive overeenkomst, inhoudende haar terugbetalingsverplichtingen van de productivity incentive en de sign-on bonus, in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Tix c.s. stellen in dit verband dat zij door toedoen van Travelport c.s. hun jaarlijkse targets niet hebben kunnen halen. Vanwege de vele sell failures, die voorkomen hadden kunnen worden, hebben zij hun (imago)schade moeten beperken en zijn zij deels terug gemigreerd naar Amadeus, aldus Tix c.s. In het voorgaande is reeds geoordeeld dat niet kan worden vastgesteld dat de bookability door toedoen van Travelport c.s. is tegengevallen. Tix c.s. hebben onvoldoende toegelicht waarom zij desondanks op gronden van redelijkheid en billijkheid niet gehouden kunnen worden aan de overeengekomen terugbetalingsverplichtingen. Bij dit oordeel is tevens van betekenis dat Travelport c.s., zoals hierna zal blijken, reeds een substantieel deel van de kosten die zij aan Tix c.s. in rekening hadden kunnen brengen voor het gebruik van Galileo hebbenkwijtgescholden. De grief faalt.

3.4.9 Ook grief VIII in principaal appel faalt. Tix c.s. voeren bij deze grief aan dat zij, indien zij enig bedrag aan Travelport c.s. verschuldigd zouden zijn, dit wensen te verrekenen met de door hen als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van Travelport c.s. geleden schade. Wegens het ontbreken van die tekortkoming kunnen Tix c.s. hun eventuele schade niet op Travelport c.s. verhalen.

3.4.10 Nu Tix c.s. hun schade niet op Travelport c.s. kunnen verhalen, hoeft grief IX (tweede) in principaal appel, die de omvang van die schade betreft, niet te worden besproken.

Omvang kwijtschelding door Travelport c.s.

3.5.1 Volgens grief I in incidenteel appel heeft de rechtbank ten onrechte aangenomen dat Travelport c.s. de API general transaction fee, onderdeel van hun vordering onder a, hebben kwijtgescholden. Travelport c.s. stellen dat zij in eerste aanleg per abuis niet duidelijk hebben aangegeven dat zij niet alle soorten excess messages hebben kwijtgescholden maar slechts de fixed date shopping messages (naar het hof begrijpt ook wel: fixed date shopping tier 3 messages). Volgens Tix c.s. is wel degelijk ook de API general transaction fee kwijtgescholden.

3.5.2 Tix c.s. wijzen ter onderbouwing van die kwijtschelding in de eerste plaats op het standpunt dat Travelport c.s. in eerste aanleg hebben ingenomen. Het hof ziet in dat standpunt geen gerechtelijke erkentenis in de zin van artikel 154 Rv, zoals Tix c.s. voorstaan. Dat standpunt is immers niet ingenomen naar aanleiding van een stelling van Tix c.s., en bovendien niet ondubbelzinnig als erkentenis bedoeld. Wel is het een aanwijzing dat de kosten voor alle soorten messages zijn kwijtgescholden, temeer omdat Travelport c.s. niet hebben uitgelegd hoe zij in eerste aanleg tot hun vergissing zijn gekomen.

3.5.3 Daarnaast wijzen Tix c.s. erop dat Travelport c.s. hen van augustus 2012 tot november 2014 geen API general transaction fee in rekening hebben gebracht. Tix c.s. halen in dit verband nog het al eerder genoemde transcript aan van het telefoongesprek van 7 november 2014 waarin van de zijde van Travelport c.s. is gezegd ‘maar goed je hebt wel ons systeem belast voor die 1,2 miljoen. Die schuiven wij opzij, die vergeten wij’ en ‘Daarnaast is het systeem blijven draaien, daar zijn kosten uitgekomen en daarin zeggen wij ok, die kosten die laten wij wegvallen.’. Volgens Travelport c.s. blijkt uit het gesprek, en uit een brief van haar zijde van 7 november 2014, dat de kwijtschelding van de API general transaction fee slechts zag op de periode tot 1 november 2014 op welke periode hun vordering niet ziet. Het hof volgt hen daarin niet. Uit de hiervoor weergegeven en door Tix c.s. daartoe aangehaalde citaten van het telefoongesprek blijkt niet dat de kwijtschelding slechts geldt voor de periode tot aan dat gesprek. Er wordt niet over gesproken dat de API general transaction fee vanaf dat moment wel in rekening zal worden gebracht. Uit voornoemde brief blijkt dat evenmin; de inhoud van brief heeft slechts betrekking op de op dat moment reeds gevallen kosten.

3.5.4 Tix c.s. wijzen ten slotte op een e-mail van [B] van Travelport c.s. van 18 december 2015 waarin deze onder meer schrijft: ‘Tevens zal ik er voor zorgen dat er een credit nota wordt gemaakt voor de volgende kosten componenten op de gestuurde factuur: API GENERAL TRANSACTION FEE’. De e-mail houdt verder in:

‘Dit zijn de kosten voortkomend uit de hoge Look-to-book ratios, waarvan we hadden aangegeven deze ieder geval in de testperiode [hof: van 15 september 2015 tot en met 15 december 2015] niet uit te sturen. Ons voorstel is om bij de nieuwe overeenkomst ook een nieuwe API addendum op te stellen met daarin een ander berekeningsmodel. Daarnaast de komende 6 maanden gebruiken als grace-periode om de Look-to-book onder controle te krijgen’.

Tix c.s. hebben uit de inhoud van deze e-mail mogen afleiden dat Travelport c.s., in aansluiting op de eerder vergunde kwijtschelding, aan hen zowel over de testperiode als gedurende de zes maanden daarna, dus tot en met 15 juni 2016 geen API general transaction fee in rekening zouden brengen. Over de testperiode wordt dit uitdrukkelijk meegedeeld. Uit het gebruik van het woord grace-periode, de uitdrukkelijke achtergrond van de kwijtschelding, te weten de lage look-to-book ratio, en het feit dat de grace-periode is bedoeld om dit probleem onder controle te krijgen, volgt dat is bedoeld de kwijtschelding ook over deze periode te verlenen. Uit de e-mail blijkt niet dat daarbij de voorwaarde wordt gesteld dat daadwerkelijk een nieuwe overeenkomst wordt aangegaan, zoals Travelport c.s. nog aanvoeren.

3.5.5 Tix c.s. hebben over het korte tijdvak vanaf de grace-periode tot de beëindiging van de overeenkomsten nog het standpunt ingenomen dat met het mislukken van de verbetering van de bookability de oude afspraak over de kwijtschelding herleefde. Het hof zal hen daarin volgen. Travelport c.s. hebben niet uitdrukkelijk gesteld dat - voor het geval dat het hof een kwijtschelding over de testperiode en de grace-periode aanneemt - ondanks het mislukken van dat traject de kwijtschelding is vervallen in de korte tijd dat de overeenkomst nog heeft voortgeduurd. Het hof leidt uit de hiervoor beschreven feiten en omstandigheden af dat Travelport c.s. gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst de API general transaction fee hebben kwijtgescholden.

3.5.6 Travelport c.s. hebben nog het standpunt ingenomen dat [B] hen niet kan binden. Tix c.s. hebben echter aangevoerd dat zij vanaf het begin van de samenwerking met Travelport c.s. hebben gecommuniceerd met [B] . [B] was country manager Nederland en daarmee vanuit Travelport c.s. verantwoordelijk voor de contractuele relatie met Tix c.s. [B] nam, naast [A] en [C] , ook deel aan de mediation tussen partijen waarin is gesproken over de praktische invulling van de testperiode en de periode daarna. Travelport c.s. hebben een en ander niet betwist zodat het hof uitgaat van de juistheid daarvan. Tix c.s. hebben aan deze omstandigheden in redelijkheid het vertrouwen kunnen ontlenen dat [B] bevoegd was Travelport c.s. te vertegenwoordigen zoals hij heeft gedaan. Travelport c.s. hebben geen feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit het tegendeel volgt.

3.5.7 De conclusie is dat grief I in incidenteel appel faalt.

Overige grieven

3.6.1 Travelport c.s. voeren bij grief II in incidenteel appel aan dat zij, in tegenstelling tot hetgeen de rechtbank overweegt, hun vordering onder a, ‘voor het overige’, wel hebben onderbouwd. Zij wijzen daartoe op door hen in eerste aanleg overgelegde facturen waarbij een specificatie is gevoegd. Volgens Tix c.s. is een enkele verwijzing naar de facturen en specificaties een onvoldoende onderbouwing van de gevorderde bedragen. Het hof volgt Tix c.s. daarin. De overgelegde facturen bevatten een korte benaming van de te betalen post, een periode aanduiding, en in sommige gevallen een aantal en een standaardprijs. Een verdere toelichting, bijvoorbeeld een verwijzing naar een grondslag in één van de overeenkomsten, ontbreekt. Ook deze grief faalt.

3.6.2 Travelport c.s. wijzen nog erop dat het restantbedrag niet € 48.875,74 bedraagt maar € 31.481,15. Het verschil bestaat uit BTW over (een deel van) de API general transaction fee. Het restantbedrag is gelet op het falen van grief II in incidenteel appel niet toewijsbaar zodat het vermelde verschil niet van betekenis is. Het hof merkt nog op dat van het door Travelport c.s. vermelde restantbedrag naar hun zeggen het grootste deel, te weten € 28.513,64, de post API general transaction fee over de periode november 2014 tot en met augustus 2015 betreft, die alleen al gelet op het falen van grief I in incidenteel appel niet toewijsbaar is.

3.6.3 Tix c.s. hebben nog de omvang van de vordering van Travelport c.s. sub a ter discussie gesteld. In hun memorie van grieven onder 262 en verder betogen zij, kort gezegd, dat zij voor de testperiode in 2015 met Travelport c.s. een vergoeding van € 3,50 per segment zijn overeengekomen terwijl Travelport c.s. daarvoor € 2,- per segment hebben afgerekend. Travelport c.s. hebben de door Tix c.s. gestelde afspraak gemotiveerd betwist (memorie van antwoord onder 6.3.12 en verder). Volgens hen was afgesproken dat voor het geval dat de testperiode goed zou aflopen het door Tix c.s. genoemde bedrag zou worden vastgelegd in een nieuwe overeenkomst. Tix c.s. zijn hierop niet meer ingegaan en hebben geen concrete feiten genoemd waaruit de door hen gestelde afspraak zou blijken. Tix c.s. hebben evenmin toegelicht waarom uit door hen opgestelde facturen zou blijken dat zij recht hebben op meer segmenten dan door Travelport met hen is afgerekend. Het hof gaat aan een en ander voorbij.

Afsluiting

3.7.1 Tix c.s. verwijzen ter toelichting van grief IX in principaal appel naar een groot aantal pagina’s waarvan de inhoud hiervoor reeds aan de orde is geweest. Het hof beschouwt deze grief als veeggrief die geen nadere bespreking behoeft.

3.7.2 Er is geen grond voor toewijzing van enig onderdeel van de vordering van Tix c.s., die in dit hoger beroep grotendeels gelijkluidend is als hun vordering in de eerste aanleg. Gelet op de bekrachtiging van het bestreden vonnis is er evenmin grond voor hun vordering tot terugbetaling van hetgeen zij op grond van dat vonnis reeds hebben betaald. Er is evenmin grond voor toewijzing van de (aanvullende) vorderingen van Travelport c.s. in dit hoger beroep. De incidentele grieven die daarop betrekking hebben worden blijkens het voorgaande verworpen. Het hof verwijst naar de bespreking van deze grieven.

3.7.3 Partijen hebben geen bewijs aangeboden van voldoende concrete feiten die, indien bewezen, tot andere beslissingen kunnen leiden dan uit het voorgaande volgt.. De bewijsaanbiedingen van partijen worden derhalve gepasseerd.

3.7.4 De slotsom is dat alle grieven falen, althans niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden. Het vonnis waarvan beroep zal dan ook worden bekrachtigd. Tix c.s. zullen als daarin in het ongelijk gestelde partijen worden verwezen in de kosten van het geding in principaal appel en Travelport c.s. als daarin in het ongelijk gestelde partijen in de kosten van het incidentele appel.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Tix c.s. in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Travelport c.s. begroot op € 5.382,- aan verschotten en € 17.115,- voor salaris en op € 163,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

veroordeelt Travelport c.s. in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Tix c.s. begroot op € 8.557,50 voor salaris en op € 163,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. D. Kingma, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en A.L.M. Keirse en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 januari 2022.