RvA Bouw, 11-08-2020, nr. Nr. 36.912

Ondergetekende, MR. R.E. WEENING, lid-jurist van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw, is door de voorzitter van deze Raad, in afwijking van het Arbitragereglement, voor de duur van dit incident benoemd tot enig arbiter in dit geschil. Arbiter heeft haar benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief van 7 mei 2020 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. Aan het scheidsgerecht is ten behoeve van dit incident toegevoegd mr. B.J. Broekema-Engelen, secretaris van de Raad.

Voor de loop van het geding wordt verwezen naar de volgende stukken:

Partijen hebben niet verzocht om een mondelinge behandeling van het incident.

De leverancier heeft aluminium gevelpuien en kozijnen geleverd en gemonteerd. Er treden lekkages op. Aanneemster vordert bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van de leverancier tot betaling van een schadevergoeding van € 90.095,50, te vermeerderen met wettelijke handelsrente en de kosten van de procedure, daaronder begrepen het salaris van de gemachtigde van aanneemster.

De leverancier beroept zich op onbevoegdheid van de Raad. Zij stelt daartoe dat de Algemene Voorwaarden voor de Aanneming van werk 1992 (verder ‘AVA’) niet voorafgaand aan of uiterlijk bij het sluiten van de overeenkomst aan haar zijn overhandigd. Zij hanteert waar mogelijk de VMRG-branchevoorwaarden (productie 2 bij haar incidentele memorie) en is onbekend met de AVA. Partijen hebben niet eerder zaken met elkaar gedaan. De leverancier vernietigt op grond van artikel 6:233 onder b BW het arbitraal beding in artikel 17 AVA.

Volgens aanneemster heeft zij de overeenkomst per e-mail en per post aan de leverancier doen toekomen en heeft zij bij de papieren versie een afschrift van de AVA toegevoegd; dat is haar gebruikelijke werkwijze, aldus aanneemster. Bovendien beroept zij zich op de uitzondering van artikel 6:235 lid 3 BW, althans heeft te gelden dat het beroep van de leverancier op artikel 6:233 onder b BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

De leverancier heeft na de memorie van antwoord in het bevoegdheidsincident nog een akte genomen waarin zij nogmaals betwist dat zij een (papieren) versie van de AVA heeft ontvangen. Aanneemster heeft geen specifiek bewijs aangeboden van haar stelling dat zij een papieren versie van de AVA bij de overeenkomst heeft gevoegd zodat arbiter die stelling zal passeren. Dat een werkwijze gebruikelijk is, betekent immers niet dat dat ook in het onderhavige geval is gebeurd.

De leverancier vernietigt in deze procedure uitsluitend het arbitrale beding en niet de overige voorwaarden van de AVA. Dat is niet gebaseerd op het feit dat zij niet bekend is met een arbitrale procedure bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw. Immers in de voorwaarden die zij zelf bij voorkeur hanteert (de Algemene leverings- en betalingsvoorwaarde uitgegeven door de Vereniging Metalen Ramen en Gevelbranche (VMRG)) — en die op de onderhavige overeenkomst niet van toepassing zijn — staat in artikel 19 leden 3 en 4 voor alle geschillen, behalve voor onbetwiste geldvorderingen (lid 2), een arbitraal beding opgenomen dat verwijst naar de Raad en zijn statuten. Onder die omstandigheid kan de leverancier naar het oordeel van arbiter datzelfde arbitrale beding niet vernietigen omdat dat niet aan haar is overhandigd. Er is wat betreft het arbitraal beding voldaan aan de strekking van artikel 6:235 lid 3 BW, ingevolge waarvan een wederpartij geen beroep kan doen op de vernietigingsgronden van de artikelen 6:233 en 234 BW, indien zij zelf meermalen dezelfde of nagenoeg dezelfde algemene voorwaarden in haar overeenkomst gebruikt. In zoverre is het beroep op artikel 6:233 onder b BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

Arbiter komt dan ook tot de slotsom dat een nog te benoemen scheidsgerecht van de Raad bevoegd is om van het onderhavige geschil kennis te nemen en dat bij scheidsrechterlijk vonnis te beslechten.

De vraag in hoeverre de overige voorwaarden van de AVA al dan niet vernietigd kunnen worden, behoeft in dit incident geen beantwoording.

Ter zake van de kosten van dit incident overweegt arbiter dat de leverancier als de in het ongelijk gestelde partij deze moet dragen.

De door de Raad gemaakte kosten hebben tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam € 1.630,40 bedragen (waarvan € 260,40 aan btw) en zijn verrekend met de door aanneemster gedane storting. Deze moet dit bedrag aanvullen op de waarborgsom ten behoeve van de voortzetting van de procedure in de hoofdzaak. De leverancier moet dit bedrag aan aanneemster vergoeden.

Arbiter bepaalt de door de leverancier te betalen tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van aanneemster met inachtneming van de Leidraad vergoeding kosten van processuele bijstand, op € 1.080,00 (één memorie is 1 punt tarief V).

Ter zake van de proceskosten moet dus door de leverancier aan aanneemster worden voldaan(€ 1.630,40 + € 1.080,00 =) € 2.710,40.

De proceskostenveroordeling zal, zoals gevorderd door aanneemster, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

Alle overige beslissingen zullen worden aangehouden ter behandeling door het scheidsgerecht dat zal worden benoemd ten behoeve van de hoofdzaak.

Arbiter, rechtdoende:

VERKLAART het scheidsgerecht van de Raad van Arbitrage voor de Bouw BEVOEGD om kennis te nemen van het geschil tussen partijen en dat geschil bij scheidsrechterlijk vonnis te beslechten;

VEROORDEELT de leverancier ter verrekening van de kosten van dit incident aan aanneemster te betalen € 2.710,40 (tweeduizend zevenhonderdtien euro en veertig cent);

VERKLAART de proceskostenveroordeling UITVOERBAAR BIJ VOORRAAD;

HOUDT alle overige beslissingen aan.

Aldus gewezen te Amsterdam, 11 augustus 2020

w.g. R.E. Weening