9.4.1 Inleiding

Op basis van de Wet OB 1968 kan in elk geval een vaste inrichting van een in een ander land gevestigde ondernemer deel uitmaken van een fiscale eenheid. In art. 7, vierde lid, Wet OB 1968 wordt de vaste inrichting expliciet genoemd. De Staatssecretaris van Financiën nam in Mededeling 221 het standpunt in dat in een dergelijk geval belastbare prestaties plaatsvinden tussen de Nederlandse vaste inrichting en de buitenlandse zetel van bedrijfsuitoefening. De gedachte hierachter is dat de vaste inrichting als onderdeel van de fiscale eenheid niet meer als afzonderlijke subject voor de heffing van omzetbelasting is te onderkennen. De Europese Commissie is van mening dat alleen Nederlandse vaste inrichtingen van buitenlandse ondernemers en de in Nederland gevestigde zetel van bedrijfsuitoefening, zonder buitenlandse vaste inrichtingen onderdeel kunnen uitmaken van een fiscale eenheid. Met de Staatssecretaris is de Europese Commissie van mening dat in geval één van de vestigingen onderdeel uitmaakt van een fiscale eenheid belastbare prestaties tussen beide kunnen plaatsvinden.2 De Hoge Raad oordeelde echter anders in zijn uitspraak van 14 juni 2002, opgenomen in BNB 2002/287.3 Naar het oordeel van de Hoge Raad moet namelijk de vaste inrichting inclusief zijn buitenlandse zetel van bedrijfsuitoefening worden geacht deel uit te maken van de Nederlandse fiscale eenheid. Naar aanleiding van deze uitspraak heeft de Staatssecretaris van Financiën zijn besluit aangepast.4 In deze paragraaf zal aandacht worden besteed aan de vraag of een vaste inrichting als zodanig of enkel samen met zijn zetel van bedrijfsuitoefening onderdeel kan vormen van een fiscale eenheid en of als de vaste inrichting als zodanig onderdeel uit kan maken van de fiscale eenheid de relatie tussen zetel van bedrijfsuitoefening en vaste inrichting een andere wordt. In de btw-richtlijn is de figuur van de fiscale eenheid geregeld in art. 11. Art. 11 btw-richtlijn bepaalt dat elke lidstaat personen die binnen het grondgebied van deze lidstaat zijn gevestigd en die juridisch gezien zelfstandig zijn, doch financieel, economisch en organisatorisch nauw met elkaar verbonden zijn tezamen als één belastingplichtige mag aanmerken. Om de vraag te beantwoorden of een vaste inrichting als zodanig deel kan uitmaken van een fiscale eenheid is van belang hoe de term ‘gevestigd’ in de zin van art. 11 btw-richtlijn moet worden uitgelegd. Daarom zal na een bespreking van de hiervoor genoemde uitspraak, opgenomen in BNB 2002/287 (paragraaf 9.4.2), worden ingegaan op de term ‘gevestigd’ in de zin van art. 11 btw-richtlijn (paragraaf 9.4.3). Daarbij wordt tevens aandacht besteed aan de doelstellingen en achtergrond van de fiscale eenheid. Als het rechtssubject waarvan de vaste inrichting deel uitmaakt als geheel tot de fiscale eenheid gaat behoren, is sprake van een fiscale eenheid over de grenzen heen. In paragraaf 9.4.4 wordt daarom onderzocht wat in het algemeen (dus ook in moeder-dochterverhoudingen) de effecten daarvan zijn en of een fiscale eenheid over de grenzen wenselijk is. De gevolgen en de wenselijkheid kunnen mede het antwoord op de vraag bepalen of een vaste inrichting als zodanig of de vaste inrichting inclusief zijn buitenlandse zetel van bedrijfsuitoefening onderdeel zou moeten uitmaken van de Nederlandse fiscale eenheid. In paragraaf 9.4.5 volgt ten slotte een conclusie over deze vraag en de vraag hoe de onderlinge relatie tussen zetel van bedrijfsuitoefening en vaste inrichting is als alleen in Nederland gevestigde onderdelen van rechtssubjecten deel kunnen uitmaken van de Nederlandse fiscale eenheid.