HvJ EU, 09-09-2021, nr. C-179/20

Met zijn tweede vraag, die als eerste moet worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 15, lid 4, van richtlijn 2009/72 aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling die ter verzekering van de leverings- en voorzieningszekerheid van elektriciteit een gewaarborgde toegang tot de transmissiesystemen verleent aan bepaalde elektriciteitsproducenten waarvan de eenheden primaire brandstofenergiebronnen uit eigen land gebruiken.

Artikel 15, lid 4, van richtlijn 2009/72 luidt dat een lidstaat om redenen van leverings- en voorzieningszekerheid kan bepalen dat voorrang wordt gegeven aan de inschakeling van stroomproductie-eenheden die primaire brandstofenergiebronnen uit eigen land gebruiken, voor zover het hierbij gaat om hoeveelheden die per kalenderjaar niet meer bedragen dan 15 % van de totale primaire energie die nodig is voor de productie van de in de betrokken lidstaat verbruikte elektriciteit.

Om te beginnen blijkt uit de gegevens die de verwijzende rechter heeft overgelegd dat artikel 5, lid 3, van wet nr. 123/2012 bedoeld is om artikel 15, lid 4, van richtlijn 2009/72 om te zetten in het Roemeense recht. Zoals de verwijzende rechter vaststelt, richt artikel 5, lid 3, van wet nr. 123/2012 zich op dezelfde productie-eenheden die primaire brandstofenergiebronnen uit eigen land gebruiken en hanteert het dezelfde grens als artikel 15, lid 4, van richtlijn 2009/72. Deze nationale bepaling biedt evenwel niet de mogelijkheid tot inschakeling bij voorrang maar tot gewaarborgde toegang van de geproduceerde elektriciteit tot het elektriciteitsnet. Hoewel richtlijn 2009/72 een dergelijke gewaarborgde toegang niet uitdrukkelijk vermeldt, moet worden vastgesteld dat, enerzijds, artikel 15, lid 3, ervan verwijst naar artikel 16 van richtlijn 2009/28, waarvan lid 2, onder b), met name de gewaarborgde toegang tot het elektriciteitsnet beoogt voor elektriciteit die uit hernieuwbare energiebronnen is geproduceerd. Anderzijds bevat artikel 32, lid 1, van richtlijn 2009/72 het beginsel van vrije toegang van derden tot de elektriciteitsnetten.

Om de verwijzende rechter een nuttig antwoord op zijn vraag te kunnen geven moeten in deze omstandigheden artikel 15, leden 3 en 4, en artikel 32, lid 1, van richtlijn 2009/72 alsook artikel 16, lid 2, onder b), van richtlijn 2009/28 worden uitgelegd.

Wat in de eerste plaats de uitlegging van artikel 15, lid 4, van richtlijn 2009/72 betreft, moet worden onderzocht wat het betekent dat ‘voorrang [kan worden] gegeven aan de inschakeling’ van een eenheid.

Dienaangaande moet worden opgemerkt dat de eenvormige toepassing van het Unierecht en het gelijkheidsbeginsel vereisen dat de bewoordingen van een bepaling van Unierecht die voor de vaststelling van de betekenis en de draagwijdte ervan niet uitdrukkelijk verwijst naar het recht van de lidstaten, in de regel in de gehele Unie autonoom en op eenvormige wijze worden uitgelegd [arrest van 9 september 2021, Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (Volgend verzoek om internationale bescherming), C-18/20, EU:C:2021:710, punt 32 en aldaar aangehaalde rechtspraak].

Aangezien artikel 15, lid 4, van richtlijn 2009/72 geen verwijzing naar het nationale recht van de lidstaten bevat, moet aan die bepaling een autonome en uniforme uitlegging worden gegeven.

In dat verband moet worden opgemerkt dat het Hof reeds heeft geoordeeld dat de inschakeling de elektriciteitssysteembeheerder in staat stelt om in een bepaald gebied stroomproductie-eenheden in te schakelen, met name om de energie te kopen die hij gebruikt om energieverliezen te dekken en in reservecapaciteit in zijn systeem te voorzien, alsmede om dat systeem te balanceren en een goede werking van de interne markt voor elektriciteit te waarborgen (zie in die zin arrest van 28 november 2018, Solvay Chimica Italia e.a., C-262/17, C-263/17 en C-273/17, EU:C:2018:961, punt 63).

Volgens artikel 15, lid 2, van richtlijn 2009/72 geschiedt de keuze van de stroomproductie-eenheden in dit verband op basis van criteria die objectief moeten zijn, bekendgemaakt moeten worden en op een niet-discriminerende wijze moeten worden toegepast, waarbij met name rekening wordt gehouden met de economische rangorde.

De in artikel 15, lid 4, van richtlijn 2009/72 gebruikte term ‘voorrang’ geeft aan dat de inschakeling met voorrang afwijkt van de inschakelingsregels overeenkomstig artikel 15, lid 2, van deze richtlijn. Zoals de advocaat-generaal in punt 29 van zijn conclusie heeft aangegeven, houdt inschakeling met voorrang in dat de transmissiesysteembeheerder stroomproductie-eenheden inschakelt op basis van andere criteria dan die van de economische rangorde.

In dat opzicht moet worden vastgesteld dat de Uniewetgever in artikel 15, leden 3 en 4, van richtlijn 2009/72 twee typen inschakeling met voorrang heeft ingesteld. Het eerste type bestaat in inschakeling met voorrang van de productie-eenheden die hernieuwbare energiebronnen gebruiken en de productie-eenheden die gebruikmaken van warmte-krachtkoppeling krachtens artikel 15, lid 3, van deze richtlijn, vanuit de doelstelling om het milieu te beschermen. Het tweede bestaat in inschakeling met voorrang van productie-eenheden die primaire brandstofenergiebronnen uit eigen land gebruiken krachtens artikel 15, lid 4, van de richtlijn, vanuit de doelstelling om de levering en voorziening zeker te stellen.

Wat in de tweede plaats de uitlegging van artikel 16, lid 2, onder b), van richtlijn 2009/28 betreft, waarbij de lidstaten worden verplicht om elektriciteit uit hernieuwbare bronnen toegang met voorrang dan wel gewaarborgde toegang tot het net te verlenen, moet worden vastgesteld dat die bepaling niet uitdrukkelijk verwijst naar het recht van de lidstaten om de betekenis en de draagwijdte ervan vast te stellen. Derhalve moeten de begrippen van deze bepaling in de Unie autonoom en op eenvormige wijze worden uitgelegd, overeenkomstig de rechtspraak die in punt 52 van dit arrest is aangehaald.

Uit de rechtspraak van het Hof volgt dat toegang tot het netwerk moet worden begrepen als het recht om elektriciteitsnetten te gebruiken (zie naar analogie arrest van 9 oktober 2008, Sabatauskas e.a., C-239/07, EU:C:2008:551, punt 42).

Die toegang is evenwel niet onbeperkt, omdat hij afhangt van de maximale belasting van het transmissiesysteem.

In overweging 60 van richtlijn 2009/28 staat te lezen dat wanneer elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen geïntegreerd wordt in de ‘spotmarkt’, gegarandeerde toegang ervoor zorgt dat alle verkochte en gesteunde elektriciteit toegang krijgt tot het net en dat een maximale hoeveelheid elektriciteit uit hernieuwbare bronnen van de op het net aangesloten installaties wordt gebruikt. Zoals de advocaat-generaal heeft opgemerkt in punt 35 van zijn conclusie, volgt daaruit dat de in overweging 60 van richtlijn 2009/28 uiteengezette gewaarborgde toegang een mechanisme is waarmee wordt verzekerd dat de stroomproductie-eenheden die gebruikmaken van hernieuwbare energiebronnen toegang hebben tot het net om de geproduceerde elektriciteit te transporteren.

De in artikel 16, lid 2, onder b), van richtlijn 2009/28 bepaalde gewaarborgde toegang beoogt de hernieuwbare energiebronnen te integreren in de gemeenschappelijke energiemarkt door te verzekeren dat alle uit die bronnen geproduceerde elektriciteit toegang krijgt tot het net, zodat een zo groot mogelijke hoeveelheid elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen kan worden aangewend.

Datzelfde artikel 16, lid 2, verbindt echter voorwaarden aan de gegarandeerde toegang voor elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen. Deze bepaling stelt die gewaarborgde toegang voor elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen namelijk afhankelijk van de inachtneming van de voorschriften inzake de instandhouding van de betrouwbaarheid en veiligheid van het net, die gebaseerd zijn op transparante en niet-discriminerende criteria, die door de bevoegde nationale autoriteiten worden vastgesteld.

Zoals de Europese Commissie in haar schriftelijke stukken en ter terechtzitting voor het Hof in wezen heeft opgemerkt, volgt dus uit de uitlegging van artikel 15, lid 4, van richtlijn 2009/72 en artikel 16, lid 2, onder b), van richtlijn 2009/28 dat de regels voor inschakeling bepalen welke elektriciteitsproductie-eenheden op een bepaald moment van de dag elektriciteit produceren, terwijl de toegangsregels bepalen welke producent toegang heeft tot het elektriciteitsnet wanneer dat net vanwege ontoereikende capaciteit overbelast raakt.

Aangezien artikel 15, lid 4, van richtlijn 2009/72 uitsluitend voorziet in de mogelijkheid om een recht op inschakeling bij voorrang te verlenen, kunnen de lidstaten deze bepaling dus niet als rechtsgrond gebruiken teneinde gewaarborgde toegang tot de transmissiesystemen in te stellen. Artikel 16, lid 2, onder b), van richtlijn 2009/28 biedt wel de mogelijkheid om ‘gewaarborgde toegang’ in te voeren, maar uitsluitend voor groene energie. Dit artikel kan dus evenmin als rechtsgrond dienen voor nationale bepalingen die gewaarborgde toegang beogen voor eenheden die produceren uit niet-hernieuwbare energiebronnen.

In de derde plaats moet evenwel, om te bepalen of een nationale regeling gewaarborgde toegang tot het transmissiesysteem kan verlenen aan elektriciteit die is geproduceerd uit primaire brandstofenergiebronnen uit eigen land, ook rekening worden gehouden met de toegang van derden tot de systemen zoals bepaald in artikel 32, lid 1, van richtlijn 2009/72. Volgens deze bepaling hebben de lidstaten in beginsel de verplichting om voor alle in aanmerking komende afnemers een regeling in te voeren voor toegang van derden tot de transmissie- en distributiesystemen, die is gebaseerd op bekendgemaakte tarieven en objectief en zonder onderscheid tussen de gebruikers van het betrokken systeem wordt toegepast.

Zoals het Hof veelvuldig heeft benadrukt, is de door artikel 32, lid 1, van richtlijn 2009/72 ingevoerde vrije toegang van derden tot deze systemen een van de essentiële maatregelen die door de lidstaten moeten worden toegepast met het oog op de voltooiing van de interne markt voor elektriciteit (arrest van 28 november 2018, Solvay Chimica Italia e.a., C-262/17, C-263/17 en C-273/17, EU:C:2018:961, punt 54 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Zoals uit overweging 3 van richtlijn 2009/72 volgt, wordt met deze richtlijn namelijk beoogd een volledig opengestelde markt tot stand te brengen waarop alle consumenten hun leveranciers vrijelijk kunnen kiezen en alle aanbieders vrijelijk aan hun afnemers kunnen leveren.

Dienaangaande zij erop gewezen dat de toegang tot het elektriciteitstransmissie- en -distributiesysteem op niet-discriminerende en transparante wijze en tegen redelijke prijzen noodzakelijk is voor een goed werkende mededinging en van essentieel belang is (arrest van 17 oktober 2019, Elektrorazpredelenie Yug, C-31/18, EU:C:2019:868, punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Artikel 32, lid 1, van richtlijn 2009/72, dat verlangt dat de staat bij de organisatie van de toegang tot het net op niet-discriminerende wijze te werk gaat, vormt een bijzondere uitdrukking van het algemene gelijkheidsbeginsel (zie naar analogie arrest van 29 september 2016, Essent Belgium, C-492/14, EU:C:2016:732, punt 79 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Volgens vaste rechtspraak vereist het discriminatieverbod dat vergelijkbare situaties niet verschillend worden behandeld, tenzij een dergelijk verschil objectief gerechtvaardigd is (arrest van 29 september 2016, Essent Belgium, C-492/14, EU:C:2016:732, punt 80 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Een verschil in behandeling is gerechtvaardigd indien het berust op een objectief en redelijk criterium, namelijk wanneer het verband houdt met een door de betrokken wetgeving nagestreefd wettelijk toelaatbaar doel, en dit verschil in verhouding staat tot het met de betrokken behandeling nagestreefde doel (arrest van 29 september 2016, Essent Belgium, C-492/14, EU:C:2016:732, punt 81 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Hoewel het aan de verwijzende rechter staat om na te gaan of een verschil in behandeling zoals in het hoofdgeding gerechtvaardigd is, moet het Hof hem alle aanwijzingen inzake de uitlegging van het Unierecht aanreiken die hij nodig heeft om uitspraak te doen.

In casu blijkt uit het aan het Hof overgelegde dossier dat de gewaarborgde toegang op grond van besluit nr. 138/2013 slechts wordt verleend voor de elektriciteit van twee eenheden die primaire brandstofenergiebronnen uit eigen land gebruiken. Dit besluit is niet van toepassing op de andere elektriciteitsproducenten die primaire brandstofenergiebronnen uit eigen land gebruiken of op die welke hernieuwbare energiebronnen gebruiken, en vormt een verschil in behandeling omdat deze elektriciteitsproducenten en de producenten op wie het besluit van toepassing is zich in een vergelijkbare situatie bevinden ten aanzien van de toegang tot de transmissiesystemen.

Wat betreft een eventuele rechtvaardiging van dat verschil in behandeling, moet worden opgemerkt dat besluit nr. 138/2013 leverings- en voorzieningszekerheid als doel had. Uit de gegevens waarover het Hof beschikt volgt namelijk dat de maatregelen die op grond van dit besluit zijn genomen, erop gericht waren een voldoende capaciteit van het net te waarborgen door een reservecapaciteit te scheppen voor de piekconsumptieperiodes, en dat zij nodig waren om balansproblemen in het net op te lossen die werden veroorzaakt door de stijging van de productiecapaciteit uit hernieuwbare energiebronnen alsook om de stijging van de grensoverschrijdende uitwisseling het hoofd te bieden. Het besluit beoogde tevens het gebruik van verschillende brandstoffen voor de productie van elektriciteit te waarborgen met bijzondere aandacht voor de inzet bij voorrang van energiebronnen uit eigen land, om de energieonafhankelijkheid veilig te stellen.

Het lijdt geen twijfel dat het doel van leverings- en voorzieningszekerheid legitiem is. Zoals volgt uit overweging 5 van richtlijn 2009/72 is de zekerheid van de elektriciteitsvoorziening van vitaal belang voor de ontwikkeling van de Europese maatschappij, voor de uitvoering van een duurzaam beleid inzake klimaatverandering en voor de bevordering van het concurrentievermogen op de interne markt.

Wat betreft het objectieve en redelijke criterium van differentiatie ten opzichte van het nagestreefde doel, moet in casu worden opgemerkt dat dit criterium, aan de hand waarvan een onderscheid kan worden gemaakt tussen enerzijds de twee eenheden die gewaarborgde toegang hebben tot de transmissiesystemen en anderzijds de eenheden die dat niet hebben, niet blijkt uit de aan het Hof verstrekte gegevens. Het staat dus aan de verwijzende rechter om na te gaan of de andere producenten die gebruikmaken van primaire brandstofenergiebronnen uit eigen land of andere energiebronnen en zich in hetzelfde geografische gebied bevinden, beter in staat waren geweest om aan het scheppen van productiecapaciteit mee te werken indien zij toegang hadden gehad tot de transmissiesystemen.

Voorts moet worden nagegaan of de gewaarborgde toegang tot de transmissiesystemen overeenkomstig het evenredigheidsbeginsel geschikt is om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en niet verder gaat dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk is (zie in die zin arrest van 29 september 2016, Essent Belgium, C-492/14, EU:C:2016:732, punt 100).

In casu konden de twee eenheden waarop besluit nr. 138/2013 van toepassing is, die gebruikmaken van primaire brandstofenergiebronnen uit eigen land, blijkbaar continu in bedrijf zijn dankzij de gewaarborgde toegang tot het elektriciteitsnet in combinatie met de inschakeling bij voorrang van die eenheden, waardoor zij konden bijdragen aan de productiecapaciteit waarmee de levering en voorziening van elektriciteit zeker konden worden gesteld. De gewaarborgde toegang lijkt, samen met de andere maatregelen van besluit nr. 138/2013, de levering en voorziening dus te kunnen verzekeren. Het is aan de verwijzende rechter om dit te verifiëren.

Het staat dus aan de verwijzende rechter om na te gaan of de gewaarborgde toegang tot de transmissiesystemen, onder de door besluit nr. 138/2013 bepaalde voorwaarden, niet verder ging dan passend was, en nodig was om het nagestreefde doel van leverings- en voorzieningszekerheid te bereiken. Daartoe moet worden onderzocht of dat doel niet kon worden bereikt met andere middelen, die het beginsel van vrije toegang van derden tot het net zoals neergelegd in artikel 32, lid 1, van richtlijn 2009/72 minder zouden hebben aangetast.

Gelet op alle voorgaande overwegingen moet op de tweede vraag worden geantwoord dat artikel 32, lid 1, van richtlijn 2009/72 aldus moet worden uitgelegd dat het zich er niet tegen verzet dat een lidstaat ten behoeve van de leverings- en voorzieningszekerheid van elektriciteit een gewaarborgde toegang tot de transmissiesystemen verleent aan bepaalde elektriciteitsproducenten waarvan de eenheden primaire brandstofenergiebronnen uit eigen land gebruiken, voor zover die gewaarborgde toegang gebaseerd is op objectieve en redelijke criteria en evenredig is aan het nagestreefde legitieme doel, hetgeen aan de verwijzende rechter staat om na te gaan.

Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 107, lid 1, VWEU aldus moet worden uitgelegd dat een reeks maatregelen die bij regeringsbesluit is vastgesteld en bestaat in de inschakeling bij voorrang van de elektriciteit van bepaalde producenten door de systeembeheerder, de gewaarborgde toegang voor de elektriciteit van de eenheden van die producenten tot het transmissiesysteem en de verplichting voor die producenten om ondersteunende diensten van een bepaald aantal megawatt te leveren aan de systeembeheerder, kan worden aangemerkt als een ‘steunmaatregel van de staat’ in de zin van die bepaling en, zo ja, of een dergelijke reeks maatregelen moet worden aangemeld krachtens artikel 108 VWEU.

Vooraf zij in herinnering gebracht dat het Hof niet bevoegd is om zich uit te spreken over de verenigbaarheid van een nationale maatregel met het Unierecht. Het kan zich evenmin uitspreken over de verenigbaarheid met de interne markt van een staatssteunmaatregel of een steunregeling, aangezien de beoordeling van deze verenigbaarheid onder de exclusieve bevoegdheid van de Commissie valt, die daarbij onder toezicht van de Unierechter staat (arrest van 16 juli 2015, BVVG, C-39/14, EU:C:2015:470, punt 19 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Het Hof is echter wel bevoegd om de verwijzende rechter alle uitleggingsgegevens met betrekking tot het Unierecht te verschaffen die hem in staat stellen de verenigbaarheid van een nationale maatregel met dat recht te beoordelen met het oog op de beslechting van het bij hem aanhangige geding. Op het gebied van staatssteunmaatregelen kan het met name aan de verwijzende rechter de uitleggingsgegevens verstrekken die hem in staat stellen te bepalen of een nationale maatregel als ‘staatssteun’ in de zin van het Unierecht kan worden aangemerkt (arrest van 16 juli 2015, BVVG, C-39/14, EU:C:2015:470, punt 20 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Bij de nationale rechter kunnen namelijk gedingen aanhangig worden gemaakt waarin deze zich genoodzaakt ziet het begrip ‘steunmaatregel’ in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU uit te leggen en toe te passen, in het bijzonder teneinde vast te stellen of een overheidsmaatregel al dan niet aan de voorafgaande controleprocedure van artikel 108, lid 3, VWEU had moeten worden onderworpen en eventueel na te gaan of de betrokken lidstaat deze verplichting is nagekomen (arrest van 19 maart 2015, OTP Bank, C-672/13, EU:C:2015:185, punt 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Tevens zij eraan herinnerd dat een maatregel volgens vaste rechtspraak slechts als ‘staatssteun’ in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU kan worden aangemerkt indien aan alle hiernavolgende voorwaarden is voldaan. Ten eerste moet het gaan om een maatregel van de staat of met staatsmiddelen bekostigd. Ten tweede moet deze maatregel het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden. Ten derde moet de maatregel de begunstigde een selectief voordeel verschaffen. Ten vierde moet hij de mededinging vervalsen of dreigen te vervalsen (arrest van 21 oktober 2020, Eco TLC, C-556/19, EU:C:2020:844, punt 18 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Wat in de eerste plaats de eerste voorwaarde betreft, moet in herinnering worden gebracht dat voordelen slechts als ‘steunmaatregelen’ in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU kunnen worden beschouwd indien zij direct of indirect met staatsmiddelen zijn bekostigd en aan de staat kunnen worden toegerekend (arrest van 21 oktober 2020, Eco TLC, C-556/19, EU:C:2020:844, punt 19 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Om te beoordelen of een maatregel kan worden toegerekend aan de staat moet worden onderzocht of de publieke autoriteiten betrokken waren bij de vaststelling van die maatregel (arrest van 21 oktober 2020, Eco TLC, C-556/19, EU:C:2020:844, punt 23 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

In casu blijkt uit het verzoek om een prejudiciële beslissing dat de betrokken reeks maatregelen is ingesteld bij wet- en regelgeving, namelijk wet nr. 123/2012, waarop besluit nr. 138/2013 is gegrond. Deze maatregelen moeten derhalve als toerekenbaar aan de staat worden beschouwd in de zin van de in het vorige punt aangehaalde rechtspraak.

Voorts dient er, ter bepaling of het voordeel direct of indirect met staatsmiddelen is bekostigd, aan te worden herinnerd dat het verbod van artikel 107, lid 1, VWEU volgens vaste rechtspraak zowel rechtstreeks door de staat of met staatsmiddelen toegekende steun omvat als steun die door van overheidswege ingestelde of aangewezen publiek- of privaatrechtelijke beheersorganen wordt toegekend (zie in die zin arrest van 21 oktober 2020, Eco TLC, C-556/19, EU:C:2020:844, punt 25 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Het in deze bepaling gemaakte onderscheid tussen ‘steunmaatregelen van de staten’ en steunmaatregelen die ‘met staatsmiddelen bekostigd’ zijn, betekent niet dat alle door een staat verleende voordelen steunmaatregelen zijn, ongeacht of zij met staatsmiddelen worden bekostigd, maar wil alleen zeggen dat het begrip ‘steunmaatregel’ ziet op zowel de voordelen die rechtstreeks door de staat worden toegekend als die welke worden toegekend door een door die staat ingesteld of aangewezen publiek- of privaatrechtelijk lichaam (arrest van 21 oktober 2020, Eco TLC, C-556/19, EU:C:2020:844, punt 26 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Tevens volgt uit de rechtspraak van het Hof dat een maatregel die met name bestaat in een verplichting tot afname van energie onder het begrip ‘steun’ kan vallen, ook al gaat hij niet gepaard met een overdracht van staatsmiddelen (arrest van 15 mei 2019, Achema e.a., C-706/17, EU:C:2019:407, punt 52 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Artikel 107, lid 1, VWEU omvat immers alle geldelijke middelen die de overheid daadwerkelijk kan gebruiken om ondernemingen te steunen, ongeacht of deze middelen permanent deel uitmaken van het vermogen van de staat. Ook al zijn de bedragen die overeenkomen met de steunmaatregel niet permanent in het bezit van de schatkist, het feit dat zij constant onder staatscontrole en daarmee ter beschikking van de bevoegde nationale autoriteiten staan, volstaat om ze als ‘staatsmiddelen’ aan te merken (arrest van 15 mei 2019, Achema e.a., C-706/17, EU:C:2019:407, punt 53 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Meer in het bijzonder heeft het Hof geoordeeld dat middelen die afkomstig zijn uit krachtens de wetgeving van de lidstaat verplichte bijdragen die overeenkomstig deze wetgeving worden beheerd en verdeeld, als staatsmiddelen in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU kunnen worden aangemerkt, zelfs indien zij worden beheerd door entiteiten die losstaan van de overheid. Beslissend is in dit verband dat dergelijke entiteiten door de staat met het beheer van staatsmiddelen zijn belast, en niet enkel verplicht zijn om met hun eigen financiële middelen aankopen te verrichten (arrest van 15 mei 2019, Achema e.a., C-706/17, EU:C:2019:407, punten 54 en 55 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

In casu blijkt uit het verzoek om een prejudiciële beslissing dat Transelectrica, de enige transmissiesysteembeheerder, een overheidsonderneming is waarvan de Staat de meerderheid van de aandelen houdt. Deze vennootschap moet op elk moment het evenwicht van de nationale elektriciteitsvoorziening verzekeren, dat wil zeggen het evenwicht tussen de productie en de consumptie van elektriciteit. Daartoe koopt Transelectrica via aanbestedingsprocedures ondersteunende diensten in volgens de economische rangorde. Krachtens besluit nr. 138/2013 is Transelectrica echter gehouden om ondersteunende diensten tegen de door de ANRE vastgestelde prijs in te kopen bij twee elektriciteitsproducenten, zonder acht te slaan op de economische rangorde, hetgeen ertoe kan leiden dat deze ondersteunende diensten tegen een hogere dan de marktprijs worden ingekocht. Dat kan een financiële last voor Transelectrica vormen waardoor de staatsmiddelen worden aangesproken.

Wat in de tweede plaats de voorwaarde betreft volgens welke de in het hoofdgeding aan de orde zijnde reeks maatregelen moet worden opgevat als de toekenning van een voordeel aan de begunstigde van die maatregel, blijkt uit vaste rechtspraak van het Hof dat als steun de maatregelen worden beschouwd die, in welke vorm ook, ondernemingen direct of indirect kunnen bevoordelen of die moeten worden geacht een economisch voordeel te vormen dat de begunstigde onderneming onder normale marktvoorwaarden niet zou hebben verkregen (arrest van 17 september 2020, Compagnie des pêches de Saint-Malo, C-212/19, EU:C:2020:726, punt 39 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Zo worden met name als steunmaatregelen beschouwd maatregelen die, in verschillende vormen, de lasten verlichten die normaliter op de begroting van een onderneming drukken en daardoor — zonder subsidies in de strikte zin van het woord te zijn — van dezelfde aard zijn en identieke gevolgen hebben (zie in die zin arrest van 27 juni 2017, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania, C-74/16, EU:C:2017:496, punt 66).

In casu blijkt uit het verzoek om een prejudiciële beslissing dat de reeks maatregelen die is ingesteld bij besluit nr. 138/2013 een compleet pakket maatregelen omvat ten gunste van twee elektriciteitsproducenten, CE Hunedoara en CE Oltenia. De betreffende drie maatregelen zijn onderling verbonden en vormen een mechanisme waardoor deze productie-eenheden continu in bedrijf kunnen zijn. De verwijzende rechter geeft aan dat de twee door besluit nr. 138/2013 bedoelde eenheden hoge productiekosten hebben, zodat zij normaliter niet continu in bedrijf zijn. Wanneer deze eenheden stilliggen wordt hun kans om ondersteunende diensten te leveren kleiner, omdat het (opnieuw) opstarten ervan traag verloopt en hoge kosten met zich brengt. De reeks maatregelen in het hoofdgeding maakt het deze eenheden mogelijk om continu in bedrijf te zijn. Daardoor waarborgen die maatregelen dat zij een bepaalde hoeveelheid elektriciteit kunnen leveren en bieden zij hun de gelegenheid om ondersteunende diensten te leveren, te besparen op kosten voor het (opnieuw) opstarten van de eenheden en, dankzij het wegvallen van die kosten, goedkoper elektriciteit te produceren.

Derhalve lijken maatregelen zoals bepaald in besluit nr. 138/2013 de begunstigde elektriciteitsproducenten ten opzichte van hun concurrenten een economisch voordeel te verschaffen dat zij onder normale marktomstandigheden niet zouden hebben verkregen. Derhalve moet worden geoordeeld dat de voorwaarde inzake het bestaan van een selectief economisch voordeel in casu kan zijn vervuld.

Wat in de derde plaats de voorwaarde betreft dat de maatregel het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kan beïnvloeden en de mededinging kan vervalsen of dreigen te vervalsen, zij erop gewezen dat er, om een nationale maatregel als staatssteun te kwalificeren, niet hoeft te worden vastgesteld of de steun de handel tussen lidstaten werkelijk beïnvloedt en de mededinging daadwerkelijk vervalst, maar enkel hoeft te worden onderzocht of de steun dat handelsverkeer ongunstig kan beïnvloeden en de mededinging kan vervalsen (arrest van 18 mei 2017, Fondul Proprietatea, C-150/16, EU:C:2017:388, punt 29 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Wanneer inzonderheid door een lidstaat verleende steun de positie van een onderneming ten opzichte van andere concurrerende ondernemingen in het handelsverkeer binnen de Unie versterkt, moet dat handelsverkeer worden geacht door die steun te worden beïnvloed. Daartoe is het niet noodzakelijk dat de begunstigde ondernemingen zelf aan dat handelsverkeer deelnemen. Immers, wanneer een staat steun toekent aan ondernemingen, kan de binnenlandse productie erdoor in stand blijven of stijgen, met als gevolg dat de kansen van in andere lidstaten gevestigde ondernemingen om de markt van die lidstaat te betreden, afnemen (zie in die zin arrest van 18 mei 2017, Fondul Proprietatea, C-150/16, EU:C:2017:388, punten 31 en 32 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Bovendien moet worden opgemerkt dat steun die bedoeld is om een onderneming te bevrijden van de kosten die zij normaliter in het kader van haar lopend beheer of van haar normale activiteiten had moeten dragen, in beginsel de concurrentievoorwaarden vervalst (zie in die zin arrest van 19 december 2019, Arriva Italia e.a., C-385/18, EU:C:2019:1121, punt 52 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Zoals de verwijzende rechter opmerkt, voeren de elektriciteitsproducenten hun activiteiten in casu uit op een markt die openstaat voor de mededinging en voor handelsverkeer tussen de lidstaten, aangezien elektriciteit grensoverschrijdend wordt verhandeld.

Bovendien lijken de maatregelen die in het hoofdgeding aan de orde zijn, zoals in punt 98 van het onderhavige arrest is opgemerkt, de begunstigde eenheden in staat te hebben gesteld om continu in bedrijf te zijn, zodat zij konden besparen op de kosten voor het (opnieuw) opstarten daarvan, waardoor zij ook de uiteindelijke prijs van de aangeboden elektriciteit hebben kunnen verlagen.

Maatregelen zoals die in besluit nr. 138/2013 kunnen dus in beginsel het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloeden en de mededinging vervalsen.

Hieruit volgt dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde maatregelen in het licht van de voorgaande uitleggingsaanwijzingen, onder voorbehoud van de door de verwijzende rechter uit te voeren verificatie, dienen te worden aangemerkt als ‘steunmaatregelen van de staat’ in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU.

De verwijzende rechter vraagt het Hof tevens of deze maatregelen, indien zij als staatssteun moeten worden aangemerkt, al of niet hadden moeten worden onderworpen aan de voorafgaande controleprocedure van artikel 108, lid 3, VWEU.

Overeenkomstig deze bepaling moeten nieuwe steunmaatregelen vooraf bij de Commissie worden aangemeld en kunnen zij niet tot uitvoering worden gebracht voordat de procedure tot een eindbeslissing heeft geleid.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof is een steunmaatregel die tot uitvoering wordt gebracht met schending van de verplichtingen die voortvloeien uit artikel 108, lid 3, VWEU, onrechtmatig (arrest van 19 maart 2015, OTP Bank, C-672/13, EU:C:2015:185, punt 66 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Uit het voorgaande volgt dat de reeks maatregelen, gesteld dat de verwijzende rechter oordeelt dat het daarbij om een ‘steunmaatregel van de staat’ in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU gaat, moet worden aangemerkt als een nieuwe steunmaatregel, die dus overeenkomstig artikel 108, lid 3, VWEU vooraf had moeten worden aangemeld bij de Commissie. Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of de betrokken lidstaat die verplichting is nagekomen.

In casu blijkt uit de schriftelijke opmerkingen van de Commissie dat zij geen aanmelding overeenkomstig artikel 108, lid 3, VWEU heeft ontvangen van staatssteun die op grond van besluit nr. 138/2013 aan CE Hunedoara en CE Oltenia is verleend. Bovendien zij erop gewezen dat die maatregelen niet lijken te vallen binnen de werkingssfeer van verordening (EG) nr. 800/2008 van de Commissie van 6 augustus 2008 waarbij bepaalde categorieën steun op grond van de artikelen [107] en [108 VWEU] met de gemeenschappelijke markt verenigbaar worden verklaard (de algemene groepsvrijstellingsverordening) (PB 2008, L 214, blz. 3), of die van verordening (EU) nr. 651/2014 van de Commissie van 17 juni 2014 waarbij bepaalde categorieën steun op grond van de artikelen 107 en 108 [VWEU] met de interne markt verenigbaar worden verklaard (PB 2014, L 178, blz. 1), die van kracht waren gedurende de geldigheidsperiode van besluit nr. 138/2013, hetgeen aan de verwijzende rechter staat om na te gaan.

Gelet op het voorgaande moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 107, lid 1, VWEU aldus moet worden uitgelegd dat een reeks maatregelen die bij regeringsbesluit is vastgesteld en bestaat in de inschakeling bij voorrang door de systeembeheerder — waarvan de staat meerderheidsaandeelhouder is — van de elektriciteit van bepaalde producenten waarvan de eenheden primaire brandstofenergiebronnen uit eigen land gebruiken, de gewaarborgde toegang voor de elektriciteit van de eenheden van die producenten tot het transmissiesysteem en de verplichting voor die producenten om ondersteunende diensten van een bepaald aantal megawatt te leveren aan de systeembeheerder, die hun voor die hoeveelheid een leveringsrecht verleent tegen vooraf vastgestelde prijzen die als hoger dan de marktprijs worden beschouwd, kan worden aangemerkt als een ‘steunmaatregel van de staat’ in de zin van dat artikel 107, lid 1, VWEU. Als dat het geval is, moet een dergelijke reeks maatregelen beschouwd worden als een nieuwe steunmaatregel en derhalve overeenkomstig artikel 108, lid 3, VWEU vooraf worden aangemeld bij de Commissie.