Hof Arnhem-Leeuwarden, 02-03-2021, nr. 200.268.015

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 12 juni 2019 en het herstelvonnis van 17 juli 2019 die de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, sector kanton, locatie Utrecht) heeft gewezen.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 17 december 2019 hier over.

Het verdere verloop blijkt uit:

- de aantekening ter rolle van 20 januari 2020 dat partijen eenstemmig hebben afgezien van een comparitie na aanbrengen,

- de memorie van grieven met producties,

- de memorie van antwoord,

- een akte van [appellant] van 15 september 2020 (met productie),

- de aantekening ter rolle van 13 oktober 2020 dat het recht van [geïntimeerde] op een antwoordakte is vervallen.

Vervolgens heeft [appellant] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

[appellant] vordert in het hoger beroep bij arrest uitvoerbaar bij voorraad:

I. [geïntimeerde] alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen, althans zijn vorderingen als zijnde niet bewezen en/of niet gegrond af te wijzen, en;

II de vorderingen van Flexper Group B.V., althans [appellant] , alsnog toe te wijzen, en;

III [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de (proces)kosten in beide instanties in conventie en reconventie én de nakosten in beide instanties.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.12 van het vonnis van 12 juni 2019, behoudens onder 2.8 dat als volgt gelezen dient te worden:

Bij e-mail van 17 december 2014 schrijft [geïntimeerde] onder meer aan Flexper: “Ik kan u mede delen dat uw website zo meteen online staat op het volgende adres: http://voskozijnen.nl/ (…) Wanneer de website online staat, kunt u via de volgende link en gegevens inloggen in het CMS systeem.”√

Daarnaast gaat het hof uit van de navolgende feiten, waarbij de nummering van de kantonrechter wordt gevolgd:

Bij e-mail van 12 december 2014 schrijft [geïntimeerde] aan Flexper dat hij al een paar weken eerder heeft meegedeeld akkoord te zijn met de door Flexper toegezonden testsite.

In februari 2015 heeft [geïntimeerde] de oude website van zijn bedrijf weer op internet gezet.

Flexper heeft in eerste aanleg (in conventie) - samengevat - gevorderd betaling door [geïntimeerde] bij wijze van voorschot van € 14.632,97 (bestaande uit € 12.724,36 aan openstaande facturen vanaf januari 2015 tot en met augustus 2018, met handelsrente en € 1.908,61 aan overeengekomen verhoging van 15% over de hoofdsom), met de wettelijke handelsrente, alsmede buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in reconventie - samengevat - gevorderd betaling van:€ 1.143,45 voor de kosten van het heractiveren, aanpassen en online brengen van zijn oude website; € 832 aan onverschuldigd betaalde facturen, € 150 voor de betaalde borg en € 1.650 aan kosten gemachtigde.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 12 juni 2019, hersteld bij vonnis van 17 juli 2019 - samengevat - (in conventie) de vordering afgewezen met veroordeling van Flexper in de proceskosten. In reconventie heeft de kantonrechter Flexper veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen € 472,53 met veroordeling van Flexper in de proceskosten (volgens het liquidatietarief). Het meerdere is afgewezen. Voorts is [geïntimeerde] veroordeeld in de nakosten.

Flexper Group B.V. heeft de vordering op [geïntimeerde] bij akte van cessie van 8 augustus 2019 (productie 1 bij memorie van grieven) en mededeling aan [geïntimeerde] bij exploot van 12 september 2019 (tevens appeldagvaarding) overgedragen aan appellant [appellant] . Het bezwaar van [geïntimeerde] dat de bijlage bij productie 1 ontbrak is geheeld bij akte van [appellant] van 15 september 2020, waarbij in de cessielijst (onder 48) de hier ingevorderde facturen, als genoemd in de inleidende dagvaarding en de daarbij behorende productie 11) worden genoemd. [geïntimeerde] heeft zich verder niet tegen de gestelde cessie verzet, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Daarmee is [appellant] rechthebbende op de hier in het geding zijnde vorderingen (in conventie) op [geïntimeerde] .

Flexper is een online marketingbureau. Flexper heeft in of omstreeks oktober 2014

telefonisch haar diensten aangeboden voor de website van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft een eenmanszaak. Hij handelt onder de naam ‘ [geïntimeerde] Kozijnen en geveltechniek’. [geïntimeerde] levert en monteert (kunststof) kozijnen, gevels en aanverwante producten. Hij had in 2014 een website. Die was gedateerd. Op 2 oktober 2014 hebben partijen een overeenkomst gesloten voor de

duur van 24 maanden. Flexper zou op grond van die overeenkomst internet- en vormgevingprestaties leveren: de bouw van een website, een mobiele website en een mobiele app, een Adwordscampagne, en het leveren aan [geïntimeerde] van een tablet-pc. [geïntimeerde] diende daarvoor maandelijks een bedrag van € 289,19 inclusief btw te betalen naast een eenmalige borg van € 150 voor de tablet-pc. De betalingsverplichting van [geïntimeerde] was in totaal € 7.090,56. Op 13 oktober 2014 heeft Flexper aan [geïntimeerde] een ontwerp voor de homepage van de nieuwe website gezonden. Daarop heeft [geïntimeerde] binnen drie dagen schriftelijk commentaar geleverd. In de periode daarna zijn verschillende wijzigingen door Flexper doorgevoerd aan de hand van aanwijzingen van [geïntimeerde] . Op 3 november 2014 heeft [geïntimeerde] goedkeuring gegeven aan het toen beschikbare (vierde) ontwerp. Met een e-mail van 14 november 2014 heeft Flexper aan [geïntimeerde] een ‘testlink’ toegestuurd, om aanvullende teksten en foto’s gevraagd, en ook gevraagd om het verhuistoken “waarmee we de website kunnen verhuizen en de website mee online kunnen zetten”. Vanaf in ieder geval 12 december 2014 wist Flexper dat [geïntimeerde] de website niet door haar wilde laten hosten. Flexper heeft 17 december 2014 aan [geïntimeerde] medegedeeld dat zij de website online zou plaatsen op de server van een derde. Op 19 december 2014 is de oude website van [geïntimeerde] offline gehaald. Flexper zond daarna voor haar werkzaamheden facturen. [geïntimeerde] heeft de facturen voor de maand januari 2015 (gedateerd 9 januari 2015) en van daarna onbetaald gelaten. In februari 2015 heeft [geïntimeerde] de oude website van zijn bedrijf weer online geplaatst. Bij e-mail van 12 maart 2015 heeft [geïntimeerde] aan Flexper een brief gedateerd 10 maart 2015 toegezonden met een ingebrekestelling; uiterlijk op 20 maart 2015 dienden de door hem genoemde geconstateerde gebreken hersteld te zijn, bij gebreke waarvan hij Flexper in verzuim, en de overeenkomst als ontbonden zou beschouwen. [geïntimeerde] noemt in zijn brief zes punten, waarvan de belangrijkste zijn dat de website niet (tijdig) online is geplaatst en in elk geval niet vindbaar of bereikbaar is, dat de mobiele website en de app niet beschikbaar zijn en dat de beloofde statistieken niet zijn aangeleverd, terwijl uit zijn eigen gegevens blijkt dat de bezoeken aan zijn website dramatisch zijn afgenomen. Voorts klaagt hij onder meer over traagheid aan de zijde van Flexper. In een brief van 19 maart 2015 heeft Flexper een en ander bestreden. Partijen hebben over en weer, van meet af aan dan wel in het kader van de latere procedures, beroep gedaan op opschorting van hun verplichtingen. [geïntimeerde] heeft niet meer betaald. De kantonrechter heeft de vorderingen van Flexper tot incasso van de overeengekomen maandtermijnen c.a. afgewezen en de vordering van [geïntimeerde] voor schadevergoeding in verband met het terugplaatsen van de oude website deels toegewezen.

De kern van het geschil vormt het antwoord op de vragen wie van partijen als eerste toerekenbaar is tekortgeschoten, en wie tegenover de andere partij het recht tot opschorting van de eigen prestatie kan inroepen. Daarvoor is allereerst uitleg van de door partijen gesloten overeenkomst vereist.

Verhuistoken/hostingdiensten

Onderdeel daarvan vormt de discussie tussen partijen of [geïntimeerde] een verhuistoken (een autorisatiecode voor verhuizing van (het hof begrijpt:) de domeinnaam naar een andere provider) moest aanleveren. Volgens Flexper was dat zo. Volgens [geïntimeerde] , en de kantonrechter in het bestreden vonnis, niet. Grief 1 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter.

Uitgangspunt vormt de op 2 oktober 2014 door partijen gesloten overeenkomst. Flexper heeft zich er niet op beroepen dat in de schriftelijke overeenkomst (expliciet) een verplichting van [geïntimeerde] tot afgifte van een verhuistoken is opgenomen. Ook uitleg overeenkomstig de Haviltexmaatstaf brengt dat niet met zich. Het beroep van Flexper in de toelichting op de eerste grief dat deze verplichting onder meer blijkt uit de e-mail van 14 november 2014 van [C] : “Uiteindelijk zullen we ook een verhuistoken nodig hebben. Dit is een code waarmee we de website kunnen verhuizen en de website mee online kunnen zetten” en de e-mail van [C] van 8 december 2014: “Wij missen van u nog een verhuistoken. Dit verhuistoken (een code) kunt u opvragen bij uw huidige host.” gaat niet op nu beide mails dateren van ná het sluiten van de overeenkomst. Deze latere mails van de kant van Flexper kunnen geen additionele verplichtingen opleggen aan de andere contractspartij [geïntimeerde] en zijn onvoldoende om aan te nemen dat partijen op dit punt met de overeenkomst hadden bedoeld wat Flexper betoogt. Daarnaast stelt het hof vast dat in de toelichting op de grieven door Flexper niet wordt ingegaan op de overweging van de kantonrechter in het bestreden vonnis, inhoudende dat in de e-mail van [C] van Flexper van 12 december 2015 wordt gevraagd aan [geïntimeerde] om een verhuistoken aan te leveren of (onderstreping kantonrechter) de logingegevens waarmee [C] de DNS kon aanpassen. [geïntimeerde] heeft aan dat verzoek voldaan door de logingegevens aan te leveren. Daarna heeft Flexper met een e-mail van 17 december 2014 bevestigd dat de website “zo meteen” online zou staan, zo heeft de kantonrechter overwogen (rechtsoverweging 4.2). Flexper is daarop in het geheel niet ingegaan. De stelling van Flexper bij akte in hoger beroep dat [geïntimeerde] wist dat Flexper het verhuistoken nodig had, kan haar dus niet baten nu dit niet als een verplichting van [geïntimeerde] is overeengekomen. Voorts heeft Flexper erkend dat ondanks het ontbreken van het token, de website online geplaatst kon worden (akte in hoger beroep sub 4). Het valt dan ook niet in te zien dat Flexper moest beschikken over dat token om de website online te kunnen zetten.

Flexper heeft in dit verband haar stelling herhaald dat [geïntimeerde] gehouden was de hostingdiensten van Flexper af te nemen. Het hof verenigt zich evenwel met de overweging van de kantonrechter dat uit de tekst van de overeenkomst niet blijkt dat [geïntimeerde] hostingdiensten moest afnemen en dat [geïntimeerde] alleen heeft getekend voor het recht om hostingdiensten te verkrijgen, niet voor de verplichting die af te nemen. Ook met betrekking tot dit onderwerp heeft Flexper (ook in hoger beroep) niets gesteld over verklaringen of gedragingen van partijen over en weer waaruit kan volgen dat partijen die verplichting bij het sluiten van de overeenkomst wél voor ogen hadden. De enkele vermelding dat Flexper hostingdiensten zou verlenen, brengt niet met zich dat [geïntimeerde] gehouden is deze af te nemen. [geïntimeerde] heeft ook laten weten dat hij de hostingdiensten niet wilde afnemen. Geen grief is immers door Flexper gericht tegen rechtsoverweging 2.7 van het bestreden vonnis inhoudende dat Flexper wist vanaf in ieder geval 12 december 2014 dat [geïntimeerde] de website niet door haar wilde laten hosten. [geïntimeerde] hoefde er dus niet op bedacht te zijn dat Flexper later toch van hem zou eisen om een verhuistoken af te geven om een verhuizing van zijn website naar een andere server mogelijk te maken, zo overweegt de kantonrechter terecht. Het token had daarmee een andere functie voor Flexper dan het enkele plaatsen van de website (wat Flexper heeft gesuggereerd), namelijk om de hosting van website (en domeinnaam) helemaal zelf te kunnen doen.

Voor zover Flexper in dit verband beoogd zou hebben om een beroep te doen op een opschortingsrecht, overweegt het hof als volgt. Een opschortingsrecht komt toe aan een partij, indien de wederpartij niet aan een opeisbare vordering heeft voldaan in de zin van artikel 6:52 BW jo. artikel 6:262 lid 1 BW. Nu gelet op het voorgaande van een opeisbare vordering op [geïntimeerde] tot afgifte van de verhuistoken geen sprake is, stuit dit beroep reeds hierop af. Voor zover partijen over en weer beroep hebben gedaan op opschorting - waarover in de gedingstukken intensief is gedebatteerd - verwijst het hof naar wat hierna zal worden overwogen over de opschorting door [geïntimeerde] . Grief 1 faalt daarmee.

Wanprestatie

De volgende te beantwoorden vraag is welke partij als eerste wanprestatie heeft gepleegd, of in de termen van het Burgerlijk Wetboek: toerekenbaar tekort is geschoten. Flexper heeft gesteld dat [geïntimeerde] vanaf 22 januari 2015 in verzuim verkeerde, door niet tijdige betaling van de factuur over januari. En dat aldus de ingebrekestelling van [geïntimeerde] van 10 maart 2015 geen doel heeft getroffen. [geïntimeerde] heeft zich beroepen op deze ingebrekestelling waarbij een aantal gebreken aan de zijde van Flexper worden opgesomd.

Als eerste punt ten aanzien waarvan Flexper is tekortgeschoten, noemt [geïntimeerde] dat binnen 30 dagen een website online zou moeten staan. De vraag daarmee is of sprake was een tijdig opgeleverde en goed werkende website. Het hof overweegt als volgt.

Uit artikel 3.5.1 van de overeenkomst vloeit voort dat, indien Flexper geen verdere opmerkingen ontvangt betreffende het ontwerp, dat er "wordt getracht de website binnen 21 dagen, na ontvangst van het volledige materiaal ten behoeve van de overige pagina's, af te werken en online gebracht via de vastgestelde domeinnaam". Op 3 november 2014 is [geïntimeerde] akkoord gegaan met de testversie. Flexper heeft erkend dat uiteindelijk in samenspraak werd besloten om de website via 'DNS' online te plaatsen, hoewel dat niet de voorkeur van Flexper geniet (inleidende dagvaarding sub 23). Een website plaatsen via 'DNS' houdt in dat de website bij een andere server wordt gehost en dan doorgeschakeld wordt naar de server van Flexper, aldus Flexper. Flexper heeft op 17 december 2014 aan [geïntimeerde] meegedeeld dat de website ”zo meteen online staat”. Of dat tijdig was, en zo niet, of dat dan tot verzuim van Flexper heeft geleid, kan gelet op het volgende evenwel in het midden blijven.

Reeds in eerste aanleg heeft [geïntimeerde] gesteld dat de website nooit online is geweest, althans niet vindbaar en bereikbaar voor derden (lees: (mogelijke) klanten) is geweest, onder verwijzing naar printscreens en digitale data ter zake van (lage) bezoekersaantallen. Hij heeft, onvoldoende gemotiveerd bestreden door Flexper, gesteld dat - ondanks de aankondiging van Flexper op 17 december en de herhaalde stelling dat op die datum de nieuwe website online is gegaan - op 18 december 2014 de oude website (in plaats van de nieuwe website) nog online stond (conclusie van antwoord sub 13, productie 2). Voorts heeft hij gewezen op de data van zijn eigen hostingprovider waaruit blijkt dat hij in oktober, november en de eerste helft van december 2014 op de oude website gemiddeld 76 respectievelijk 47 respectievelijk 55 visits per dag had, terwijl vanaf 18 december 2014 het aantal visits was gedaald tot lager dan 10 visits per dag tot begin februari 2015, ook nadat Flexper naar eigen zeggen inmiddels wijzigingen had doorgevoerd (conclusie van antwoord sub 15-19, met verwijzing naar de producties 4-8)). De wel geregistreerde visits zouden geen echte bezoekers zijn geweest maar Google-bots, zo heeft hij aangevoerd. Flexper heeft in hoger beroep volstaan met het verweer dat hij van de producties 4 t/m 8 bij conclusie van antwoord geen chocola kan maken (memorie van grieven sub 23). Zij is in het geheel niet ingegaan op deze gegevens. Dat meerdere oorzaken ten grondslag kunnen liggen aan lagere bezoekersaantallen, zoals zij heeft aangevoerd, moge op zichzelf juist zijn, maar van Flexper had mogen worden verwacht dat zij meer gedetailleerd op de stellingen en onderbouwing van [geïntimeerde] was ingegaan. Nu zij haar betwisting aldus onvoldoende heeft onderbouwd, gaat het hof daaraan voorbij. Hetzelfde geldt voor het bezwaar van Flexper tegen het oordeel van de kantonrechter dat Flexper tijdens de comparitie had erkend dat de website alleen bereikbaar was via een speciale link. In hoger beroep volstaat Flexper met de opmerking dat deze stelling uit zijn verband is gerukt en het op zichzelf juist is dat dat de website bereikbaar was via een speciale link, wat een vrij technisch verhaal zou zijn maar in de kern erop neer zou komen dat de website voor derden vindbaar en bereikbaar was, aldus Flexper. Ook daarmee heeft Flexper haar verweer onvoldoende toegelicht en onderbouwd, nu niet duidelijk is wat precies deze speciale link inhield en in hoeverre die de bereikbaarheid al dan niet compliceerde. Flexper is op de klacht van [geïntimeerde] in haar reactie op de tweede grief niet ingegaan maar wel onder de derde grief. Zij heeft gesteld dat de website niet alleen online was, maar ook werkte en vindbaar was, maar dat [geïntimeerde] over die werking niet volledig tevreden was. Dat had ertoe geleid dat op 9 februari 2015 een aanpassing had plaatsgevonden alsmede foto’s zijn gewijzigd, aldus Flexper (memorie van grieven sub 28 en 29). Wat daarvan zij, de enkele omstandigheid dat de website kon worden aangepast, brengt niet zonder meer met zich dat deze ook online (vindbaar en beschikbaar) was.

Dat de website niet online stond en vindbaar/bereikbaar was, vindt naar het oordeel van het hof voorts bevestiging in de eigen mededelingen van Flexper. In haar brief van 19 maart 2015 schrijft zij immers aan [geïntimeerde] : “(..) Op dit ontwerp hebben wij van u op 03 november 2014 een goedkeuring mogen ontvangen en wij hebben u gevraagd ons in het bezit te stellen van de verhuistoken welke nodig is voor het verhuizen van de domeinnaam. Wij hebben tot op de dag van vandaag echter geen verhuistoken van u mogen ontvangen en konden derhalve uw website niet online plaatsen. Wij sturen u bij deze nogmaals de link waarop u uw toekomstige website kunt bekijken, te weten (…) Na goedkeuring van uw website en de ontvangst van uw verhuistoken zal de mobiele website en uw mobiele APP worden uitgewerkt en in de Android markt geplaatst.” (onderstreping hof).

Nu de betwisting door Flexper van de stelling van [geïntimeerde] aldus niet voldoende is gemotiveerd, gaat het hof daaraan voorbij. Aan bewijslevering wordt reeds om die reden niet toegekomen. Hiermee staat de stelling van [geïntimeerde] dat er niet sprake was van een online geplaatste en vindbare/bereikbare website, naar het oordeel van het hof voldoende vast.

De tweede en derde door [geïntimeerde] gestelde gebreken in de prestatie van Flexper zien erop dat zij geen mobiele website en app heeft geleverd. Uitgaande van wat hiervoor is overwogen, te weten dat de website nooit online is geplaatst, is Flexper daarmee naar het oordeel van het hof tevens tekort geschoten in de (aansluitende) plaatsing van de mobiele website en app. Flexper heeft op zichzelf ook erkend (inleidende dagvaarding sub 4) dat zij niet tot plaatsing daarvan is overgegaan, maar heeft als verweer aangevoerd dat het voor haar niet mogelijk was om de mobiele website online te plaatsen, omdat [geïntimeerde] ervoor had gekozen om de oude website weer online te plaatsen (memorie van grieven sub 13). Het hof stelt voorop dat het niet leveren door Flexper van de mobiele website en app, nu daarvoor het online zijn van de gewone website noodzakelijk was, niet te rijmen is met de eigen stelling van Flexper dat zij deze website op 17 december 2014 online heeft geplaatst. Voorts constateert het hof dat [geïntimeerde] onweersproken heeft gesteld dat hij pas medio februari 2015 de oude website heeft teruggeplaatst. In de beleving van Flexper kon zij dus in de periode 17 december 2014 tot medio februari 2015 de mobiele website online plaatsen, wat zij heeft nagelaten. Daarmee faalt ook grief 4. Het bewijsaanbod (dat [geïntimeerde] de oude website heeft teruggeplaatst) wordt gepasseerd nu het niet ter zake dienend is.

Ten vierde heeft [geïntimeerde] geklaagd dat Flexper nalatig is geweest met het overleggen van de SEO en rapportages. Vast staat tussen partijen dat er nooit een rapportage is opgeleverd.

In eerste aanleg heeft Flexper gesteld dat het gevolg van de omstandigheid dat de website via DNS online was geplaatst, was dat Flexper de gegevens van de website niet kon meten. [geïntimeerde] had de statistieken van de website kunnen zien door zich aan te melden op Google Analytics, aldus Flexper. Wat van dit laatste zij, dit ontheft Flexper naar het oordeel van het hof niet van haar verplichting de rapportages te leveren. Dat een en ander niet mogelijk was is, tegen de achtergrond dat Flexper de mogelijkheid heeft geopend om in plaats van een verhuistoken de inloggegevens aan haar te verschaffen, wat [geïntimeerde] - naar zij onweersproken heeft gesteld - heeft gedaan, onvoldoende door Flexper onderbouwd. Het verweer van Flexper dat dit geen resultaatsverplichting maar een inspanningsverplichting betrof, kan haar bij gebrek aan een nadere toelichting niet baten. Van enige inspanning is overigens niet gebleken. [geïntimeerde] stelt dat die overzichten er nooit zijn geweest. Volgens Flexper zouden die er komen zodra (de) website online zou zijn geplaatst (brief 19 maart 2014). Nu hiervoor is vastgesteld dat zij daarmee nalatig is geweest, komt dit gebrek aan rapportages ook voor haar rekening.

Opschorting

Bij deze stand van zaken, waarbij de wanprestatie van Flexper op meerdere essentiële onderdelen van de overeenkomst (geen plaatsing van vindbare en bereikbare website online, geen plaatsing mobiele website en app en geen rapportages) vast staat, kan het hof de overige klachten van [geïntimeerde] onbesproken laten. Het voorgaande brengt mee dat [geïntimeerde] zich in deze procedure op het standpunt mocht stellen dat hij zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst, te weten betaling van de overeengekomen maandelijkse betalingen, mocht opschorten (conclusie van antwoord sub 36). Voor opschorting is in beginsel niet vereist dat de opschortende partij aan haar wederpartij mededeelt dat zij de nakoming van haar verbintenis opschort en waarop die opschorting is gebaseerd. Art. 6:52 BW bepaalt dat voor het opschorten van de nakoming van een verbintenis niet méér is vereist dan het hebben van een opeisbare vordering op de schuldeiser, mits tussen deze vordering en de verbintenis voldoende samenhang bestaat om de opschorting te rechtvaardigen. Art. 6:262 lid 1 BW houdt in dat indien een der partijen haar verbintenis niet nakomt, de wederpartij bevoegd is de nakoming van haar daartegenover staande verplichtingen op te schorten. Daartoe is geen voorafgaande ingebrekestelling vereist. Dat betekent, anders dan Flexper lijkt te veronderstellen, dat verzuim niet is vereist. Of een beroep gedaan is op opschorting nadat de factuur van januari 2015 niet was betaald, kan in het midden blijven nu opschorting als verweermiddel ook voor het eerst in een procedure kan worden gevoerd. De bevoegdheid tot opschorting moet immers worden gezien als een verweermiddel van de schuldenaar in verband met een tegenvordering die hij op zijn schuldeiser heeft. Hieruit volgt dat een beroep op een opschortingsrecht in beginsel steeds kan worden gedaan door de schuldenaar, ook wanneer de schuldeiser in rechte een vordering tot nakoming instelt (HR 8 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7343).

Omdat sprake was van wanprestatie aan de kant van Flexper, en op grond daarvan [geïntimeerde] als eerste zijn verplichtingen mocht opschorten en deze opschorting naar het oordeel van het hof ook proportioneel was, komt Flexper geen beroep op opschorting wegens de niet-betaling door [geïntimeerde] van de factuur van 9 januari 2015 (uiterlijk 22 januari 2015) toe. Ook van (schuldeisers)verzuim aan de zijde van [geïntimeerde] , zoals Flexper heeft gesteld, is daarmee door het niet betalen van de facturen naar het oordeel van het hof geen sprake geweest. Om die redenen mocht Flexper op haar beurt haar werkzaamheden niet meer opschorten en daarmee heeft de ingebrekestelling van [geïntimeerde] van 12 maart 2015 doel getroffen. Dat binnen de gestelde termijn aan alle klachten van [geïntimeerde] tegemoet was gekomen en Flexper alsnog ten volle haar verplichtingen uit de overeenkomst was nagekomen, is immers niet gebleken. Flexper verkeerde vanaf die datum in verzuim. Flexper mocht daarom de overeenkomst ontbinden. Het verweer van Flexper dat [geïntimeerde] niet heeft ontbonden, faalt omdat voldoende duidelijk uit de e-mail van 12 maart en de brief van 10 maart 2015 volgt dat als de gebreken niet tijdig (uiterlijk 20 maart 2015) zouden zijn opgelost, de overeenkomst als ontbonden zal worden beschouwd, wat bezwaarlijk anders begrepen kan worden dat de (buitengerechtelijke) ontbinding per die datum op voorhand wordt ingeroepen. Dat sprake was van tekortkomingen van geringe aard, die de ontbinding niet zouden rechtvaardigen, zoals Flexper heeft gesteld, verwerpt het hof. Uit het voorgaande blijkt dat het tekortschieten van Flexper ziet op essentiële onderdelen van de overeenkomst. Grief 2 faalt daarmee.

Maandtermijnen

Grief 3 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter over de betalingsverplichting over de maanden januari – maart 2015. Door de ontbinding nemen de uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenissen een einde (art. 6:271 lid 1 BW) terwijl een partij door ontbinding van de overeenkomst ook over een reeds verstreken periode van haar verbintenissen wordt bevrijd; na ontbinding kan dan ook geen nakoming meer worden gevorderd, ook niet van verbintenissen die al voor de ontbinding dienden te worden nagekomen (HR 5 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW8307, NJ 2012, 584 (Tyco/Delata). Door de ontbinding ontstaan voorts ongedaanmakingsverplichtingen. Nu restitutie niet mogelijk is en de prestatie niet aan de verbintenis heeft beantwoord terwijl niet gebleken is dat de werkzaamheden voor [geïntimeerde] enige waarde hebben gehad is van een waardevergoeding geen sprake. Weliswaar heeft Flexper ontkend dat [geïntimeerde] daarvan geen enkel profijt heeft gehad, maar [geïntimeerde] heeft dit tegengesproken, en Flexper heeft haar stelling niet nader onderbouwd. De enkele omstandigheid dat Flexper veel werkzaamheden heeft verricht, zoals zij ter toelichting op grief 3 heeft aangevoerd, brengt niet mee dat dit voor [geïntimeerde] nut heeft gehad en tot diens voordeel heeft gestrekt. Grief 3 faalt daarmee.

Schadevergoeding

Grief 5 ziet op de in reconventie toegewezen schadevergoeding. Dat schade is ontstaan door het tekortschieten door Flexper is voor het hof een gegeven, nu [geïntimeerde] daardoor immers zijn oude website moest terugplaatsen. De kosten daarvan heeft hij voldoende onderbouwd. Dat de kosten lager zijn dan de door kantonrechter toegewezen 50% van de factuur is door Flexper onvoldoende onderbouwd, ook niet in hoger beroep. Met de wijze van begroting van de betreffende schade door de kantonrechter verenigt het hof zich. Flexper heeft de schade weliswaar betwist, maar overigens ook niet gesteld op welke wijze of tot welk bedrag de schade wel zou moeten worden vastgesteld/toegewezen. In zoverre is zijn betwisting ook niet voldoende gemotiveerd. Het beroep van Flexper op artikel 5 van de algemene voorwaarden van de overeenkomst luidende “Indien de Abonnee openstaande facturen heeft, kan geen enkele vorm van aansprakelijkheid ten laste van Flexper worden ingeroepen” faalt reeds omdat, gelet op wat hiervoor is overwogen, de verplichting van [geïntimeerde] om de facturen te betalen terecht is opgeschort (en vervolgens, na de ontbinding, is getroffen door een ongedaanmakingsverbintenis) doordat Flexper is tekortgeschoten in haar verplichtingen. Onder die omstandigheden kan niet worden aangenomen dat het in artikel 5 algemene voorwaarden bedoelde geval zich voordoet en kan van openstaande facturen in de zin van artikel 5 algemene voorwaarden niet worden gesproken. De grief faalt.

Borg en betaalde facturen

Met grief 6 klaagt Flexper over de toewijzing van de borg alsmede terugbetaling van de reeds betaalde facturen. Zoals Flexper heeft erkend volgt de borg het lot van de hoofdvordering. Nu deze terecht is afgewezen, diende de borg te worden terugbetaald. In zoverre faalt de grief.

Nu het bestreden vonnis aldus voor bekrachtiging gereed ligt, faalt ook grief 7 inzake de proceskostenveroordeling.

Aan bewijslevering wordt niet toegekomen omdat Flexper haar stellingen en verweren onvoldoende heeft gemotiveerd of onderbouwd, althans voor zover dat wel is gebeurd, het aangeboden bewijs, ook als dat zou worden geleverd, niet tot een ander oordeel zal kunnen leiden en daarmee niet ter zake dienend is.

De grieven falen. Het bestreden vonnis van 12 juni 2019 zal worden bekrachtigd. Hetzelfde geldt voor het herstelvonnis van 17 juli 2019.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht (verschotten) € 741,-

- salaris advocaat € 1.114,- + (1 punt x tarief 2)

Totaal € 1.855,-.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt de vonnissen van de kantonrechter te Utrecht van 12 juni 2019 en 17 juli 2019;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 741,- voor verschotten en op € 1.114,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.F.J.N. van Osch, M. Schoemaker en S.M. Kingma en is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 maart 2021.