RvS, 05-06-2013, nr. 201204563/1/T1/A2.

201204563/1/T1/A2.

Datum uitspraak: 5 juni 2013

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Tussenuitspraak met toepassing van artikel 49, zesde lid, van de Wet op de Raad van State op het hoger beroep van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Almere Distributie en Opslag B.V., gevestigd te Almere,

appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank Zwolle van 28 maart 2012 in zaak nr. 11/1822 in het geding tussen:

Almere Distributie en Opslag

en

de minister van Infrastructuur en Milieu.

Procesverloop

Bij besluit van 15 december 2010 heeft de minister een verzoek van Almere Distributie en Opslag om vergoeding van nadeel als gevolg van het afsluiten van de Hollandse Brug voor vrachtverkeer afgewezen.

Bij besluit van 13 juli 2011 heeft de minister het door Almere Distributie en Opslag daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 28 maart 2012 heeft de rechtbank het door Almere Distributie en Opslag daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft Almere Distributie en Opslag hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

Almere Distributie en Opslag heeft een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 5 maart 2013, waar Almere Distributie en Opslag, vertegenwoordigd door haar [directeur], en de minister, vertegenwoordigd door mr. J.A. Spee en mr. J.S. Procee, advocaten te Den Haag, en door A. Stroux en A. den Boer, beiden werkzaam bij het ministerie, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Ingevolge artikel 49, zesde lid, van de Wet op de Raad van State, zoals dit luidde ten tijde van belang, kan de Afdeling het bestuursorgaan opdragen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen.

2. Volgens artikel 2, eerste lid, van de Regeling nadeelcompensatie Verkeer en Waterstaat 1999 (hierna: de Regeling) kent de minister aan degene die schade lijdt of zal lijden als gevolg van de rechtmatige uitoefening door of namens de minister van een aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid of taak op verzoek een vergoeding toe, voor zover de schade redelijkerwijze niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven en voor zover de vergoeding niet of niet voldoende anderszins is verzekerd.

Volgens artikel 3 komt binnen het normale ondernemersrisico vallende schade niet voor vergoeding in aanmerking.

3. De Hollandse Brug is op 27 april 2007 voor vrachtverkeer in beide richtingen afgesloten. Op 14 april 2008 is een rijstrook open gesteld voor vrachtverkeer in de richting van Almere naar Amsterdam. Op 7 juli 2008 is een rijstrook opengesteld voor het verkeer in de andere richting. In juli, augustus en september 2008 is de brug nog zeven werkdagen volledig afgesloten geweest wegens afrondende werkzaamheden.

4. Almere Distributie en Opslag verzorgt voor diverse opdrachtgevers transporten door heel Nederland, maar vooral naar Noord-Holland. Haar totale wagenpark bestaat uit 21 vrachtauto’s. Zij stelt schade in de vorm van omrijdkosten te hebben geleden door de afsluiting van de Hollandse Brug. Gemiddeld rijdt zij 25,67 ritten per week en zag zij zich tijdens de afsluiting genoodzaakt per rit twee keer 30 km om te rijden.

5. De minister heeft de commissie als bedoeld in artikel 15 van de Regeling (hierna: de schadecommissie) om advies gevraagd. Bij advies van 16 november 2010 heeft de schadecommissie de minister geadviseerd het verzoek af te wijzen.

Volgens het advies kan de abrupte en volledige afsluiting van de Hollandse Brug voor vrachtwagenverkeer gedurende een periode van veertien maanden niet als een normale maatschappelijke ontwikkeling worden beschouwd. De afsluiting was onverwacht en de duur ervan oversteeg een gangbare periode voor regulier onderhoud of reconstructiewerkzaamheden. Daarnaast is van belang dat vrachtauto’s tot ongeveer twintig ton feitelijk geen veiligheidsrisico opleverden en uitsluitend zijn geweerd in het belang van de handhaving van het besluit van 11 juni 2007, waarin de afsluiting is neergelegd.

De door de afsluiting veroorzaakte schade heeft echter niet geleid tot een kostenstijging van ten minste 15% van de gemiddelde transportkosten van het totale wagenpark in de drie aan de werkzaamheden voorafgaande kalenderjaren. Daardoor valt de door Almere Distributie en Opslag gestelde schade, ten hoogste 5,18% van de totale gemiddelde transportkosten, binnen het normale ondernemersrisico als bedoeld in artikel 3 van de Regeling. Daarbij is betrokken dat de Hollandse Brug gedurende ongeveer veertien maanden volledig afgesloten was voor vrachtverkeer. Vrachtauto’s konden echter onder meer omrijden via de Stichtse Brug, of konden, bij een lengte tot twaalf meter, vanaf 15 september 2007 gebruik maken van veerponten.

De minister heeft het advies aan het besluit van 15 december 2010 ten grondslag gelegd.

6. Almere Distributie en Opslag betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister het advies aan de afwijzing van het verzoek om vergoeding van nadeel ten grondslag heeft mogen leggen. De rechtbank heeft miskend dat voor de beoordeling van de vergoedbaarheid van de geleden schade het niet redelijk is een drempel van 15% van de gemiddelde transportkosten van het totale wagenpark te hanteren.

7. Indien uit een advies van een door een bestuursorgaan benoemde deskundige op objectieve en onpartijdige wijze blijkt welke feiten en omstandigheden aan de conclusies ervan ten grondslag zijn gelegd en deze conclusies niet onbegrijpelijk zijn, mag dat bestuursorgaan volgens vaste jurisprudentie bij het nemen van een besluit op een aanvraag om nadeelcompensatie van dat advies uitgaan, tenzij concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de juistheid of volledigheid ervan naar voren zijn gebracht.

7.1. Zoals de Afdeling heeft overwogen in de uitspraak van 5 december 2012 in zaak nr. 201112232/1/A2, is de vaststelling van de omvang van het normaal maatschappelijk risico of normaal ondernemersrisico in de eerste plaats aan het bestuursorgaan. Dit komt daarbij beoordelingsvrijheid toe. Het bestuursorgaan zal zijn vaststelling naar behoren moeten onderbouwen. De bestuursrechter toetst de besluitvorming op rechtmatigheid en daarmee dus ook aan het égalitébeginsel. In beginsel is het met het oog op de uniformiteit en de voorspelbaarheid van de eventuele vergoeding van schade aanvaardbaar dat het bestuursorgaan ten aanzien van het normaal maatschappelijk risico of normaal ondernemersrisico werkt met een vaste drempel of korting of met een vaste drempel in combinatie met een korting bovenop het schadebedrag. Dat komt de rechtszekerheid ten goede, nu de vraag of schade buiten het normaal maatschappelijk risico of normaal ondernemersrisico valt daarmee aanstonds eenvoudig kan worden beantwoord. Het is niet aan de bestuursrechter om in dit verband een percentage vast te stellen, maar om te toetsen op de wijze zoals hiervoor is overwogen. Het bestuursorgaan zal, als daartoe op grond van de door de benadeelde verschafte gegevens aanleiding bestaat, moeten beoordelen of deze drempel of korting, dan wel drempel in combinatie met een korting, ook onverkort toepassing kan vinden in de omstandigheden van het geval. Naarmate een bestuursorgaan een hoger percentage als normaal ondernemersrisico als drempel hanteert dan wel op een tegemoetkoming in mindering brengt, geldt dat er zwaardere eisen aan de motivering worden gesteld (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 30 mei 2012 in zaak nr. 201104496/T1/A2).

7.2. Almere Distributie en Opslag exploiteert een transportbedrijf en is daarmee afhankelijk van de infrastructuur. Hieraan is inherent dat, naast het profiteren van een goed onderhouden wegennet, soms nadeel wordt ondervonden door de uitvoering van verkeersmaatregelen of wegwerkzaamheden. Dit nadeel behoort in beginsel tot het eigen ondernemersrisico en komt volgens artikel 3 van de Regeling niet voor vergoeding in aanmerking. Schadevergoeding als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Regeling is eerst aan de orde indien er sprake is van onevenredige, dat wil zeggen buiten het normale ondernemersrisico vallende schade. Het hanteren van een drempel voor de beoordeling van de vergoedbaarheid van schade als gevolg van die maatregelen aan de infrastructuur, reconstructiewerkzaamheden en onderhoud aan bruggen, sluit hierbij aan. Pas als de schade boven die drempel uitkomt is sprake van onevenredige schade zoals hiervoor bedoeld.

In dit geval is uitgangspunt dat de minister zich, in navolging van het advies van de schadecommissie, uitdrukkelijk op het standpunt heeft gesteld dat de plotselinge afsluiting van de Hollandse Brug voor vrachtverkeer voor een, naar later zou blijken, aaneengesloten periode van veertien maanden niet als een normale maatschappelijke ontwikkeling kan worden beschouwd. Dit betekent dat de daardoor veroorzaakte schade niet of niet geheel tot het normale ondernemersrisico behoort en in zoverre voor vergoeding in aanmerking komt. De toepassing van een in de jurisprudentie gehanteerde drempel van 15% van de gemiddelde jaarlijkse transportkosten, die de schadecommissie vervolgens hanteert, ligt dan niet langer in de rede omdat deze nu juist als instrument dient om te bepalen of de omvang van nadeel of schade veroorzaakt door reguliere infrastructurele werkzaamheden buiten het normaal maatschappelijk risico of normaal ondernemersrisico valt. De buitengewone aspecten van de infrastructurele maatregel, zoals deze zijn uiteengezet in het advies van de schadecommissie, worden door toepassing van de drempel onvoldoende verdisconteerd, omdat alleen de hoogte van de schade in aanmerking wordt genomen.

Almere Transport en Distributie betoogt derhalve terecht dat onder deze omstandigheden de in de jurisprudentie gehanteerde drempel van 15% van de gemiddelde jaarlijkse transportkosten niet mocht worden toegepast. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat de minister deugdelijk heeft gemotiveerd dat de door Almere Distributie en Opslag gestelde schade in de vorm van kostenstijging niet voor vergoeding in aanmerking komt.

8. De Afdeling ziet in het belang van een spoedige beëindiging van het geschil aanleiding om het college op de voet van artikel 49, zesde lid, van de Wet op de Raad van State, zoals dat luidde ten tijde van belang, op te dragen een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen.

Gelet op de buitengewone aspecten van de infrastructurele maatregel, zoals deze uiteen zijn gezet in het advies van de schadecommissie, is het redelijk dat de minister een gedeelte van de schade vergoedt. Voor het bepalen van de hoogte daarvan zal de kortingsmethode kunnen worden gehanteerd. Op het schadebedrag van € 86.151,00, zoals dit is vastgesteld in het advies van de schadecommissie van 16 november 2010 op pagina’s 20 en 21, kan een korting worden toegepast die in verhouding staat tot een periode van afsluiting wegens regulier onderhoud aan de brug waarmee Almere Distributie en Opslag als transportondernemer van tijd tot tijd rekening moet houden. De voor vergoeding in aanmerking komende schade dient in een nieuw besluit te worden toegekend.

8.1. Gezien de tijd die met een dergelijke besluitvorming gemoeid kan zijn, wordt daartoe een termijn gesteld van twaalf weken na verzending van deze uitspraak.

9. In de einduitspraak zal worden beslist over de proceskosten en vergoeding van het betaalde griffierecht.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

draagt de minister van Infrastructuur en Milieu op om binnen twaalf weken na de verzending van deze tussenuitspraak met inachtneming van overwegingen 7.2 en 8. een nieuw besluit te nemen en dit aan de Afdeling toe te zenden.

Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, mr. J.C. Kranenburg en mr. A. Hammerstein, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.A.E. Planken, ambtenaar van staat.

w.g. Van Altena w.g. Planken

Voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 5 juni 2013

299.