Rb. Rotterdam, 15-06-2021, nr. ROT 20/50

In het besluit van 15 juni 2018 (primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een eis ter naleving van artikel 5, eerste lid, van het Besluit risico’s zware ongevallen 2015 (hierna: Brzo) gesteld.

In het besluit van 25 november 2019 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Eiseres heeft een reactie op het verweerschrift ingediend. Hierop heeft verweerder gereageerd.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 februari 2021. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. L. Hoeben, [naam 1] (SHEQ/VKAM-coördinator) en [naam 2] (terminal manager). Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden en [naam 3] (inspecteur).

Eiseres exploiteert een inrichting voor de op- en overslag van olie in het Rotterdamse Europoortgebied. Op de locatie bevinden zich opslagtanks waar ruwe aardolie en aardolieproducten met behulp van schepen en vaste pijpleidingen worden op- en overgeslagen. De inrichting heeft een oppervlakte van 71 hectare en wordt doorsneden door een openbare weg, de Rijnweg, die het terrein verdeelt in het Oostterrein en het Centrum-Westterrein. Nagenoeg het hele terrein wordt in beslag genomen door de tankopslag met een totale nominale opslagcapaciteit van circa 2.608.000 m3. Tevens beheert eiseres drie externe leidingen in het Europoort Botlek gebied.

Een tank bevindt zich in een zogenoemde tankput, een met dijken omringde ruimte waarbinnen de tank zich op een geasfalteerd gedeelte bevindt. Ten tijde van belang was in tankput 960 een tijdelijke weg aangelegd ten behoeve van onderhoudswerkzaamheden in de naastgelegen tankput. In tankput 960 bevindt zich een operationele tank. De inrichting valt onder de werkingssfeer van het Brzo.

2. Op 13 en 14 november 2017 heeft een inspectie in het kader van het Brzo plaatsgevonden bij eiseres. De bevindingen hiervan zijn neergelegd in een inspectierapport van 24 januari 2018. Naar aanleiding van de inspectie heeft verweerder eiseres bij brief van 22 december 2017 op de hoogte gesteld van het voornemen op grond van artikel 27 van de Arbeidsomstandighedenwet (hierna: Arbowet) een eis te stellen tot naleving van artikel 5, eerste lid, van het Brzo. Bij brief van 4 januari 2018 heeft eiseres een zienswijze ingediend.

Voor deze zaak is het volgende wettelijk kader van belang.

Op grond van artikel 27, eerste lid, van de Arbowet kan een daartoe aangewezen toezichthouder aan een werkgever een eis stellen betreffende de wijze waarop een of meer bepalingen gesteld bij of krachtens deze wet moeten worden nageleefd.

Richtlijn 1999/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 16 december 1999 (PbEG 2000, L 23) betreffende minimumvoorschriften voor de verbetering van de gezondheidsbescherming en van de veiligheid van werknemers die door explosieve atmosferen gevaar kunnen lopen (ATEX-richtlijn) is sinds 1 juli 2003 geïmplementeerd in paragraaf 2a van het Arbeidsomstandighedenbesluit (hierna: Arbobesluit). De paragraaf is getiteld ‘Explosieve atmosferen’ en bestaat uit de artikelen 3.5a tot en met 3.5f.

In bijlage I bij de ATEX-richtlijn is bepaald dat gevaarlijke plaatsen op grond van de frequentie en duur van het optreden van een explosieve atmosfeer in zones worden onderverdeeld. Zone 2 is een plaats waar de aanwezigheid van een explosieve atmosfeer, bestaande uit een mengsel van brandbare stoffen in de vorm van gas, damp of nevel met lucht, onder normaal bedrijf niet waarschijnlijk is en waar, wanneer dit toch gebeurt, het verschijnsel van korte duur is.

In artikel 3.5c van het Arbobesluit is bepaald:1. De gevaren in verband met explosieve atmosferen en de bijzondere risico's die daaruit kunnen voortvloeien, worden in het kader van de risico-inventarisatie en -evaluatie, bedoeld in artikel 5 van de wet, voor de aanvang van de arbeid en bij iedere belangrijke wijziging, uitbreiding of verbouwing van de arbeidsplaats, de arbeidsmiddelen of het arbeidsproces, in hun geheel beoordeeld en schriftelijk vastgelegd in een explosieveiligheidsdocument.4. In het explosieveiligheidsdocument zijn ten minste vermeld:

(…)

c. welke gebieden zijn ingedeeld in zones als bedoeld in artikel 3.5d, vijfde lid;

d. de wijze waarop uitvoering is gegeven aan de maatregelen, bedoeld in de artikelen 3.5d, 3.5e en 3.5f.

In artikel 3.5d van het Arbobesluit is bepaald:

1. Doeltreffende maatregelen zijn genomen om het ontstaan van een explosieve atmosfeer op de arbeidsplaats te voorkomen.

2. Indien het voorkomen van het ontstaan van een explosieve atmosfeer, gezien de aard van het werk niet mogelijk is, worden in de hieronder aangegeven volgorde de volgende maatregelen genomen:

a. de ontsteking van explosieve atmosferen wordt voorkomen, waarbij rekening wordt gehouden met elektrostatische ontladingen die van werknemers of de arbeidsplaats als ladingsdrager of ladingsproducent kunnen uitgaan;

b. de schadelijke gevolgen van een explosie worden beperkt.

5. Indien uit de beoordeling, bedoeld in artikel 3.5c, eerste lid, is gebleken dat er explosieve atmosferen kunnen voorkomen, worden gebieden waar deze atmosferen kunnen heersen ingedeeld in gevarenzones als bedoeld in bijlage I bij de ATEX-richtlijn.

Op grond van artikel 3.5e, aanhef en onder e, van het Arbobesluit worden in de gevarenzones, bedoeld in artikel 3.5d, vijfde lid, en met betrekking tot de installaties in gebieden zonder explosiegevaar die vereist zijn voor of bijdragen tot het explosieveilig gebruik van installaties die zich op plaatsen bevinden waar explosiegevaar heerst, in ieder geval de volgende maatregelen genomen:

voor zover het explosieveiligheidsdocument op basis van de beoordeling, bedoeld in artikel 3.5c, eerste lid, geen aanvullende eisen stelt, worden in de gevarenzones apparaten en beveiligingssystemen gebruikt overeenkomstig de apparatencategorie, bedoeld in artikel 1, eerste lid, van het Warenwetbesluit explosieveilig materieel 2016 (hierna: Warenwetbesluit) en toegepast volgens de navolgende principes:

1°. gevarenzone 0 of 20: categorie 1-apparatuur;

2°. gevarenzone 1 of 21: categorie 1- of categorie 2-apparatuur;

3°. gevarenzone 2 of 22: categorie 1-, categorie 2- of categorie 3-apparatuur.

De verplichtingen uit Richtlijn 2012/18/EU van het Europees Parlement en de Raad van 4 juli 2012 betreffende de beheersing van de gevaren van zware ongevallen waarbij gevaarlijke stoffen zijn betrokken, houdende wijziging en vervolgens intrekking van Richtlijn 96/82/EG van de Raad (Seveso richtlijn) zijn in Nederland, via artikel 6, eerste lid, van de Arbowet, geïmplementeerd in het Brzo.

Op grond van artikel 5, eerste lid, van het Brzo treft de exploitant alle maatregelen die nodig zijn om zware ongevallen te voorkomen en de gevolgen daarvan voor de menselijke gezondheid en het milieu te beperken.

Op grond van artikel 1, eerste lid, van het Brzo wordt in dit besluit en de daarop berustende bepalingen verstaan onder zwaar ongeval: gebeurtenis als gevolg van ongecontroleerde ontwikkelingen tijdens de bedrijfsuitoefening in een inrichting, waardoor onmiddellijk of na verloop van tijd ernstig gevaar voor de menselijke gezondheid of het milieu binnen of buiten de inrichting ontstaat en waarbij één of meer gevaarlijke stoffen betrokken zijn.

In artikel 3 van de Seveso richtlijn worden als voorbeelden van zo'n gebeurtenis een zware emissie, brand of explosie genoemd. Deze voorbeelden zijn ook in de nota van toelichting bij het Brzo (Stb. 2015, 272) aangehaald.

4. Bij het primaire besluit heeft verweerder vastgesteld dat tijdens de inspectie een overtreding van artikel 5, eerste lid, van het Brzo is geconstateerd, omdat:

- in tankput 960 niet met explosieveilige voertuigen werd gereden, terwijl dit een gevarenzone 2 betreft; een gebied waarin een explosieve atmosfeer kan heersen;

- er geen doeltreffende maatregelen zijn genomen om de kans op een gevaarlijke explosieve atmosfeer uit te sluiten of voor zover mogelijk te reduceren;

- er onvoldoende maatregelen zijn genomen om een explosieve atmosfeer tijdig en juist te detecteren; en

- de kans op explosieve atmosferen en risico’s die daaruit voortvloeien onvoldoende zijn beoordeeld voordat een veilig werkvergunning is uitgegeven.

De door verweerder gestelde eis luidt als volgt:

1. Eiseres dient in de gevarenzones apparaten te gebruiken die aantoonbaar voldoen aan de categorieën als bedoeld in het Warenwetbesluit.

2. Bij onderhoudswerkzaamheden met ontstekingsgevaren op de explosiegevaarlijke plaats dient de aanwezigheid van gevaarlijke explosieve atmosferen te worden uitgesloten. Deze situatie moet voor de duur van het onderhoud worden gegarandeerd. Om in een tankput een gevaarlijke explosieve atmosfeer uit te sluiten dienen alle brandbare stoffen uit de aanwezige objecten, zoals tanks en leidingen, te worden verwijderd.

Aangezien bovenstaande maatregel bij tankopslag mogelijk niet reëel is, kan een lagere ordemaatregel worden toegepast. Teneinde de kans op het ontstaan van een explosieve atmosfeer te verlagen worden er in de betreffende tankput geen manipulaties/tankbewegingen en leidingtransporten uitgevoerd. Hiermee wordt de kans op het ontstaan van een explosieve atmosfeer verlaagd.

3. De concentratie in de atmosfeer kan vervolgens worden gemeten onder de voorwaarde dat er voldoende kennis is van de te verwachten stoffen, de positie van hun bronnen, hun maximale bronsterkte en de uitbreidingsomstandigheden.

Bij het primaire besluit is bepaald dat uiterlijk 31 juli 2018 aan de eis moet zijn voldaan. Bij besluit van 23 juli 2018 heeft verweerder de termijn op verzoek van eiseres verlengd tot 31 oktober 2018.

5. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard en het primaire besluit in stand gelaten. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat terecht een overtreding van artikel 5, eerste lid, van het Brzo is vastgesteld, waardoor hij bevoegd was de eis te stellen.

6. Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat er geen grondslag bestaat voor de eis op grond van artikel 5, eerste lid, van het Brzo in samenhang met artikel 27 van de Arbowet. Eiseres meent voorts dat de eis niet naleefbaar, onnodig en onevenredig is gelet op het daarmee te dienen doel.

Geen bevoegdheid opleggen (eerste deel van de) eis

Eiseres heeft gesteld dat zich in het deel van tankput 960 waar de rijbaan ten behoeve van de voertuigen is aangelegd geen explosieve atmosfeer kan voordoen. Om die reden behoefde dat deel van de tankput op grond van de ATEX-richtlijn en de artikelen 3.5d en 3.5e van het Arbobesluit niet te worden ingedeeld als gevarenzone en is verweerder niet bevoegd haar de gestelde eis op te leggen. Uitsluitend de lekpunten binnen de tankput zorgen voor een kans op een explosieve atmosfeer, maar die liggen niet op de route waar de niet-explosieveilige voertuigen zich konden bevinden. Dat eiseres de tankput onverplicht als gevarenzone 2 heeft aangewezen maakt het voorgaande niet anders. Eiseres stelt verder dat er geen grondslag is voor het eerste deel van de eis, omdat er geen nadere concretisering wordt gegeven van de zorgplicht. Er worden slechts (rechtstreeks) werkende regels herhaald. Volgens eiseres zou de eis gericht moeten zijn op de concretisering van artikel 5, eerste lid, van het Brzo. Het eerste deel van de eis is echter niet de invulling van een open norm, maar een herhaling van een andere wettelijke bepaling, namelijk artikel 3.5e, aanhef en onder e, van het Arbobesluit in combinatie met het Warenwetbesluit.

De rechtbank stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat eiseres in het door haar opgestelde Explosieveiligheidsdocument alle tankputten, inclusief tankput 960, heeft aangewezen als gevarenzone 2. Evenmin is in geschil dat op de rijbaan in de tankput ten tijde van de inspectie werd gereden met niet-explosieveilige voertuigen. De aanwijzing als gevarenzone 2 rechtvaardigt de vooronderstelling dat in de hele tankput een explosieve atmosfeer kan ontstaan. In het Arbobesluit is geen onderscheid gemaakt tussen gebieden die vrijwillig als gevarenzone zijn aangemerkt en gebieden die verplicht als gevarenzone zijn aangewezen. Eiseres heeft haar standpunten dat de tankput uitsluitend om praktische redenen in zijn geheel is aangemerkt als gevarenzone 2 en dat er geen explosieve atmosfeer kan ontstaan in het deel van de tankput waar de rijbaan is aangelegd naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd. De rijbaan ligt direct langs - binnen één meter van - de terp waarop de tank staat, zodat reeds hierom niet aannemelijk is gemaakt dat die weg buiten de gevarenzone valt. Bovendien geldt dat het door eiseres ingenomen standpunt dat er alleen binnen één meter van de zogeheten ‘lekpunten’ van de tank een kans op een explosieve atmosfeer kan ontstaan door verweerder zowel in de stukken als ter zitting door [naam 3] gemotiveerd is weersproken. In hetgeen eiseres heeft aangevoerd ziet de rechtbank geen aanleiding verweerder hierin niet te volgen. Het betekent dat eiseres voormelde vooronderstelling onvoldoende heeft weerlegd en dat verweerder er terecht van is uitgegaan dat de hele tankput, dus ook het deel waar de rijbaan is gelegen, in gevarenzone 2 valt.

De indeling in een gevarenzone betekent dat in die zone veiligheidsmaatregelen moeten worden getroffen. Het Arbobesluit verplicht eiseres dan om - conform de arbeidshygiënische strategie - eerst te onderzoeken of het mogelijk is om maatregelen te nemen die het ontstaan van een explosieve atmosfeer op de arbeidsplaats voorkomen. Als dat niet mogelijk is moeten maatregelen worden genomen die de ontsteking voorkomen. Eerst als dat niet mogelijk is moeten maatregelen worden genomen die de schadelijke gevolgen van een explosie beperken.

De rechtbank stelt vast dat verweerder bij het opleggen van de eis aansluiting heeft gezocht bij de hiervoor genoemde arbeidshygiënische strategie. Omdat eiseres heeft gesteld dat het niet mogelijk is om de onderhoudswerkzaamheden uit te voeren met voertuigen die zijn voorzien van ontstekingsbronnen die aan het Warenwetbesluit voldoen (deel 1 van de eis), heeft verweerder geëist dat zich in de tanks (en leidingen) geen brandbare stoffen bevinden. Aangezien verweerder inziet dat het volledig legen van de tank niet reëel is, is in de eis voorgeschreven dat in tankput 960 geen tankbewegingen tijdens het transport worden uitgevoerd (deel 2 van de eis). Met deze maatregel bestaat een kleine kans dat er toch een explosieve atmosfeer ontstaat. Om die reden moet eiseres ook alle technische en organisatorische maatregelen nemen om de effectiviteit van de maatregel te garanderen (deel 3 van de eis).

Naar het oordeel van de rechtbank kan, anders dan eiseres heeft gesteld, niet worden gezegd dat zij al alle maatregelen had getroffen om te voorkomen dat zich een explosie in tankput 960 voordoet. De rechtbank wijst hiertoe op de constatering tijdens de inspectie op 13 en 14 november 2017 dat niet-explosieveilige apparatuur is gebruikt in de als gevarenzone 2 aangemerkte tankput met daarin een operationele tank. Eiseres had op dat moment nog geen maatregelen genomen die een explosieve atmosfeer beperkten (niet uitvoeren van tankbewegingen tijdens transport), terwijl zij hier volgens de arbeidshygiënische strategie wel toe gehouden was. Tevens is geconstateerd dat het sleutel- en vergunningsbeleid nog onvoldoende adequaat en uitgewerkt was. Ook de gasmeters stonden nog niet juist opgesteld. Eiseres heeft eerst na het opleggen van de eis op deze punten aangescherpte maatregelen genomen die ertoe hebben geleid dat de eerder tijdens de inspectie in november 2017 geconstateerde tekortkomingen zijn opgeheven.

De rechtbank stelt vast dat in artikel 5, eerste lid, van het Brzo niet specifiek is uitgewerkt welke maatregelen een exploitant moet nemen om zware ongevallen te voorkomen. Verweerder heeft in dit geval, voor wat betreft het eerste deel van de eis, aansluiting gezocht bij artikel 3.5e, aanhef en onder e, van het Arbobesluit in combinatie met het Warenwetbesluit. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft in haar uitspraak van 23 september 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2281, r.o. 7.1, geoordeeld dat verweerder bij het stellen van de desbetreffende eis in redelijkheid heeft kunnen aansluiten bij artikel 3.5e, aanhef en onder e, van het Arbobesluit. In hetgeen eiseres heeft aangevoerd ziet de rechtbank niet in waarom hierover in dit geval anders zou moeten worden geoordeeld.

Omdat eiseres niet heeft voldaan aan de verplichting op grond van artikel 5, eerste lid, van het Brzo om alle maatregelen te nemen die nodig zijn om zware ongevallen te voorkomen, komt de rechtbank tot de conclusie dat verweerder in beginsel bevoegd is tot het stellen van de eis.

Eis is niet naleefbaar, onnodig en onevenredig

De bevoegdheid van verweerder betekent niet dat verweerder ook verplicht is de eis te stellen. Bij het uitoefenen van de bevoegdheid dient verweerder op grond van artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht het vereiste van evenredigheid in acht te nemen.

Eiseres heeft aangevoerd dat de eis niet naleefbaar, onnodig en onevenredig is gelet op het te dienen doel. In het concrete geval van tankput 960 geldt dat er op de betreffende route van de voertuigen geen kans op een explosieve atmosfeer is en er dus geen explosie kan ontstaan. Het gaat om een zeer grote tank voor op- en overslag van ruwe aardolie en het is economisch gezien niet reëel om deze tank volledig leeg te pompen en schoon te maken, alleen maar om er langs te kunnen rijden met voertuigen. Als de rechtbank van oordeel is dat de eis opgelegd mag worden ten aanzien van tankput 960, betekent dit bovendien niet automatisch dat de eis voor (alle gevarenzones van) de gehele inrichting moet gelden, zoals nu wel door verweerder wordt beoogd. Er is geen aanleiding voor een dergelijke ruime reikwijdte van de eis.

Zoals hiervoor onder 7.2 reeds door de rechtbank is geoordeeld is verweerder er in het concrete geval van tankput 960 terecht van uitgegaan dat er in de gehele tankput een kans op een explosieve atmosfeer kan ontstaan en dus dat de gehele tankput in gevarenzone 2 valt. Verweerder heeft bij het stellen van de eis erkend dat het niet reëel is om deze tank ook volledig leeg te pompen en schoon te maken om er met voertuigen te kunnen rijden. Om die reden is er een lagere ordemaatregel toegepast door te eisen dat in de betreffende tankput geen manipulaties/tankbewegingen en leidingtransporten worden uitgevoerd tijdens transport. Eiseres is dus niet gehouden om de tank volledig leeg te pompen en schoon te maken om er langs te kunnen rijden met een voertuig.

De rechtbank heeft onder 7.2 al vastgesteld dat eiseres alle tankputten (meer dan 30 stuks) heeft ingedeeld in gevarenzone 2. Eiseres heeft uitgelegd dat er voor onderhoudswerkzaamheden aan een tank(put) vaker een tijdelijke weg wordt aangelegd door een tankput met een operationele tank. Verweerder heeft gesteld dat de eis voor de gehele terminal is opgelegd, om te voorkomen dat steeds een nieuwe eis moet worden opgelegd in het geval eiseres aan een andere tankput onderhoudswerkzaamheden verricht. Zo bleek volgens het verweerschrift tijdens de inspectie op 6 februari 2019 dat voor onderhoudswerkzaamheden aan tank(put) 964 ook een tijdelijke weg was aangelegd door tankput 961. Dit blijkt ook expliciet uit de titel van het Memo “Transport door tankputten tank 960 en 961”. Hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank dat het geval van tankput 960 dus niet op zichzelf staat. Voorts behoeft alleen in geval van onderhoudswerkzaamheden te worden voldaan aan de gestelde eis en is bij de herinspectie gebleken dat eiseres in staat is om aan de eis te voldoen. Anders dan eiseres is de rechtbank van oordeel dat het voldoen aan de eis niet onevenredig bezwaarlijk voor haar is. De rechtbank is daarom van oordeel dat de voor eiseres nadelige gevolgen van het besluit ondergeschikt zijn aan de bijdrage die de maatregel kan hebben in het voorkomen van zware ongevallen. Verweerder heeft daarom in redelijkheid tot het opleggen van de eis (voor alle tankputten) kunnen komen.

9. Het beroep is ongegrond.

10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Fransen, voorzitter, en mr. F.A. Groeneveld en mr. R.H.L. Dallinga, leden, in aanwezigheid van mr. J.V. Baan-de Vries, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 15 juni 2021.

De griffier en de voorzitter zijn verhinderd deze uitspraak te tekenen.

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.