9.1 Inleiding

In dit hoofdstuk wordt in paragraaf 9.2 nagegaan welke eisen de bepaling over winst uit onderneming uit het OESO-modelverdrag stelt aan de kapitalisatie van een vaste inrichting. Daarbij gaat het in de eerste plaats om de vraag of de rente op een ‘interne’ lening tussen het hoofdhuis en de vaste inrichting in aanmerking kan komen. In de tweede plaats wordt onderzocht welke eisen art. 7 OESO-modelverdrag stelt aan de verhouding tussen het eigen en het vreemd vermogen van de vaste inrichting. In de derde plaats komt aan de orde of art. 7, lid 3, OESO-modelverdrag voorschrijft dat rente op schulden die toerekenbaar zijn aan een vaste inrichting ook daadwerkelijk in aftrek moeten komen bij het berekenen van de fiscale winst.

Wanneer de woonstaat ten aanzien van de kapitalisatie van een vaste inrichting een andere benadering volgt dan de staat van de vaste inrichting, kan dubbele belasting of zogenoemde double non-taxation optreden. In paragraaf 9.3 wordt bezien of art. 23 OESO-modelverdrag, de bepaling over de voorkoming van dubbele belasting, in dat geval de dubbele belasting respectievelijk de double nontaxation kan wegnemen.

Vervolgens wordt in paragraaf 9.4 behandeld of de conclusies die in de paragrafen 9.2 en 9.3 over de kapitalisatie van de vaste inrichting zijn getrokken, in overeenstemming zijn met de vrijheid van vestiging. Ook wordt nagegaan of deze conclusies in overeenstemming zijn met art. 24, lid 3, OESO-modelverdrag dat bepaalt dat een vaste inrichting van een onderneming van de andere staat, door de vaste inrichtingstaat fiscaal niet ongunstiger mag worden behandeld dan vergelijkbare ondernemingen van de vaste inrichtingstaat.

In paragraaf 9.5 komt aan de orde of de jurisprudentie van de Hoge Raad over de kapitalisatie van een vaste inrichting in overeenstemming is met de onderzochte internationale regels. Bovendien wordt in deze paragraaf besproken of de Nederlandse regeling tegen onderkapitalisatie voor zover zij van toepassing is bij de berekening van de winst van een vaste inrichting aan deze regels voldoet. Ten slotte wordt in paragraaf. 9.6 het wenselijk recht behandeld.