7.2.4.1 Onduidelijkheden omtrent de onzakelijke lening

Indien een financiering fiscaal gekwalificeerd is als een lening, dan is de hoofdregel dat de crediteur een afwaarderingsverlies op grond van het voorzichtigheidsbeginsel ten laste van de winst mag brengen in geval van een verlieslijdende debiteur. De Hoge Raad heeft op 9 mei 2008 expliciet beslist dat hierop een uitzondering wordt gemaakt, indien een derde de desbetreffende lening niet onder dezelfde voorwaarden, feiten en omstandigheden zou hebben verstrekt. Na dit arrest barstte in de fiscale wereld een hevige discussie los en hebben talloze auteurs getracht duiding te geven aan het leerstuk.1 Sinds 2008 zijn er alleen al 21 arresten van de Hoge Raad gewezen over de onzakelijke lening en het leerstuk is nog steeds niet helemaal uitgekristalliseerd gezien de verschillende (openstaande) vragen die nog uit de literatuur blijken.2

In de literatuur roepen sommigen de wetgever op om wettelijk in te grijpen. Bijvoorbeeld Bouwman3 geeft aan dat als rechtspraak niet (of met moeite) kan worden gebaseerd op bestaande wettelijke grondslagen een rechter zich niet moet laten verleiden tot het wijzen van dergelijke jurisprudentie. Het is dan aan de wetgever om met oplossingen te komen. Het is voor hem om deze reden nog altijd een goed bewaard geheim waarom de Hoge Raad begonnen is aan zijn onzakelijke-geldleningrechtspraak. Ook het Register Belastingadviseurs4 en Meussen5 hebben de wetgever opgeroepen om wettelijk in te grijpen. Scharrenburg en Van der Vegt6 zouden het niet onwenselijk vinden dat de wetgever de grenzen opnieuw vaststelt en wel zodanig dat alle voor – en nadelen uit hoofde van de onzakelijke aanvaarding van kredietrisico’s in de kapitaalsfeer worden afgewikkeld. Merrienboer7 denkt wel dat de wetgever zal moeten ingrijpen. Hij is van mening dat art. 29a Wet VPB 1969, waarin een safe haven voor banken is gecreëerd ook gevolgen zal hebben voor de onzakelijke lening in het bedrijfsleven. Tot op heden heeft de wetgever niet wettelijk ingegrepen en er zijn ook geen voortekenen dat de wetgever inzake het onzakelijke leningleerstuk zal ingrijpen. Het overlaten van dit leerstuk aan de rechter heeft mijns inziens tot veel onzekerheid in de praktijk geleid. Samenvattend kan mijns inziens gesteld worden dat bovenstaand discussiepunt gaat over de fiscaal-beleidsanalytische – en fiscaal-juridische toets van mijn toetsingskader. De vraag is of de overheid wel de juiste keuze heeft gemaakt door niet wettelijk in te grijpen, met rechtsonzekerheid als gevolg. In ben van mening dat de wetgever er goed aan zou hebben gedaan wettelijk in te grijpen en de ontwikkeling van een voor de praktijk belangrijk leerstuk niet over te laten aan de rechter. Mijns inziens zou de wetgever de belangrijkste kernelementen voor het vaststellen (met het rentepercentage als corrigerende factor) van een onzakelijke lening uit de onzakelijke leningjurisprudentie moeten vastleggen. Vervolgens, als is vastgesteld dat er sprake is van een onzakelijke lening, zou de wetgever mijns inziens de desbetreffende lening moeten herkwalificeren naar kapitaal. Dit leidt mijns inziens tot een wezenlijke vereenvoudiging.

Andere auteurs hebben voornamelijk kritiek op de invulling door de Hoge Raad van de onzakelijke lening problematiek. Arts komt na analyse van de wettelijke grondslag tot de conclusie dat het fundament onder de onzakelijke-geldleningrechtspraak niet deugdelijk is.8 De Soeten9, Bouwman10, Marres11 en Meijer12 hebben kritiek op de fiscaalrechtelijke kwalificatie van de onzakelijke lening door de Hoge Raad. Een onzakelijke lening kwalificeert zowel civiel- als fiscaalrechtelijk als een lening (vreemd vermogen). Bij het wijzen van de arresten over de onzakelijke lening blijft de Hoge Raad bij zijn leer over het voor de vennootschapsbelasting bestaande materiële onderscheid tussen eigen vermogen en vreemd vermogen. Dit houdt in dat voor de fiscaalrechtelijke kwalificatie van een lening in beginsel de civielrechtelijke duiding wordt gevolgd, tenzij sprake is van één van de drie (limitatieve) uitzonderingen: schijnlening, bodemlozeputlening of deelnemerschapslening. De onzakelijke lening vormt uitdrukkelijk geen vierde uitzondering.13 Ik ben het met Meijer eens die aangeeft dat de Hoge Raad de problematiek van het onzakelijke debiteurenrisico beter had kunnen oplossen door de hele lening direct als materieel kapitaal c.q. uitdeling aan te merken.14 Zoals de praktijk, de literatuur en de verdere jurisprudentie over dit leerstuk laten zien, leidt de keuze van de Hoge Raad volgens Meijer tot ongerijmde resultaten en geforceerde interpretaties. Tot slot gaan veel auteurs in op de gewezen jurisprudentie van de rechter en bevestigen of bekritiseren de zienswijze van de rechter en trachten daarmee de specifieke casus een plaats te geven in het grotere onzakelijke leningleerstuk geheel. Samenvattend, kan mijnsinziens gesteld worden dat de fiscale gevolgen omtrent financieringen bij ondernemingen (onzakelijke leningen) omgeven zijn door rechtsonzekerheid voor belastingplichtigen en Belastingdienst. Zoals hierboven al aangegeven raakt dat mijns inziens de fiscaal-juridische toets van mijn toetsingskader.