Hof Amsterdam, 20-06-2023, nr. 200.320.591/01

Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar (hierna: de rechtbank), van 28 september 2022, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

De vader is op 23 december 2022 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van voornoemde beschikking van 28 september 2022.

De moeder heeft op 23 februari 2023 een verweerschrift tevens houdende een voorwaardelijk zelfstandig verzoek ingediend.

Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:

- een bericht van de vader van 24 april 2023 met bijlagen (producties 32-44);

- een bericht van de moeder van 25 april 2023 waarin zij bezwaar maakt tegen de door de vader gegeven toelichting op de door hem overgelegde producties;

- een bericht van de moeder van 28 april 2023 met bijlagen (producties (30-45).

De mondelinge behandeling heeft op 8 mei 2023 plaatsgevonden. Verschenen zijn:

- de vader, bijgestaan door zijn advocaat;

- de moeder, bijgestaan door haar advocaat en kantoorgenoot mr. Povel;

- de raad, vertegenwoordigd door mevr. Planting.

Beide advocaten hebben pleitnotities overgelegd.

De voorzitter heeft als beslissing op het bezwaar van de moeder tegen de toelichting op de producties van de vader, meegedeeld dat de toelichting wel wordt toegelaten hoewel deze beknopter had gekund.

Uit de (inmiddels verbroken) relatie van de vader en de moeder (hierna gezamenlijk: de ouders) is [minderjarige] geboren [in] 2020 te [plaats C] .

Ten tijde van de relatie met de moeder, de geboorte van [minderjarige] en tot op heden is de vader gehuwd met [X] . De vader heeft een meerderjarige dochter.

In maart 2021 is de moeder met [minderjarige] uit Nederland vertrokken. Ten tijde van de verhuizing was de moeder van rechtswege belast met het eenhoofdig gezag over [minderjarige] .

Op 23 maart 2021 heeft de vader het inleidende verzoekschrift ingediend bij de rechtbank, waarin hij verzoekt om vervangende toestemming voor de erkenning van [minderjarige] , gezamenlijk gezag en een (voorlopige) zorg- en contactregeling.

Bij beschikking van 4 juni 2021 heeft de rechtbank een voorlopige omgangsregeling tussen de vader en [minderjarige] vastgesteld, waarbij de vader eenmaal per twee weken op maandag van 14:00 uur tot 17:00 uur en op dinsdag van 10:00 uur tot 13:00 uur omgang heeft met [minderjarige] in Portugal. Daarbij dienen partijen in onderling overleg te bepalen waar in Portugal de omgang zal plaatsvinden en is het aan de moeder om te bepalen of dit in haar aanwezigheid zal zijn.

Bij beschikking van 4 november 2021 heeft de rechtbank, tot nader wordt beslist en met wijziging van de beschikking van de rechtbank van 4 juni 2021, de volgende voorlopige omgangsregeling tussen de vader en [minderjarige] vastgesteld:

- de vader heeft eenmaal per twee weken op zondag, maandag en dinsdag van 11:00 uur tot 14:00 uur onbegeleide omgang met [minderjarige] in Portugal;

- partijen dienen in onderling overleg te bepalen waar in Portugal de omgang zal plaatsvinden.

Bij beschikking van 9 december 2021, hersteld bij beschikking van 28 december 2021, heeft de rechtbank de vader vervangende toestemming tot erkenning van [minderjarige] verleend en bepaald dat met ingang van 27 december 2021 de volgende voorlopige omgangsregeling geldt:

- de omgang zal steeds plaatsvinden in Portugal, in (de nabije omgeving van) de woonplaats van de moeder;

- [minderjarige] zal vanaf 27 december 2021 tot 1 maart 2022 om de week op maandag en dinsdag van 09.30 tot 17.00 uur bij de vader verblijven;

- [minderjarige] zal vanaf 1 maart 2022 om de week van maandag 09.30 uur tot dinsdag 17.00 uur bij de vader verblijven;

- de moeder brengt [minderjarige] naar de vader en haalt haar weer bij hem op;

- de omgang vindt onbegeleid plaats.

De rechtbank heeft verder verwezen naar hetgeen is overwogen in 5.25 tot en met 5.29 welke overwegingen de uitvoering betreffen.

Bij beschikking van 17 juni 2022 heeft de rechtbank bepaald dat de ouders gezamenlijk met het gezag over [minderjarige] worden belast. De beslissing over de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken, de terugverhuizing van de moeder en [minderjarige] naar Nederland en de kinderbijdrage heeft de rechtbank aangehouden.

Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, afgewezen de verzoeken van de vader om:

- de moeder te gelasten met [minderjarige] terug te verhuizen naar Nederland;

- de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] te wijzigen;

- het gezag over [minderjarige] te wijzigen.

De beslissing over de kinderalimentatie, de reiskostenvergoeding en de definitieve zorgregeling heeft de rechtbank aangehouden.

De vader verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, (primair) alsnog de moeder te gelasten binnen drie maanden na het wijzen van de beschikking met [minderjarige] terug te verhuizen naar Nederland, specifiek in een straal van 25 kilometer van [plaats A] , (subsidiair) de vader te belasten met het eenzijdig gezag, (meer subsidiair) de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij hem vast te stellen en (in alle gevallen) de moeder te veroordelen tot betaling aan de vader van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag dat zij niet aan de door het hof opgelegde veroordeling voldoet, alsmede de afgifte van het certificaat bijlage III Brussel II-bis.

De moeder verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen. Uitsluitend indien en voor zover het hof oordeelt dat de verhuizing van de moeder met [minderjarige] naar Portugal in maart 2021 onrechtmatig was, verzoekt de moeder haar alsnog vervangende toestemming te verlenen om met [minderjarige] naar Portugal te verhuizen.

De standpunten

De vader betoogt dat de rechtbank ten onrechte het verzoek van de vader om de moeder te gelasten terug te verhuizen, heeft afgewezen. Daarbij heeft de rechtbank de uitspraak van de Hoge Raad van 15 oktober 2021 te beperkt gelezen. De rechtbank heeft miskend dat de moeder hem voorafgaand had moeten betrekken in haar verhuizing naar Portugal, op grond van het bepaalde in artikel 1:377b van het Burgerlijk Wetboek (BW). De ouder die met het gezag is belast, is gehouden de niet met het gezag belaste ouder op de hoogte te stellen omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot het kind en deze te raadplegen over daaromtrent te nemen beslissingen. Nu zij dat heeft nagelaten is haar verblijf met [minderjarige] in Portugal onrechtmatig. Ook heeft de rechtbank nagelaten een afweging van alle belangen te maken op grond van artikel 1:253a BW. Uit deze afweging volgt dat terugverhuizing van de moeder met [minderjarige] gelast dient te worden. Het is evident dat een kind van twee jaar oud nog niet geworteld is.

Partijen hebben [minderjarige] bewust gekregen. Ondanks dat de moeder hem meermaals heeft

beloofd tot een regeling wat betreft erkenning, gezag en zorgregeling te komen, is

zij zonder met hem te overleggen dan wel hem te informeren met [minderjarige] naar Portugal

vertrokken. Uit alles (ook uit door haar overgelegde informatie) blijkt dat de moeder alleen

maar met [minderjarige] naar Portugal is vertrokken om hem uit haar en [minderjarige] 's leven te bannen. De

situatie dat de moeder met [minderjarige] in Portugal blijft, zorgt ervoor dat er een onevenredige

inspanning van de vader wordt gevergd. Zij verricht geen enkele inspanning om de gevolgen

voor hem te verzachten. De moeder stelt zich niet flexibel op, waardoor uitvoering van de

zorgregeling zeer problematisch is. Dat zij slechts tweemaal per jaar, ook nog op door haar

gedicteerde momenten naar Nederland wenst te komen, is echt onvoldoende. Het is voor

de vader (financieel, fysiek en emotioneel) niet te doen om de komende zestien jaar om de week naar Portugal af te reizen. Het is ook in het belang van [minderjarige] dat zij in de buurt van haar

vader woont, zodat zij echt onderdeel kan zijn van zijn sociale omgeving (waaronder haar

opa en oma en halfzussen), en uitvoering gegeven kan worden aan een zorgregeling

die in het belang van [minderjarige] is.

Volgens de moeder heeft de rechtbank terecht het verzoek van de vader afgewezen. Zij heeft haar recht om eenzijdig de woonplaats van [minderjarige] te bepalen reeds ingezet voor aanvang van de gerechtelijke procedures tussen partijen en reeds om die reden kan de uitspraak van de Hoge Raad niet onverkort van toepassing worden verklaard op de onderhavige zaak.

De situatie tussen partijen was ten tijde van de verhuizing chaotisch, de emoties liepen hoog op en het was de moeder op dat moment nog altijd onduidelijk wat voor rol de vader in het leven van [minderjarige] wilde vervullen. De echtgenote van de vader was immers pas tijdens de bevalling op de hoogte gesteld van de relatie tussen partijen en de komst van de baby en de vader had ervoor gekozen voor zijn huwelijk te gaan en niet voor een leven met de moeder en [minderjarige] . Er was toen ook geen sprake van een (gesubstantieerde) omgangsregeling. Een regeling is pas geconcretiseerd in de beschikking van 4 juni 2021. Het vertrek naar Portugal kan dan ook geen onrechtmatige daad opleveren van de moeder jegens de vader.

De moeder bevordert de ontwikkeling van de band tussen [minderjarige] en haar vader en faciliteert de omgang tussen hen. De vastgestelde regeling wordt bovendien - zonder tussenkomst van de rechtbank en op eigen initiatief van de moeder - met stapjes uitgebreid. Daarmee zijn de belangen van [minderjarige] niet zodanig in het gedrang gekomen dat dit een terugverhuizing rechtvaardigt.

Bovendien heeft de moeder niets in (de omgeving van) [plaats A] : geen werk, geen vrienden en geen familie. Het verzoek van de vader om terug te verhuizen binnen een straal van 25 km van [plaats A] gaat dan ook veel te ver en komt ook niet overeen met de oude situatie waarin de moeder in [plaats C] woonde dat circa 150 km vanaf [plaats A] ligt.

De moeder ziet niet in hoe het in [minderjarige] ’s belang zou zijn om het eenhoofdig gezag, daar waar het gezamenlijk gezag nota bene op verzoek van beide partijen tot stand is gekomen, aan de vader toe te kennen. De moeder verzorgt [minderjarige] sinds haar geboorte. Zij vult haar rol als ouder naar behoren en liefdevol in, met respect voor de vader als vader waarbij zij alles in het werk stelt om de samenwerking met de vader als ouders van [minderjarige] te optimaliseren. [minderjarige] is een gezond en vrolijk meisje dat het naar haar zin heeft in Portugal. Zij vindt het fijn om op het strand te spelen, heeft vriendjes, vriendinnetjes en familie (mz) in Portugal wonen en het gaat haar én haar moeder in Portugal goed af. Er loopt een ruime internationale omgangsregeling waarbij [minderjarige] op termijn ook vaker naar Nederland kan afreizen om tijd door te brengen met haar vader, zulks in lijn met haar leeftijd en ontwikkeling.

De moeder meent verder dat, mocht al enig verzoek van de vader worden toegewezen, het onnodig en ongepast is hier een dwangsom aan te verbinden. De moeder heeft tot op heden altijd haar medewerking verleend aan de tenuitvoerlegging van rechterlijke uitspraken. Oplegging van een dwangsom zal er uitsluitend voor zorgen dat de verhoudingen tussen partijen onnodig op scherp komen te staan. De moeder meent dan ook dat dit verzoek van de vader dient te worden afgewezen.

Het advies van de raad

De raad heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep zich gerefereerd aan het oordeel van het hof met betrekking tot het verzoek tot terugverhuizen. Ten aanzien van de hoofdverblijfplaats wordt geadviseerd deze bij de moeder te laten. Er is geen aanleiding om er vanuit te gaan dat de moeder niet goed voor [minderjarige] zorgt. Zij is vanaf de geboorte de voornaamste verzorgster van [minderjarige] , haar gehechtheidsfiguur. Er zijn verder voldoende mogelijkheden voor [minderjarige] om contact te hebben met haar vader en zijn familie. De frequentie van het contact is hoog en biedt gezien de leeftijd van [minderjarige] de beste manier om hechting met haar vader op te bouwen en te behouden. Als [minderjarige] ouder wordt is frequentie minder belangrijk voor een veilige hechtingsrelatie en kan zij ook langer achtereen bij haar vader verblijven. Hoewel tussen de ouders nog steeds veel emoties lijken te spelen, is het positief dat zij hiervoor samen hulpverlening inschakelen. Zo kan worden voorkomen dat [minderjarige] last krijgt van loyaliteitsproblemen. De ouders laten inzicht zien in wat [minderjarige] nodig heeft.

De overwegingen van het hof

Het toetsingskader voor de beoordeling van het -voor de vader onverwachte- vertrek van de moeder naar Portugal en de daaruit voortvloeiende gevolgen voor de vader en [minderjarige] , is tussen partijen in geschil.

Met de rechtbank oordeelt het hof dat een ouder die alleen het gezag uitoefent, in beginsel zonder toestemming van de andere ouder, mag verhuizen. Maar ook dit soort gezagsbeslissingen worden evenwel begrensd. Het belang van een kind en de andere ouder om een band met elkaar te mogen ontwikkelen is in artikel 1:247 derde lid BW als verplichting aan de gezaghebbende ouder geformuleerd. Indien een gezaghebbende ouder zonder bericht met het kind verdwijnt en de andere ouder hierdoor de mogelijkheid ontneemt om het noodzakelijke contact te onderhouden met zijn kind, getuigt dat in beginsel niet van goed ouderschap. Een ouder zonder gezag staat vervolgens diverse juridische ingangen ter beschikking, zoals het verzoeken van een omgangsregeling of gezamenlijk ouderlijk gezag. In het kader van de effectuering van een omgangsregeling staat de rechter ook een scala van instrumenten ter beschikking. Met de rechtbank acht het hof de aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad (15 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1513) een attendering op de mogelijkheid om in voorkomende gevallen waarin een gezaghebbende ouder niet aan zijn verplichting voldoet de band tussen het kind en de andere ouder te bevorderen, een passende maatregel te nemen. Deze maatregel kan een verbod inhouden om te verhuizen of een bevel om terug te verhuizen. Het hof leest in de aangehaalde uitspraak niet een onverkorte toepassing van de belangenafweging zoals in zaken tussen twee gezaghebbende ouders en hun kind(eren) in verhuiskwesties.

Het hof overweegt daarnaast dat de toetsing van de verhuizing van de moeder met [minderjarige] naar Portugal en het continueren van het verblijf daar, niet enkel bepaald worden door de beslissing van de moeder om te vertrekken zonder de vader te raadplegen en in te lichten. De omstandigheden daarna spelen ook een rol, zoals hierna zal worden toegelicht. Wel wordt de vader nagegeven dat het onverwachte vertrek van de moeder geen recht heeft gedaan aan zijn belangen. Ook al voelde de moeder zich emotioneel gedwongen om letterlijk afstand te nemen, partijen waren in gesprek over de rol die de vader in het leven van [minderjarige] zou spelen. Hij heeft omgang met [minderjarige] gehad. Tussen partijen was dit echter nog niet uitgekristalliseerd. Het vertrek van de moeder heeft de situatie op scherp gezet en de vader gedwongen met spoed via procedures de zaken geregeld te krijgen. De erkenning moest aan de orde worden gesteld, een omgangsregeling, het ouderlijk gezag en niet in de laatste plaats het verblijf van [minderjarige] in Portugal.

Bij de beoordeling van de vraag of de moeder middels een rechterlijk gebod gedwongen kan worden om met [minderjarige] terug te verhuizen naar Nederland, dient het belang van [minderjarige] voorop te staan. Het is echter niet het enige of doorslaggevende belang in de afweging, aangezien de moeder en de vader zelf ook specifieke belangen hebben aangevoerd. Daarbij hebben zich sinds het vertrek van de moeder en [minderjarige] naar Portugal juridische en feitelijke ontwikkelingen voorgedaan die het hof bij de afweging ex nunc dient te betrekken.

Relevante feiten en omstandigheden zijn:

- de vader heeft vervangende toestemming gekregen om [minderjarige] te erkennen en zijn juridisch ouderschap staat vast;

- de vader en de moeder zijn sinds de beschikking van 17 juni 2022 gezamenlijk met het ouderlijk gezag belast;

- er is sinds 4 juni 2021 een omgangsregeling vastgesteld door de rechtbank die door beide ouders wordt uitgevoerd op een wijze die tegemoetkomt aan het welzijn van [minderjarige] . Beide ouders geven aan dat het goed gaat met [minderjarige] en dat zij het bij haar moeder én vader goed heeft. De omgangsregeling is een aantal keren uitgebreid;

- de vader is tot heden in staat geweest eens in de veertien dagen op en neer te reizen van Nederland naar Portugal. Hij heeft de financiële middelen hiervoor en kan voldoende tijd vrijmaken; hij is een heel betrokken vader die zich tot het uiterste inspant om de omgangsregeling uit te voeren en een band met [minderjarige] op te bouwen en te onderhouden;

- de moeder vervult een positieve en stimulerende rol om [minderjarige] een fijn contact met haar vader te laten hebben;

- beide ouders realiseren zich dat [minderjarige] gebaat is bij ouders die kunnen samenwerken en communiceren en zij hebben zich van professionele hulp voorzien om dit te verbeteren;

- de moeder blijft bij haar besluit om haar onderneming in Portugal verder te ontwikkelen en kan in Portugal ook aanvullende inkomsten verwerven;

- de moeder en [minderjarige] hebben nauw contact met de zus van de moeder en haar gezin in Portugal;

- de vader is gehuwd gebleven en hij woont met zijn vrouw in Nederland. Zijn meerderjarige dochter woont eveneens in Nederland. De vader wil bovendien in Nederland blijven wonen, omdat zijn familie hem nodig heeft. Zijn broer is recent onverwacht overleden en zijn ouders vragen meer zorg.

Het hof constateert dat het actuele welzijn van [minderjarige] door de verhuizing naar Portugal niet is geschaad en dat zij ondanks de grote afstand in staat wordt gesteld een band met haar vader op te bouwen en te onderhouden. Dit is een heel belangrijk gegeven. Hoewel een heel frequent contact met de grootouders van de zijde van de vader minder gemakkelijk te realiseren is, hebben zij ook de mogelijkheid om met [minderjarige] contact te hebben indien de moeder af en toe in Nederland is. Ook kan door videobellen het contact levend gehouden worden. Niet is gebleken dat de meerderjarige dochter van de vader niet ook in Portugal met haar halfzusje contact kan hebben. [minderjarige] heeft verder in Portugal gelegenheid om nauw contact met haar neefje, nichtje en tante te houden en geniet daarvan. De in 5.6. onder het laatste gedachtestreepje vermelde omstandigheden acht het hof niet van dien aard, dat de vader daardoor niet meer in staat is om voldoende contact met [minderjarige] te onderhouden.

Evenals de rechtbank wijst het hof op de omstandigheden waaronder de moeder zwanger is geworden. Partijen hadden een buitenechtelijke relatie met elkaar en woonden op grote afstand van elkaar. Zij hebben nooit de bedoeling gehad om in gezinsverband samen te leven en de relatie was al voor de geboorte van [minderjarige] verbroken. In het licht van de goedlopende contactregeling, kan naar het oordeel van het hof -gelet op het voorgaande- de vader niet van de moeder vragen om naar een voor haar onbekende regio in Nederland te verhuizen. Dit kan evenmin als dat de moeder van hem zou vragen zijn huwelijk op te geven en naar Portugal te verhuizen.

Het hof komt dan na afweging van bovengenoemde belangen tot de conclusie dat de moeder niet zal worden gedwongen om terug te keren naar Nederland. De verschillende keuzes die de moeder en de vader hebben gemaakt, hebben tot gevolg dat [minderjarige] ouders heeft die in twee verschillende landen wonen.

Het hof dient, gelet op de volgorde van de verzoeken van de vader in hoger beroep, zich vervolgens te buigen over de vraag of er gronden zijn om het gezamenlijk ouderlijk gezag te beëindigen en de vader alleen met het gezag te belasten. Ingevolge artikel 1:253n BW kan de rechter bepalen dat het gezag over een kind aan één van de ouders toekomt indien:

a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.

Het hof is van oordeel dat geen sprake is van genoemde ernstige omstandigheden, waardoor gezamenlijk ouderlijk gezag niet langer mogelijk is. Hierbij speelt mee dat de ouders in staat zijn om in het belang van [minderjarige] te handelen en dat zij niet klem zit tussen de ouders. [minderjarige] heeft ouders die in het algemeen prima weten wat hun dochter nodig heeft en voor haar geluk en welzijn willen realiseren. Zij laten zich adviseren en bijstaan door hulpverleners om te voorkomen dat [minderjarige] de dupe wordt van hun volwassenproblematiek. Dat de ouders het op een belangrijk punt van de verhuizing niet eens kunnen worden, maakt niet dat sprake is van een situatie waar artikel 1:253n BW op doelt. Het hof zal het subsidiaire verzoek van de vader dan ook afwijzen.

Meer subsidiair heeft de vader verzocht om de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij hem vast te stellen. Met de raad acht het hof een wijziging van de ouder die voor [minderjarige] de dagelijkse zorg uitoefent niet in haar belang, omdat [minderjarige] daardoor een verlieservaring van de ouder aan wie zij gehecht is zal opdoen. De moeder is immers van jongs af degene die [minderjarige] heeft verzorgd en opgevoed. Daarbij komt dat de vader [minderjarige] wil opvoeden in zijn gezin in Nederland. [minderjarige] is op een leeftijd dat zij zich al goed bewust is dat zij dan weggaat uit de voor haar bekende omgeving en familie en gaat wonen in een voor haar onbekende omgeving zonder haar moeder. Het hof acht dit niet in het belang van [minderjarige] en zal daarom ook het meer subsidiaire verzoek van de vader afwijzen.

Gelet op bovenstaande beoordeling van de verzoeken van de vader, is het opleggen van een dwangsom aan de moeder niet aan de orde. Het voorwaardelijke verzoek van de moeder hoeft evenmin beoordeeld te worden, aangezien het verzoek van de vader om de moeder te gelasten terug te verhuizen naar Nederland niet wordt toegewezen.

Bovenstaande leidt tot de volgende beslissing. Nu het hoger beroep van de vader niet tot andere conclusies heeft geleid, zal het hof de beslissing waarvan beroep (onder 4.1) bekrachtigen.

Het hof:

bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, van 28 september 2022 voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;

en wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.M. van Baardewijk, mr. G.W. Brands-Bottema en mr. J.W. van Zaane, in tegenwoordigheid van de griffier en is op 20 juni 2023 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.