7.5.2 Voorstellen voor grensoverschrijdende sfeerovergangen

Zoals beschreven, dient de netto-voordeeltoerekening beperkt te worden tot de binnenlandse sfeerovergangen, omdat de grensoverschrijdende sfeerovergangen recent zijn geharmoniseerd en een alternatief systeem in internationale verhoudingen alleen werkt als hierover internationale afstemming bestaat.

Door implementatie van de ATAD-richtlijn wordt na een sfeerovergang binnen de Europese Unie opgekomen waardedaling volledig toegerekend aan het ontvangstland. Hoewel dit past bij het territorialiteitsbeginsel is er sprake van een nadeel voor de belastingplichtige als het verlies als gevolg van deze waardedaling in het ontvangstland niet kan worden verrekend. Deze problematiek is al eerder door de Europese Commissie aangekaart bij verliezen binnen concernverband. Op 16 december 1990 heeft de Europese Commissie voor het eerst een voorstel ingediend voor een richtlijn inzake verrekening van verliezen van buitenlandse vaste inrichtingen en buitenlandse dochtermaatschappijen bij binnenlandse vennootschappen.1 Voorgesteld werd dat de verliezen van buitenlandse dochtermaatschappijen in aanmerking konden worden genomen bij de belastbare winst van de moedermaatschappij over dezelfde periode, gevolgd door het opnemen van latere winsten van de buitenlandse dochtermaatschappij in de belastinggrondslag van de moedermaatschappij totdat de eerder afgetrokken verliezen zijn ingehaald.2 De verliezen en latere winsten moesten worden vastgesteld volgens de belastingregels van de dochterstaat.3 Het voorstel is uiteindelijk ingetrokken. In een mededeling uit 2003 gaf de Commissie echter wederom aan dat het ontbreken van een regeling inzake grensoverschrijdende verliesverrekening een grote belemmering vormt voor de ontplooiing van economische activiteiten in meer dan één lidstaat.4 Bij een sfeerovergang gaat het niet over de verliesverdeling binnen concern (moeder/dochter), maar het verlies van één juridische entiteit die moet worden toegerekend aan verschillende lidstaten. De problematiek kent echter wel grote gelijkenissen. Ook dan kan het zo zijn dat verliezen effectief niet in aftrek komen. Om de nadelige gevolgen bij een grensoverschrijdende sfeerovergang te verhelpen en recht te doen aan het draagkrachtbeginsel dient mijns inziens (voortbouwend op het voorstel van de Europese Commissie) bij een grensoverschrijdende sfeerovergang een tegemoetkoming te worden gegeven. Ik stel daarom voor dat als er een exitheffing heeft plaatsgevonden en het vermogensbestanddeel vervolgens blijvend in waarde is gedaald (anders dan door het gebruik in het ontvangstland (toerekening aan ontvangstland is de hoofdregel)) het verlies ‘altijd ergens’ in aftrek moet worden gebracht. Dat wil zeggen dat een definitief verlies effectief in aftrek moet komen. Volgens het HvJ EU is sprak van een definitief verlies als is voldaan aan de volgende cumulatieve voorwaarden (i) de bestaande mogelijkheden van verliesverrekening in de andere staat zijn uitgeput voor het huidige jaar en de voorafgaande jaren,5 en (ii) er bestaat geen mogelijkheid dat het verlies in de toekomstige jaren in de andere staat wordt verrekend of economisch benut, eventueel door een derde.6 Hiervoor is het wel van belang dat er eerst internationale afstemming plaatsvindt, omdat anders het risico bestaat dat Nederland wel de tegemoetkoming geeft, maar dat ondernemingen waarbij sprake is van een sfeerovergang waardoor de belastingplicht in Nederland aanvangt geen gebruik kunnen maken van deze tegemoetkoming.7 Voor deze sfeerovergangen en de sfeerovergang van de belaste naar de onbelaste periode dient in de Invorderingswet 1990 te worden opgenomen: