Rb. Midden-Nederland, 10-11-2021, nr. FT HO 21/805, 806, 807, 808, 809, 810

De [afkorting] Akkoord Vennootschappen verzoeken de door hen op 3 september 2021 aan hun schuldeisers aangeboden akkoorden te homologeren. De [afkorting] Akkoord Vennootschappen hebben daartoe - samengevat en mede naar aanleiding van de verzoeken tot afwijzing van schuldeisers en vragen van de rechtbank - het volgende aangevoerd.

De [afkorting] Akkoord Vennootschappen hebben akkoorden aangeboden die voor homologatie in aanmerking komen. De klasseindeling is juist. Immers, [onderneming 1] is net als alle andere leden van dezelfde klasse een concurrente schuldeiser. [onderneming 1] heeft als gevolg van haar hoofdelijkheid aanspraak op uitkering van eenzelfde percentage in meerdere vennootschappen, dit maakt haar rechten niet wezenlijk anders. De aanvullende voorwaarde die ten behoeve van [onderneming 1] in het akkoord is opgenomen, houdt verband met de financiering. [onderneming 1] geeft alleen kwijting als het akkoord tot stand komt en zij de nieuwe financiering gaat verstrekken.

De gehanteerde stemtermijn is redelijk, juist omdat er eerder een akkoord werd aangeboden. De schuldeisers hebben dus al eerder kennis kunnen nemen van de informatie. In het tweede aanbod zijn de aandeelhouders niet meegenomen, omdat het akkoord anders onnodig ingewikkeld werd. Verder is het tweede aanbod aangepast aan het gewijzigde beleid van de Belastingdienst.

Uit de rapportage betreffende de reorganisatiewaarde blijkt dat de onderneming alleen als geheel een waarde heeft. Dit is de reden dat er gekozen is voor eenzelfde aanbod in alle [afkorting] Akkoord Vennootschappen.

In het akkoord is een kwijting opgenomen ten behoeve van het bestuur en [onderneming 1] . De reden hiervoor is dat de onderneming na homologatie van het akkoord verder wil kunnen. Er zijn op dit moment geen redenen voor deze partijen om voor aansprakelijkheid te vrezen. Deze partijen doen geen bijdrage aan het akkoord.

Eneco heeft verzocht het verzoek tot homologatie van het door [verzoekster sub 4] aangeboden akkoord af te wijzen. Eneco heeft daartoe -samengevat- het volgende aangevoerd.

De hoogte van de vordering van Eneco is te hoog opgenomen. Eneco heeft energie geleverd aan [verzoekster sub 4] . De vordering van Eneco valt – anders dan de [afkorting] Akkoord Vennootschappen stellen – lager uit dan waarvoor zij nu is opgenomen in de crediteurenlijst en is gebaseerd op de periode vóór 28 mei 2021. Het gedeelte van na die datum had volledig door [verzoekster sub 4] moeten worden voldaan en kan niet in het akkoord worden betrokken.

CS heeft verzocht het verzoek tot homologatie van het door [verzoekster sub 5] aangeboden akkoord af te wijzen. CS heeft daartoe – samengevat – het volgende aangevoerd.

In het gewijzigde akkoord is het bedrag van de vordering van CS opnieuw onjuist vermeld. CS heeft naar aanleiding van het eerst aanbod van 9 juni 2021 de [afkorting] Akkoord Vennootschappen gewezen op de onjuistheid van het opgenomen bedrag van € 295.000,-- Dit bedrag is in het gewijzigde akkoord niet aangepast.

CS meent dat er geen toestand is van dreigende insolventie als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw, omdat er al lange tijd sprake is van een toestand van opgehouden te betalen. Zo is op de vordering van CS ondanks diverse sommaties niet betaald. Om die reden dienen de [afkorting] Akkoord Vennootschappen failliet te worden verklaard.

CS maakt bezwaar tegen de klasseindeling. [onderneming 1] is geen met de overige concurrente crediteuren gelijk te stellen crediteur. Zo heeft [onderneming 1] eigen afspraken gemaakt met de [afkorting] Akkoord Vennootschappen blijkend hieruit dat [onderneming 1] pas finale kwijting verleent onder voor de overige crediteuren niet kenbare voorwaarden. Daarnaast is door de positie van [onderneming 1] als dermate grote hoofdelijke concurrente crediteur in alle akkoorden op voorhand duidelijk dat in alle gevallen de drempel van 2/3 van het totale bedrag aan concurrente vorderingen zou worden gehaald. Verder meent CS dat [onderneming 1] , als professionele investeerder, niet circa € 9,5 miljoen investeert in een noodlijdende onderneming, zonder daarvoor enige vorm van zekerheid te verstrekken. [onderneming 1] is een financier, die belang heeft bij homologatie van het akkoord omdat het een feitelijke doorstart van de onderneming gaat maken, maar dan wel na een sanering van circa 99 % van de schulden. [onderneming 1] heeft dus een andere positie dan de concurrente crediteuren omdat de rechten die zij op basis van het akkoord aangeboden krijgt, anders zijn dan die van een “gewone” concurrente handelscrediteur als CS, dat er van een vergelijkbare positie geen sprake is.

CS meent dat er onvoldoende transparantie is betracht in de akkoord procedure en daarom strijd is met het bepaalde in artikel 375 Fw. Niet alleen is het voor de overige crediteuren niet kenbaar gemaakt onder welke voorwaarden [onderneming 1] finale kwijting verleent aan de [afkorting] Akkoord Vennootschappen, maar ook is voor CS niet duidelijk hoe het gewijzigde akkoord tot stand is gekomen. Zo is het voor CS onduidelijk of de vordering van [onderneming 1] wel terecht bij de concurrente crediteuren is ingedeeld.

De schriftelijke verklaring ontbreekt waaruit zou blijken waarom aan de MKB-crediteuren een percentage van slechts 1 % is aangeboden, hetgeen in strijd is met artikel 374 lid 2 onder b en artikel 375 lid 2 onder f Fw.

Ten slotte zou het akkoord niet mogen worden gehomologeerd omdat het voorziet in niet alleen het verlenen van finale kwijting aan [verzoekster sub 5] , maar tevens aan de bestuurders . Met homologatie van het akkoord zou CS dan ook haar mogelijkheid verliezen om de bestuurders in rechte te betrekken met een vordering uit hoofde van onrechtmatig handelen.

De Staat heeft verzocht het verzoek tot homologatie van het door [verzoekster sub 3] aangeboden akkoord af te wijzen. De Staat heeft daartoe – samengevat – het volgende aangevoerd.

De Staat verzoekt om zijn vordering niet op te nemen in het akkoord omdat hij onvoldoende tijd heeft gehad om het akkoord te beoordelen. Zo vernam de Staat medio september dat de dwangsom als neergelegd in het dwangbevel van 10 maart 2021 onderdeel is van een onderhandse akkoordprocedure. Pas op 15 oktober 2021 heeft de Staat desgevraagd het akkoord ontvangen van de [afkorting] Akkoord vennootschappen. Dit akkoord zou per abuis naar een verkeerd adres zijn gestuurd. De Staat heeft onvoldoende tijd gehad om zich terdege uit te laten over het akkoord. Voorts verzoekt de Staat om zijn vordering niet op te nemen in het akkoord omdat zo elke prikkel tot nakoming van een dwangbevel wordt ontnomen.

CZ heeft verzocht het verzoek tot homologatie van het door [verzoekster sub 3] aangeboden akkoord af te wijzen. CZ heeft daartoe – samengevat – het volgende aangevoerd.

De stemprocedure is onjuist, zodat het Akkoord niet voor homologatie in aanmerking kan komen op grond van art. 384 lid 2 sub c en/of i Fw. De gehanteerde stemtermijn is niet redelijk. Daarnaast werd het stemverslag niet tijdig, namelijk onverwijld, toegezonden.

Op twee verschillende plaatsen in het akkoord staat dat CZ kwijting moet verlenen aan derden. In artikel 7.2 van het akkoord staat dat de stemgerechtigde schuldeisers finale kwijting verlenen aan de bestuurders . Daarnaast staat in het akkoord dat finale kwijting wordt verleend aan [onderneming 1] , de [onderneming 1] schuldenaren en de [onderneming 2] schuldenaren. CZ heeft meerdere malen bij [verzoekster sub 3] aangegeven dat zij niet akkoord wenst te gaan met een kwijting aan derden. Deze bepalingen zijn in strijd met dwingend recht, waaronder artikel 1 EP EVRM. Dit is een grond voor weigering van de homologatie op grond van artikel 384 lid 2 sub i Fw.

CZ is van mening dat [verzoekster sub 3] niet verkeert in de in artikel 370 lid 1 Fw bedoelde pre-insolventie-toestand. CZ heeft een verrekeningsbevoegdheid. Als gevolg daarvan zou CZ in een andere/aparte klasse moeten worden ingedeeld. De aandeelhouder van [verzoekster sub 3] is ten onrechte niet in het akkoord betrokken en behoudt hierdoor haar aandelen. [verzoekster sub 3] heeft ook niet toegelicht waarom de aandeelhouders buiten het akkoord blijven. Hiermee heeft zij de verplichting uit artikel 375 lid 2 sub c Fw niet nageleefd. [onderneming 1] had in een aparte klasse ingedeeld moeten worden. Zij krijgt blijkens het akkoord andere rechten toegekend.CZ ziet niet in hoe aan de voorliggende stemuitslag een democratische legitimatie kan worden ontleend, wanneer de vordering van [onderneming 1] elke denkbare stemuitslag tot een positieve uitslag zou bewegen. Tot slot geldt dat de concurrente MKB-schuldeisers in een aparte klasse ingedeeld hadden moeten worden, omdat hen een lagere uitkering dan 20% wordt gegeven.

CZ is voor het verkeerde bedrag in de crediteurenlijst opgenomen en op de crediteurenlijst wordt niet vermeld dat de vordering van CZ wordt betwist. Dit levert een afwijzingsgrond op op grond van artikel 384 lid 2 sub c en d Fw. CZ heeft [verzoekster sub 3] tot twee keer toe gewezen op het feit dat de vordering verkeerd op de crediteurenlijst is opgenomen. [verzoekster sub 3] had, nu zij de vordering van CZ gedeeltelijk betwist, in de crediteurenlijst deze betwisting moeten opnemen dan wel een gedeelte van de vordering van CZ buiten het akkoord moeten houden.

De nakoming van het akkoord is niet gewaarborgd, zo meent CZ. De vorderingen van [onderneming 5/onderneming 8] en de Rabobank worden buiten het akkoord gehouden. Over [onderneming 5/onderneming 8] noemt het akkoord dat het [verzoekster sub 3] gelukt is om tot een regeling te komen en er nog nadere invulling van de regeling dient plaats te vinden. CZ kan niet zonder nadere informatie inschatten of [onderneming 5/onderneming 8] hier anders over denkt dan wel nog haar vordering op [verzoekster sub 3] behoudt na homologatie van het akkoord. Verder wordt de vordering van Rabobank in zijn geheel betwist door [verzoekster sub 3] . [verzoekster sub 3] heeft geen inzicht gegeven in de kansen en risico’s van een procedure tegen de Rabobank, welke activa aan Rabobank zijn verpand en hoe hoog de gestelde vordering van Rabobank is. Zo is het voor CZ niet kenbaar welke invloed de verhouding met de Rabobank heeft op het onderliggende akkoord. Ten slotte stelt CZ dat zonder de kapitaalinjectie van € 3 miljoen de reorganisatiewaarde van € 915.209,-- niet tot stand kan komen. Noch in het akkoord noch in de bijbehorende bescheiden is een toezegging te vinden dat deze € 3 miljoen ook daadwerkelijk in de [afkorting] Akkoord Vennootschappen geïnvesteerd zal worden.

Er staan onjuistheden in de berekening van de reorganisatiewaarde. Zo kwalificeert het waarderingsrapport [verzoekster sub 2] B.V. als “de Onderneming” en schat het de reorganisatiewaarde van deze “onderneming” op € 915.209,-- Dit is een foutieve weergave aangezien de reorganisatiewaarde lijkt te slaan op de [verzoekster sub 2] als geheel en niet op de [afkorting] Akkoord Vennootschappen. Voorts gaat het waarderingsrapport uit van de onjuiste juridische weergave en aandelenkapitaal van de [afkorting] Akkoord Vennootschappen. De [verzoekster sub 2] houdt – in tegenstelling tot wat het waarderingsrapport stelt – niet alle aandelen in het kapitaal van [verzoekster sub 4] . Deze aandelen worden gehouden door [onderneming 3] B.V. waarin [verzoekster sub 2] op haar beurt weer aandelen houdt. Deze punten tezamen beschouwd, doen CZ vermoeden dat de reorganisatiewaarde niet correct is berekend dan wel dat de informatie die ten grondslag ligt aan het waarderingsrapport niet op correcte wijze is verstrekt. Nu de informatie in het akkoord onjuist is, is er sprake van de afwijzingsgrond in artikel 384 lid 2 sub c Fw.

CZ begrijpt niet waarom de [afkorting] Akkoord Vennootschappen geen beroep hebben gedaan op de Continuïteitsbijdrage Regeling en de Meerkostenregeling om zorgaanbieders van Zvw en Wlz zorg met een passende en reële vergoeding te compenseren voor gederfde omzet en voor extra kosten als gevolg van de COVID19 crisis. Nu de [afkorting] Akkoord Vennootschappen geen voorliggende herstructureringsmaatregelen hebben getroffen om de schade van schuldeisers te beperken, is sprake van de afwijzingsgrond in artikel 384 lid 2 sub i Fw.

Ten slotte stelt CZ slechter af te zijn bij homologatie van dit akkoord dan bij vereffening van het vermogen van de [afkorting] Akkoord Vennootschappen in faillissement. De bijzondere afwijzingsgrond zoals weergegeven in artikel 384 lid 3 Fw staat ook aan homologatie in de weg.

De [afkorting] Akkoord Vennootschappen zijn onderdeel van eenzelfde concern. Samen vormen de holding en dochtervennootschappen de onderneming [verzoekster sub 2] . De volledige onderneming wordt hierna ook aangeduid als de “ [verzoekster sub 2] ”. Op dit moment exploiteert de [verzoekster sub 2] een onderneming, gericht op zorg aan ouderen en herstel na operaties, vanuit een viertal locaties te [locatie 1] , [locatie 2] , [locatie 3] en [locatie 4] .

De [afkorting] Akkoord Vennootschappen hebben over de noodzaak voor een herstructurering van hun schulden in het akkoord het volgende verklaard.

De [verzoekster sub 2] heeft in de zomer van 2018 [naam verzorgingshuizen] overgenomen. Direct na deze overname is een herstructureringsplan doorgevoerd, inhoudende de verkoop van het vastgoed van de onderneming waarmee noodzakelijke investeringsbudgetten werden vrijgemaakt en financieringen konden worden afgelost. Hiernaast werd een noodzakelijke personele reorganisatie doorgevoerd, hetgeen had moeten leiden tot een financieel gezonde situatie. Doordat de verhuur van leegstaande zorgstudio’s op de locaties onvoldoende snel op gang kwam, bleef de omzet achter en ontstond een grote financiële en operationele druk. Hierop is het bestuur van de [verzoekster sub 2] overgegaan tot het nemen van een aantal aanvullende maatregelen, waaronder (i) het verkrijgen van kapitaalinjecties van investeerders [onderneming 4] N.V. (‘ [onderneming 4] ”) en [onderneming 1] B.V. (“ [onderneming 1] ”); en (ii) de verkoop van in totaal 14 zorglocaties aan derden, [onderneming 5] B.V. en [onderneming 2] B.V.

In 2020 werd de [verzoekster sub 2] geraakt door de COVID-19 crisis. Deze crisis heeft een negatief effect gehad op de liquiditeit van de [verzoekster sub 2] , omdat

herstelzorg voor ouderen nauwelijks meer plaatsvindt, als gevolg van het uit- en afstellen van geplande operaties in de zorg en de locaties voor verpleegzorg te maken kregen met leegloop. De [verzoekster sub 2] heeft vervolgens (i) een verlenging van het uitstel van betaling van de belastingverplichtingen verzocht en verkregen; en (ii) een beroep gedaan op de NOW-regeling.

De [verzoekster sub 2] heeft vervolgens onderzocht hoe haar continuïteit

kon worden geborgd. Dit heeft geleid tot een financieringsvoorstel door een van de huidige financiers, [onderneming 1] . Een voorwaarde voor herfinanciering is de herschikking van de schulden van de [afkorting] Akkoord Vennootschappen.

Op 1 april 2021 hebben de [afkorting] Akkoord Vennootschappen een startverklaring gedeponeerd bij de rechtbank Midden-Nederland. Vervolgens werd op 9 juni 2021 een WHOA-akkoord aan hun schuldeisers aangeboden. De schuldeisers werd gevraagd uiterlijk op 23 juni 2021 hun stemmen uit te brengen. Op 23 juni 2021 hebben de schuldeisers het bericht gekregen dat de stemtermijn wordt verlengd tot 7 juli 2021 en dat het akkoordvoorstel zal worden gewijzigd. De [afkorting] Akkoord Vennootschappen hebben op 3 september 2021 om 20.19 uur een nieuw WHOA-akkoord aangeboden. Zij hebben aan de schuldeisers gevraagd uiterlijk op 13 september 2021 een stem uit te brengen. De [afkorting] Akkoord Vennootschappen vragen om homologatie van het tweede akkoord.

De [afkorting] Akkoord Vennootschappen hebben hun schuldeisers onderverdeeld in twee klassen, te weten: schuldeisers met een preferentie en concurrente schuldeisers. Alleen de Belastingdienst werd opgenomen in de klasse van preferente schuldeisers. De andere schuldeisers werden in de klasse van concurrente schuldeisers ingedeeld. Het akkoord werd aangeboden aan de volgende schuldeisers.

De akkoorden houden in dat aan de preferente schuldeiser (lees: de Belastingdienst) één totaalbedrag van € 360.000,00 wordt voldaan tegen finale kwijting van de gehele vordering van de Belastingdienst op alle [afkorting] Akkoord Vennootschappen en [onderneming 6] B.V. De Belastingdienst verleent daarnaast finale kwijting van Vpb-schulden ten belope van in totaal EUR 5.188.711. De uitkering aan de Belastingdienst komt daarmee uit op 6,93% van zijn vordering.

De [afkorting] Akkoord Vennootschappen bieden ieder aan hun eigen concurrente schuldeisers een gedeelte aan van 1,02% van hun vorderingen tegen finale kwijting. De schuldeisers verlenen in het akkoord daarnaast finale kwijting aan [onderneming 1] en [onderneming 7] , respectievelijk de “ [onderneming 1] Schuldenaren” en “ [onderneming 7] Schuldenaren”, alsmede de “ [onderneming 2] Schuldenaren”, en ontslaan hen uit hun hoofdelijkheid, uit welke hoofde dan ook. Uit het akkoord of de daarbij gevoegde informatie wordt niet duidelijk wie precies worden bedoeld met de “ [onderneming 1] Schuldenaren”, de “ [onderneming 7] Schuldenaren” en de “ [onderneming 2] Schuldenaren”.

De akkoorden kennen daarnaast de volgende bepalingen.

“Elke van de [afkorting] Akkoord Vennootschappen biedt een eigen akkoord aan zijn schuldeisers en/of aandeelhouders aan. Echter, de [verzoekster sub 2] bevat één verbonden onderneming, waarvan de verschillende onderdelen zoals zorgverlening en facilitaire diensten, onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden. De Reorganisatiewaarde (zoals hierna gedefinieerd) betreft dientengevolge de going concern waarde van deze in één onderneming verzamelde onderdelen. Als gevolg daarvan bevatten de individuele akkoorden gemeenschappelijke onderdelen, welke in elk akkoord zullen worden benoemd en toegelicht.

[…]

Artikel 7 Maatwerkbepalingen — Opschortende voorwaarden

Dit Gewijzigd [verzoekster sub 1] Akkoord wordt aangeboden onder de opschortende voorwaarde dat alle andere [afkorting] Akkoorden worden gehomologeerd, evenals onder de andere in dit akkoord genoemde opschortende voorwaarden, waaronder de voorwaarden van de Akkoord Financiering.

Door aanvaarding van dit Gewijzigd [verzoekster sub 1] Akkoord verleent elke Schuldeiser naast finale kwijting van hun vordering boven het bedrag van de individuele Uitkering aan de betreffende Schuldeisers, tevens finale kwijting aan de [functies] de heer [A] en de heer [B] in hun hoedanigheid van [functie] van alle vennootschappen van de [verzoekster sub 2] , met dien verstande dat [onderneming 1] finale kwijting verleent onder de voorwaarden zoals genoemd in de tussen partijen bestaande overeenkomsten.”

De [afkorting] Akkoord Vennootschappen hebben in het akkoord aangegeven dat bepaalde schuldeisers van de werking daarvan worden uitgezonderd:

- de schuldeisers [onderneming 8] B.V. en [onderneming 5] B.V. werden uitgezonderd van alle akkoorden. Met deze schuldeisers is een regeling getroffen buiten het akkoord om, inhoudende een kwijtschelding van de schulden.

- de schuldeiser Stichting Pensioenfonds Zorg en Welzijn werd door [verzoekster sub 3] van het akkoord uitgezonderd, omdat deze schuldeiser vorderingen vertegenwoordigt van werknemers.

- de schuldeiser Coöperatieve Rabobank U.A. werd van het akkoord uitgezonderd door [verzoekster sub 3] , omdat de vordering van deze schuldeiser wordt betwist.

De [afkorting] Akkoord Vennootschappen hebben voor de uitvoering van het akkoord een nieuwe financiering verkregen van € 1.000.000. Het betreft een lening die wordt verstrekt door [onderneming 1] en andere niet nader in het akkoord genoemde partijen. Voormeld bedrag is in depot gestort bij een notaris.

[afkorting] en [verzoekster sub 4] hebben hun liquidatiewaarde laten vaststellen door het [onderneming 9] op 28 mei 2021. De volgende liquidatiewaarden zijn vastgesteld in geval van respectievelijk volledige liquidatie en bij een doorstart vanuit faillissement:

[onderneming 10] heeft op 3 juni 2021 de reorganisatiewaarde van de [afkorting] Akkoord Vennootschappen vastgesteld op een bedrag van € 915.209. Er is geen uitsplitsing gemaakt van de reorganisatiewaarde van de verschillende vennootschappen.

De uitslag van de stemmingen is vastgelegd in stemverslagen. De stemverslagen werden op 20 september 2021 opgemaakt en op 24 september 2021 aan de schuldeisers toegezonden. De stemverslagen zijn bij de rechtbank op 14 oktober 2021 gedeponeerd. In het stemverslag staan enkele kennelijke verschrijvingen. De rechtbank heeft op basis van de stemverslagen en de nadere toelichting van de [afkorting] Akkoord Vennootschappen de stemuitslag kunnen vaststellen. De Belastingdienst heeft steeds voor het akkoord gestemd, zodat de akkoorden door de klasse van de preferente schuldeiser steeds met 100% werd aangenomen. Bij de uitkomst van de stemming spelen de vorderingen van schuldeisers [onderneming 1] en [onderneming 7] een belangrijk rol, zodat hun vorderingen hieronder steeds apart zijn weergegeven. Hierna worden alleen de uitkomsten van de stemmingen in de concurrente klassen weergegeven. De akkoorden werden ook in alle concurrente klassen aangenomen.

[verzoekster sub 1] heeft een kantoor te [vestigingsplaats 1] . Gezien het afschalen van de activiteiten van de [verzoekster sub 2] wil [verzoekster sub 1] tot beëindiging van de huurovereenkomst overgaan. De huurovereenkomst wordt beëindigd per 30 juni 2021 op grond van artikel 373 lid 1 Fw, met een termijn van drie maanden. De vordering van de verhuurder uit hoofde van schadevergoeding voor de resterende 15 huurtermijnen, werd als concurrente vordering opgenomen.