Rb. Overijssel, 03-06-2020, nr. 8452376 CV EXPL 20-1565

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

Zaaknr. : 8452376 CV EXPL 20-1565

Datum : 3 juni 2020

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eisende partij,

verder te noemen [eiseres] ,

gemachtigde mr. A.M. Takkenberg,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

URBANA ZWOLLE B.V.,

gevestigd te Zwolle,

gedaagde partij,

verder te noemen Urbana,

gemachtigde mr. G.D. te Biesebeek.

De kantonrechter heeft kennisgenomen van de volgende processtukken:

- dagvaarding in kort geding van 28 april 2020

- akte wijziging van eis

- producties van beide partijen

- akte van Urbana uitlating producties.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 7 mei 2020. In verband met de coronacrisis zijn partijen via een skypeverbinding gehoord. Op 7 mei 2020 is besloten de zaak een week aan te houden voor overleg tussen partijen en om Urbana in de gelegenheid te stellen te reageren op de laatste producties van [eiseres] . Het overleg tussen partijen heeft niet tot een oplossing geleid. Daarom wordt, iets later dan gepland, vonnis gewezen.

Wat vaststaat

Tussen de heer [A] , de rechtsvoorganger van [eiseres] , en Café-Restaurant Urbana C.V., de rechtsvoorganger van Urbana, is met ingang van 1 juni 1998 een huurovereenkomst gesloten ten aanzien van het horecapand (restaurant, zalen en bowlingbaan) aan de Wipstrikkerallee 213 te Zwolle.

Het betreft een bedrijfsruimte als bedoeld in artikel 7:290 BW. De huurovereenkomst is vastgelegd in een huurcontract. In het huurcontract staat onder meer het volgende:

Van deze overeenkomst maken deel uit de algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte ex. artikel 7:1624 BW, gedeponeerd bij de griffie van de rechtbank te ‘s-Gravenhage op 28 januari 1994 en aldaar ingeschreven onder nummer 18/1994, hierna te noemen “algemene bepalingen”. De inhoud van deze algemene bepalingen is partijen bekend. Huurder heeft hiervan een exemplaar ontvangen.

De in 2.1 bedoelde bepalingen zijn van toepassing behoudens voor zover daarvan in deze overeenkomst uitdrukkelijk is afgeweken of toepassing daarvan ten aanzien van het gehuurde niet mogelijk is.

Het onderhoud van de binnenzijde van het pand is voor rekening van de huurder.

Het onderhoud aan de buitenzijde van het pand is voor rekening van de verhuurder.

Het onderhoud van parken en parkeerterrein is voor rekening van huurder.

Een nieuwe slijtlaag op het parkeerterrein zal komen voor rekening van verhuurder.

Premies van verzekeringen van de opstallen en inventaris, de onroerend goed lasten en alle overige door de overheid opgelegde lasten, komen voor rekening van de huurder.

In bedoelde algemene bepalingen staat onder meer:

Onder het gehuurde zijn mede begrepen de in het gehuurde aanwezige installaties en voorzieningen, voor zover die in de bij deze overeenkomst behorende gewaarmerkte omschrijving niet zijn uitgezonderd.

Het gehuurde wordt opgeleverd en aanvaard in de staat zoals is aangegeven in de bij de overeenkomst behorende, gewaarmerkte omschrijving of bij gebreke daarvan, die waarin het zich bij de aanvang van de huur bevindt, in goede staat zonder gebreken.

Voor rekening van verhuurder

9.1

Tenzij het werkzaamheden betreft die moeten worden beschouwd als geringe en dagelijkse reparaties als bedoeld in de wet (artikel 7A: 1619 BW) dan wel werkzaamheden aan zaken die niet door of vanwege verhuurder in, op of aan het gehuurde zijn aangebracht, zijn voor rekening van verhuurder:

a. onderhoud, herstel en vernieuwing van constructieve onderdelen van het gehuurde, zoals funderingen, kolommen, balken, bouwvloeren, daken, platten, bouwmuren, buitengevels;

b. onderhoud, herstel en vernieuwing van trappen, traptreden, rioleringen, goten, buitenkozijnen en dergelijke. Ter zake van rioleringen geldt onverminderd het onder 9.2.4 gestelde;

c. vervanging van onderdelen en vernieuwing van installaties zoals de lift-, centrale verwarmings- en hydrofoorinstallatie;

d. buitenschilderwerk.

Voor rekening van huurder

9.2.1

Voor rekening van huurder zijn alle overige onderhoud, herstel en vernieuwingen zoals:

a. het uitwendig onderhoud indien en voor zover het werkzaamheden betreft die moeten worden beschouwd als gering en dagelijks onderhoud in de zin van de wet (artikel 7A: 1619 BW), alsmede inwendig onderhoud niet zijnde onderhoud als bedoeld onder 9.1, een en ander onverminderd het hier verder bepaalde;

b. onderhoud, herstel en vernieuwing van hang- en sluitwerk, spiegel-/venster- en andere ruiten, zowel binnen als buiten;

c. onderhoud, herstel en vernieuwing van rolluiken, jaloezieën, markiezen en andere zonwering;

d. onderhoud, herstel en vernieuwing van schakelaars, stopcontacten, belinstallaties, lampen, verlichting (inclusief armaturen), vloerbedekking, stoffering, binnenschilderwerk, gootstenen, sanitair;

e. onderhoud, herstel en vernieuwing van leidingen en kranen van gas, water en elektriciteit vanaf de meter of hoofdkraan met al wat daartoe behoort, behoudens vernieuwing wegens normale slijtage;

f. onderhoud, herstel en vernieuwing van erfafscheidingen alsmede het tuinonderhoud en onderhoud van het erf;

g. het dagelijks onderhoud en herstel (en vernieuwing van kleine onderdelen) van de eventueel tot het gehuurde behorende technische installaties.

9.2.2

Voor rekening van huurder zijn onderhoud, herstel en vernieuwing van zaken die door of vanwege huurder uit hoofde van een aan hem door verhuurder ter beschikking gestelde stelpost, zijn of worden aangebracht.

Voor rekening van huurder komt voorts de zorg voor het schoonmaken en schoonhouden van het gehuurde, zowel in- als uitwendig, waaronder mede wordt verstaan het schoonhouden van ramen, winkelpui, kozijnen en overige gevels van het gehuurde.

9.2.4

Voor rekening van huurder komt daarnaast de zorg voor het legen van vetvangputten, het schoonmaken en ontstoppen van putten, goten en alle afvoeren/rioleringen tot aan de gemeentelijke hoofdriolering van het gehuurde, het vegen van schoorstenen en het reinigen van ventilatiekanalen.

Indien huurder na aanmaning nalaat onderhoud, herstel of vernieuwing te zijnen laste uit te voeren - dan wel indien naar het oordeel van verhuurder deze op onoordeelkundige of slechte wijze zijn uitgevoerd - is verhuurder gerechtigd deze voor rekening en risico van huurder te verrichten of te doen verrichten.

Indien de voor rekening van huurder komende werkzaamheden geen uitstel kunnen gedogen, is verhuurder gerechtigd deze terstond voor huurders rekening te verrichten of te doen verrichten.

9.4

Bij door verhuurder uit te voeren onderhouds-, herstel-, of vernieuwingswerkzaamheden zal verhuurder tevoren met huurder overleggen op welke wijze daarbij zoveel mogelijk met diens belangen rekening kan worden gehouden. Vinden deze werkzaamheden op wens van huurder buiten normale werktijden plaats, dan komen de extra kosten daarvan voor rekening van huurder.

9.5

Huurder is aansprakelijk voor het goed en vakkundig gebruik en onderhoud van de technische installaties in het gehuurde.

9.6

Huurder zal verhuurder onverwijld schriftelijk in kennis stellen van gebreken aan het gehuurde.

9.7

Indien huurder en verhuurder overeen zijn gekomen dat de volgens dit artikel voor rekening van huurder komende zaken niet in opdracht van huurder maar van verhuurder worden uitgevoerd, dan worden de kosten hiervan door verhuurder aan huurder doorberekend. In een aantal gevallen worden daartoe door verhuurder onderhoudscontracten afgesloten.

De betaling van de huurprijs en van al hetgeen verder krachtens deze huurovereenkomst is verschuldigd, zal uiterlijk op de vervaldata in wettig Nederlands betaalmiddel - zonder enige korting, aftrek of verrekening met een vordering welke huurder op verhuurder heeft of meent te hebben - geschieden door storting dan wel overschrijving op een door verhuurder op te geven rekening. Het staat verhuurder vrij door middel van schriftelijke opgave aan huurder wijziging aan te brengen in de plaats of wijze van betaling. Verhuurder is gerechtigd te bepalen op welke openstaande vordering uit de overeenkomst een door hem van huurder ontvangen betaling in mindering komt, tenzij huurder bij de betaling uitdrukkelijk anders aangeeft. In het laatste geval is het gestelde in artikel 6:50 BW niet van toepassing.

Urbana wordt bestuurd door BENS Holding B.V. De heer [B] is enig aandeelhouder van deze vennootschap en feitelijk de bestuurder van Urbana. [B] is feitelijk de huurder van het pand vanaf juli 1998. Eerst via de eerder genoemde commanditaire vennootschap, later via Urbana.

[B] en [A] zijn familie.

De huurprijs bedraagt nu € 14.969,09 inclusief btw per maand. Met ingang van 1 maart 2020 heeft Urbana de huurbetaling opgeschort. De huurachterstand bedraagt nu € 44.907,27 (drie maanden).

De in artikel 9.5 van het huurcontract bedoelde premie bedraagt nu € 3.309,14 en is door Urbana niet aan [eiseres] betaald.

Bij brief van 10 juli 2018 van haar advocaat heeft Urbana bij [A] , overigens niet voor het eerst, een herziening van de huurprijs en het volgens haar achterstallig onderhoud ter sprake gebracht.

Bij brief van 12 december 2018 is dat weer gebeurd, nadat tussen [A] en Urbana geen koopovereenkomst met betrekking tot het pand tot stand was gekomen. In deze brief is aangedrongen op overleg over alle openstaande en toekomstige punten van onderhoud, om zodoende (bij voorkeur in goed overleg) een onderhoudsverdeling vast te stellen.

Op 28 februari 2019 heeft [X] B.V. in opdracht van Urbana een rapport uitgebracht omtrent de staat van het onderhoud van het pand en in dat rapport ook de kosten van herstel en vervanging begroot.

Per e-mail van 13 maart 2019 is [A] namens Urbana gesommeerd uiterlijk 1 april 2019 te beginnen met het uitvoeren van onderhoud met betrekking tot de in deze e-mail genoemde 27 punten. Ook is verzocht om gezamenlijk een deskundige te benoemen in verband met de gewenste huurprijsherziening. Tot een concreet resultaat heeft deze sommatie niet geleid.

In de loop van 2019 heeft [eiseres] belangstelling voor het pand getoond en is tussen partijen onderhandeld over de beëindiging van de huurovereenkomst. Een andere partij, [Y] , wilde eventueel de exploitatie van de onderneming van Urbana overnemen. In mei 2019 heeft [eiseres] het pand van (de echtgenote van) [A] gekocht voor een bedrag van € 1,55 miljoen.

Bij brief van 3 oktober 2019 heeft de advocaat van [eiseres] aan de advocaat van Urbana bericht dat de onderhandelingen over de overname van de exploitatie niet tot enig resultaat hebben geleid en dat de huurovereenkomst dus zal worden voortgezet. In de brief staat onder meer dat tussen partijen is gesproken over het onderhoud van het pand en dat Urbana nog zal worden geïnformeerd over de vraag welk onderhoud voor rekening van [eiseres] en welk onderhoud voor rekening van Urbana komt.

Op 1 november 2019 is het pand aan [eiseres] overgedragen tegen betaling van € 950.000. Het restant van de koopsom, € 600.000, is omgezet in een geldlening. In verband daarmee is ten behoeve van (de echtgenote van) [A] een recht van tweede hypotheek op het pand verleend.

Op 8 november 2019 heeft Vastgoed InterVisie B.V. in opdracht van Urbana de huurprijs bepaald op een bedrag van € 89.360 exclusief btw per jaar.

De door [eiseres] ingeschakelde deskundige, [C] Bedrijfsmakelaars, heeft de huurprijs een half jaar later, op 22 april 2020, bepaald op een bedrag van € 148.453,80 exclusief btw per jaar.

Bij brief aan [eiseres] van 26 november 2019 heeft de advocaat van Urbana haar gesommeerd hem te berichten wanneer (onder meer) het onderhoud aan het pand en de vervanging van constructieve onderdelen en installaties zal worden uitgevoerd, waarbij is verwezen naar het eerder genoemde rapport van [X] B.V.

In januari 2020 hebben BENS Holding B.V. en [eiseres] een intentieovereenkomst gesloten in verband met de mogelijke aankoop door [eiseres] per 28 februari 2020 van alle aandelen in Urbana voor een bedrag van € 725.000, mits de uitkomst van een nog in te stellen due diligence onderzoek daaraan niet in de weg zou staan. In deze overeenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:

Partijen streven ernaar om de koopovereenkomst aandelen uiterlijk op 28 februari 2020 te ondertekenen. Koper kan een door haar nader te noemen meester aanwijzen om de Aandelen te kopen.

(…)

Koper zal zo spoedig mogelijk opdracht geven tot het laten uitvoeren van het meest noodzakelijke onderhoud, te weten herstelwerkzaamheden met betrekking tot de gaten in het asfalt op het buitenterrein en lekkage van dakgoten aan de rechterzijde van de hoofdingang.

Het is Partijen bekend dat de motor van de vriesinstallatie kapot is. Voor zover nodig treden Partijen in overleg over reparatie van deze motor op een wijze die zo min mogelijk kosten met zich meebrengt.

Op 10 februari 2020 heeft The Citadel Company in opdracht van [eiseres] een onderhoudsrapport opgesteld. In dat rapport is het buitenschilderwerk en gevelonderhoud begroot op een bedrag van € 29.000 exclusief btw en het onderhoud aan het parkeerterrein begroot op een bedrag van € 40.000 exclusief btw bij het aanbrengen van een volledig nieuwe slijtlaag en op een bedrag van € 65.000 exclusief btw bij het aanbrengen van een volledig nieuwe asfaltdeklaag. Het herstel van de dakbedekking en de hemelwaterafvoer is begroot op een bedrag van € 22.900 exclusief btw. In totaal dus € 91.900 dan wel € 116.900.

Tot een daadwerkelijke koopovereenkomst per 28 februari 2020 (of later) is het niet gekomen, omdat [eiseres] van de aankoop van de aandelen heeft afgezien.

Op 5 maart 2020 heeft Urbana aan [eiseres] per e-mail bericht de huur over maart volgens afspraak over te zullen maken. Op dat moment had [eiseres] nog niet van de aankoop van de aandelen afgezien.

Bij brief van 12 maart 2020 heeft de advocaat van Urbana [eiseres] gesommeerd uiterlijk 1 april 2020 (onder meer) een plan van aanpak te presenteren met betrekking tot het verrichten van achterstallig onderhoud, tenzij de koopovereenkomst met betrekking tot de aandelen alsnog, binnen één week, tot stand zou komen. Urbana heeft in deze brief de betaling van de huur vanwege achterstallig onderhoud en de door haar gewenste huurprijsherziening met onmiddellijke ingang opgeschort.

Tegen deze opschorting heeft [eiseres] bij brief van 31 maart 2020 gemotiveerd geprotesteerd. Zij heeft in die brief ook aanspraak gemaakt op betaling van de verzekeringspremie van artikel 9.5 van het huurcontract, het bedrag van € 3.309,14.

Bij exploot van dagvaarding van 22 april 2020 heeft Urbana een bodemprocedure tegen [eiseres] aanhangig gemaakt en gevorderd, kort samengevat, haar te machtigen onderhoudswerkzaamheden op kosten van [eiseres] uit te laten voeren, de huurprijs vanaf 1 augustus 2018 vast te stellen op een bedrag van € 7.447 exclusief btw per maand, deze huurprijs te verminderen met 50% wegens verminderd huurgenot, en te bepalen dat Urbana vanaf 15 maart 2020 in verband met de coronacrisis geen huur is verschuldigd.

Inhoudelijke bespreking van standpunten

De kantonrechter overweegt het volgende, waarbij voor zover nodig de standpunten van partijen zullen worden weergegeven.

Spoedeisend belang? Ja

Allereerst het door Urbana betwiste spoedeisend belang. Uit HR 30 juni 2000, ECLI: NL:HR:2000:AA6341 volgt dat voor de vraag of plaats is voor toewijzing bij voorraad van een geldvordering in kort geding de rechter niet alleen zal dienen te onderzoeken of de vordering van de eiser voldoende aannemelijk is, maar ook - kort gezegd - of een spoedeisend belang bestaat, terwijl hij bij de afweging van de belangen van partijen mede het restitutierisico zal hebben te betrekken. Wat betreft dit restitutierisico volgt uit HR 14 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002: AE0660 dat het uitgangspunt onjuist is dat naar huidig recht in het algemeen slechts plaats is voor toewijzing bij voorraad van een geldvordering in kort geding, althans van een contractuele geldvordering in kort geding, indien gegarandeerd is dat het toegewezen bedrag aan de gedaagde wordt terugbetaald indien de eiser in het bodemgeschil in het ongelijk wordt gesteld. De rechter zal bij de afweging van de belangen van partijen het restitutierisico (slechts) mede hebben te betrekken. Eveneens is onjuist dat een geldvordering in kort geding niet toewijsbaar is indien de eisende partij in een financiële noodsituatie verkeert, omdat het restitutierisico in een dergelijk geval te groot zou zijn. Juist die financiële noodsituatie is een van de omstandigheden die de eisende partij het vereiste spoedeisende belang kan verschaffen om in kort geding een geldvordering in te stellen.

Vaststaat dat [eiseres] een in beginsel opeisbare vordering tot betaling van de huurprijs heeft. Een spoedeisend belang heeft zij ook, want zij heeft de huurinkomsten nodig onder meer om aan haar verplichtingen jegens derden, zoals betaling van rente en aflossing en niet in de laatste plaats haar onderhoudsverplichting jegens Urbana, te kunnen voldoen. Dat [eiseres] niet in staat zal zijn tot terugbetaling van de huur bij afwijzing van haar vordering in de bodemprocedure, is niet aannemelijk. Volgens het door [eiseres] overgelegde taxatierapport is de waarde van het onderhavige pand € 1,8 miljoen. Urbana heeft dat niet bestreden, maar gesteld dat aan het rapport geen waarde mag worden toegekend omdat maar 4 van de 36 bladzijden ervan zijn overgelegd. Dat hoeft echter op zichzelf niet te betekenen dat de waardering onjuist is. Het pand is door [eiseres] gekocht voor € 1,55 miljoen. De recente aankoop is gefinancierd met vreemd vermogen. Het is niet aannemelijk dat de financier van [eiseres] de aankoop heeft gefinancierd zonder een voorafgaand onderzoek te doen naar de financiële positie van [eiseres] . Een financier wil immers weten of de schuldenaar in staat zal zijn de verschuldigde rente en aflossing te betalen en kijkt daarbij niet alleen naar de waarde van het pand in relatie tot de omvang van de financiering. Dat vrij recente onderzoek heeft een positief resultaat gehad, want de financiering is verleend. Dat is een belangrijke aanwijzing dat het restitutierisico in elk geval te overzien is. Dat het bedrag van de eerste hypothecaire inschrijving € 1,54 miljoen bedraagt bij een lening van € 1,1 miljoen, terwijl de tweede inschrijving € 600.000 bedraagt, dus in totaal € 2,14 miljoen, is geen contra-indicatie. Hypothecaire inschrijvingen liggen, onder meer met het oog op eventuele kosten van bijvoorbeeld executie, nu eenmaal aanzienlijk hoger dan het bedrag van de lening waarvoor het hypotheekrecht is verstrekt. Het verweer van Urbana wordt gepasseerd.

Opschorting van de huurbetaling

3. Het gaat in deze zaak om de vraag of Urbana vanaf 1 maart 2020 de huurprijs aan [eiseres] moet betalen of dat zij die betaling mag opschorten. Urbana heeft daartoe meerdere argumenten aangevoerd die hierna worden besproken.

Opschorting wegens huurprijsherziening

Voor zover de opschorting berust op de door Urbana gevorderde huurprijsherziening per 1 augustus 2018 kan de opschorting niet slagen. Zolang de huurprijs niet is herzien krachtens wilsovereenstemming of een rechterlijke uitspraak is Urbana gehouden de overeengekomen huurprijs te betalen.

Daar komt bij dat er twee tegengestelde rapporten liggen met betrekking tot die huurprijs. Volgens de deskundige van Urbana kan de huurprijs wel zo ongeveer gehalveerd worden, terwijl de deskundige van [eiseres] van mening is dat de huurprijs vrijwel gehandhaafd kan blijven. Wie van de deskundigen (het meest) gelijk heeft, kan in dit kort geding niet worden vastgesteld. Dat moet in de reeds aangespannen bodemprocedure. De vordering van [eiseres] tot nakoming is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar.

Tot slot: op grond van artikel 7:226 lid 1 BW gaan de rechten en verplichtingen van de verhuurder uit de huurovereenkomst die ná de overdracht van de zaak opeisbaar zijn geworden over op de verkrijger van die zaak. Dus niet die ervoor opeisbaar zijn geworden. Een mogelijke vordering tot terugbetaling van na 1 november 2019 - de datum van de overdracht - te veel betaalde huur omdat de huurprijs met terugwerkende kracht tot voor dat tijdstip is verlaagd, is na 1 november 2019 opeisbaar. De vordering tot terugbetaling van te veel betaalde huur over de periode 1 augustus 2018 tot 1 november 2019 is voor het moment van de overdracht al opeisbaar geworden en die verplichting tot terugbetaling is dus niet overgegaan op [eiseres] . Ook kan de vraag worden gesteld of de verplichting tot terugbetaling wel uit de huurovereenkomst voortvloeit, omdat verdedigbaar is dat die verplichting volgt uit de wet, te weten onverschuldigde betaling. Wat onverschuldigd is betaald moet op grond van artikel 6:203 lid 1 BW van de ontvanger worden teruggevorderd, dus niet van [eiseres] wat betreft de tot 1 november 2019 betaalde huurtermijnen.

Opschorting wegens afgenomen huurgenot

De opschorting kan ook niet slagen omdat Urbana op de voet van artikel 7:207 BW huurprijsvermindering eist vanwege gebreken die voor de overdracht van het gehuurde al bestonden en die (ook) door de vorige verhuurder ten onrechte niet zijn hersteld, althans volgens Urbana.

Zie over de situatie waarin een gebrek volgens de huurder moet leiden tot huurprijsvermindering en de huurovereenkomst intussen is overgegaan van een eigenaar op een beperkt gerechtigde: Parl. Gesch. Huurrecht, De Jonge/De Wijkerslooth, p. 392: Anders dan de bijdrage kennelijk tot uitgangspunt neemt, valt niet in te zien waarom de vestiging van het beperkte recht zou beletten dat de huurder van de eigenaar huurvermindering of ontbinding vordert over de periode dat de eigenaar verhuurder is geweest, aangenomen dat in die periode een gebrek bestond waarvan aan de eigenaar kennis was gegeven en dat hij niet heeft verholpen. Over de periode daarna zal de huurder zijn vordering tot huurvermindering of ontbinding tegen de beperkt gerechtigde moeten instellen. De enige verzwaring van de positie van de huurder is derhalve dat hij door de overgang van het verhuurderschap twee vorderingen moet instellen in plaats van één, namelijk tegen beide verhuurders, ieder ter zake van de periode van zijn verhuurderschap. In dat geval moet de huurder de huidige en de vorige verhuurder aanspreken, ieder ter zake van de periode van zijn verhuurderschap.

De vraag is of Urbana op goede gronden alleen [eiseres] in de bodemprocedure heeft betrokken, maar die vraag hoeft hier geen verdere aandacht. Over de situatie vanaf 1 november 2019 komt de kantonrechter verderop nog te spreken.

Opschorting wegens de coronacrisis

Ook de coronacrisis kan Urbana in dit verband niet helpen. Zij heeft weliswaar vanaf half maart 2020 haar deuren moeten sluiten, maar die sluiting belet op zichzelf niet de betaling van de huurprijs. Betalingsonmacht die het gevolg is van omstandigheden die voor rekening of risico van de schuldenaar komen, levert in beginsel geen geslaagd beroep op overmacht op. Er kunnen zich vele, denkbare oorzaken voordoen waardoor een schuldenaar niet (meer) de middelen heeft om te betalen en in de praktijk doen die oorzaken zich ook geregeld voor, bijvoorbeeld ingetreden arbeidsongeschiktheid of werkloosheid waardoor een inkomensterugval is ontstaan. In die gevallen zal de schuldenaar toch moeten betalen ook al kan hij dat (vaak) buiten zijn schuld om niet. Voor Urbana ligt het niet anders. Natuurlijk is het zo dat de omzet van Urbana vanaf half maart is weggevallen, maar dat behoort tot haar risico.

Voor zover Urbana ook bedoeld heeft te betogen dat de van overheidswege gedwongen sluiting een gebrek oplevert dat tot huurvermindering moet leiden, overweegt de kantonrechter het volgende. Een gebrek is elke op het gehuurde betrekking hebbende omstandigheid die het genot ervan beperkt. Daaronder kan ook een wettelijk voorschrift vallen dat het gebruik van het gehuurde verbiedt of inperkt (zie onder meer HR 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7337, rov. 3.4.4. en de aldaar geciteerde parlementaire geschiedenis). De vraag is vervolgens of de gedwongen sluiting krachtens overheidsvoorschrift een aan de huurder toe te rekenen omstandigheid is. Als dat namelijk het geval is, dan is van een gebrek (toch) geen sprake, zo volgt uit artikel 7:204 lid 2 BW. In dat geval heeft de huurder dus geen recht op huurvermindering. Voorshands is de kantonrechter van oordeel dat de sluiting voor rekening van Urbana komt, omdat artikel 2.5.1 van de toepasselijke algemene bepalingen erop neerkomt dat de huurder moet zorgen voor de vergunningen die hij voor de uitoefening van het bedrijf nodig heeft en dat intrekking van een vergunning geen aanleiding kan geven tot enige actie tegen de verhuurder. Contractueel gezien is daarmee het risico van de gedwongen sluiting bij de huurder gelegd. Ook is verdedigbaar dat de sluiting van overheidswege een omstandigheid is die ingevolge artikel 6:75 BW krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van de huurder komt (vgl. HR 1 februari 2008, ECLI:N:HR: 2008:BB8098).

Dit alles neemt niet weg dat partijen zich jegens elkaar overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid dienen te gedragen. [eiseres] heeft aangeboden met Urbana in overleg te treden over een gedeeltelijk betalingsuitstel vanwege de gedwongen sluiting van haar deuren. [eiseres] heeft uitgelegd dat zij met andere huurders dergelijk overleg ook (met succes) heeft gevoerd, waardoor er een voor beide partijen acceptabele oplossing is bereikt. Dit lijkt een redelijke oplossingsrichting. Urbana kan deze handreiking wellicht alsnog aannemen.

Opschorting wegens gebreken

[eiseres] moet gebreken als bedoeld in artikel 7:204 lid 2 BW herstellen, nadat Urbana dat heeft verlangd. Dit laatste volgt uit artikel 7:206 lid 1 BW. Urbana kan van [eiseres] vanaf 1 november 2019 herstel verlangen. Dat de vorige verhuurder, [A] , herstel wellicht heeft nagelaten en daarmee in gebreke was, kan [eiseres] niet worden tegengeworpen. Daarop kan jegens [eiseres] geen beroep op opschorting worden gebaseerd. In de periode voor 1 november 2019 had Urbana geen opeisbare vordering op [eiseres] , en alleen de rechten en verplichtingen die na 1 november 2019 opeisbaar zijn geworden, zijn op [eiseres] overgegaan. De vraag is dus of [eiseres] vanaf 1 november 2019 haar plicht tot herstel van gebreken heeft verzaakt en in verzuim is. In dat geval mag Urbana de gebreken op kosten van [eiseres] zelf verhelpen en de (in redelijkheid) gemaakte kosten in mindering op de huurprijs brengen, aldus artikel 7:206 lid 3 BW. Ook kan in dat geval de huurbetalingsverplichting op grond van artikel 6:52 (of 6:262 BW) eventueel worden opgeschort.

De op de huurovereenkomst toepasselijke algemene bepalingen sluiten in artikel 14.1 verrekening wel uit, maar opschorting niet. In HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3072 is uitgemaakt, zoals Urbana terecht heeft aangevoerd, dat een contractueel verbod op verrekening een beroep op opschorting openlaat. Uit het standpunt van Urbana volgt dat haar beroep op opschorting bedoeld is als prikkel voor [eiseres] om alsnog na te komen en/of de door Urbana te maken herstelkosten straks op de huur in mindering te kunnen brengen. Lid 3 van artikel 7:206 BW zet wat dit betreft een streep door het contractuele verrekeningsverbod.

Een gebrek is een staat of eigenschap van de zaak of een andere niet aan de huurder toe te rekenen omstandigheid, waardoor de zaak aan de huurder niet het genot kan verschaffen dat een huurder bij het aangaan van de huurovereenkomst mag verwachten van een goed onderhouden zaak van de soort als waarop de overeenkomst betrekking heeft, aldus artikel 7:204 lid 2 BW.

Urbana heeft recht op onderhoud van het pand. Niet pas als daadwerkelijk sprake is van een gebrek in de vorm van schade, een beschadiging, zoals bijvoorbeeld een lekkend dak. Dit volgt uit de parlementaire geschiedenis. Daarin valt te lezen (MvA Kamerstukken I 2001/02, 26 089, nr. 162, p. 13): Daarbij verdient aantekening dat de verplichting van de verhuurder gebreken te verhelpen insluit, dat hij voor behoorlijk periodiek onderhoud zorgt. Verricht de verhuurder namelijk niet het gebruikelijke onderhoud, dan levert dat een omstandigheid op waardoor hij niet het genot verkrijgt dat hij van een goed onderhouden zaak mag verwachten, dat wil zeggen een gebrek. Zijn er aanwijzingen dat een gebrek dreigt, dan kan de huurder eisen dat de verhuurder de nodige maatregelen treft. Het is immers in ons recht mogelijk om behalve tegen een gepleegde wanprestatie ook op te komen tegen een dreigende wanprestatie. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan het geval dat bij andere huurders ongedierte is aangetroffen en dat er een gerede kans bestaat dat dit ongedierte zich naar de woning zal begeven van de huurder die zich tot de verhuurder gewend heeft. Deze laatste zal dan de nodige maatregelen moeten nemen. Een en ander brengt mee dat de vraag van de leden van de GroenLinks-fractie of van de verhuurder ook preventief kan worden gevergd, bevestigend moet worden beantwoord.

Tussen partijen is niet in debat dat (deels wellicht ook preventief) onderhoud noodzakelijk is. In de tussen partijen gesloten intentieovereenkomst is afgesproken dat [eiseres] zo spoedig mogelijk opdracht (zal) geven tot het laten uitvoeren van het meest noodzakelijke onderhoud, te weten herstelwerkzaamheden met betrekking tot de gaten in het asfalt op het buitenterrein en lekkage van dakgoten aan de rechterzijde van de hoofdingang.

Uit het in opdracht van [eiseres] opgestelde onderhoudsrapport van The Citadel Company van 10 februari 2020 volgt dat onderhoud uitgevoerd moet worden, zoals - kort gezegd en zonder volledig te willen zijn – werkzaamheden aan het buitenschilderwerk, de terreinverharding, de daken en de hemelwaterafvoeren.

[eiseres] heeft ter zitting verklaard dat onderhoud aan het asfalt en de bestrating rondom het pand moet worden uitgevoerd. Het buitenschilderwerk kan volgens [eiseres] nog wel een jaar wachten.

Op grond van het vorenstaande staat vast dat [eiseres] gehouden is onderhoud aan het pand te verrichten. Op de vraag hoever die verplichting strekt, komt de kantonrechter hierna terug.

De vraag is of Urbana met haar beroep op opschorting vanaf 1 maart 2020 niet te hard van stapel is gelopen. Immers, de in januari van dit jaar gesloten intentieovereenkomst beperkt, in afwachting van de uitkomst van het due diligence onderzoek, het onderhoud tot het meest noodzakelijke. Urbana heeft deze overeenkomst voor akkoord mee ondertekend. De overeenkomst vermeldt dat partijen ernaar streven dat de koopovereenkomst uiterlijk 28 februari 2020 zal worden ondertekend. Die datum is niet gehaald; pas in de loop van de maand maart 2020 is duidelijk geworden dat de aankoop van de aandelen in Urbana door [eiseres] niet zou plaatsvinden, nadat Urbana bij brief van haar advocaat van 12 maart 2020 [eiseres] nog een laatste termijn van een week had gegeven om de koopovereenkomst te ondertekenen. In diezelfde brief heeft Urbana echter al wel laten weten de huurbetaling met onmiddellijke ingang op te schorten. Die opschorting vond dus plaats op het moment dat de intentieovereenkomst nog niet was uitgewerkt en ook nog niet vaststond dat de huurovereenkomst ongewijzigd zou worden voortgezet. Zou de koopovereenkomst namelijk wel zijn doorgegaan, dan zou [eiseres] 100% aandeelhoudster van Urbana zijn geworden, waarna feitelijk gezien huurder en verhuurder in één persoon zouden zijn verenigd en [eiseres] dus zelf kon bepalen of, en zo ja welk onderhoud zou worden uitgevoerd. In dit verband is ook van belang dat [B] namens Urbana op 5 maart 2020, toen het doorgaan van de koopovereenkomst nog een mogelijkheid was, aan [eiseres] had bericht de huur over maart te zullen betalen.

De kantonrechter is van oordeel dat Urbana aan [eiseres] een redelijke termijn had moeten gunnen om met een onderhoudsplan te komen en dat vervolgens uit te voeren, nadat was komen vast te staan dat de aandelenoverdracht niet zou plaatsvinden. [eiseres] was pas vanaf 1 november 2019 eigenaar van het pand en daarna is door partijen onderzocht of zij de aandelen in Urbana wilde verwerven. Uit de gang van zaken kan in redelijkheid niet worden afgeleid dat [eiseres] niet van plan was haar onderhoudsverplichting, althans wat de buitenzijde van het pand betreft, na te komen. Die wil was er blijkens de intentieovereenkomst wel en onweersproken is gebleven dat [eiseres] het herstel van de daarin genoemde dakgoten heeft uitgevoerd. Urbana was het ermee eens dat het onderhoud voorlopig zou worden beperkt tot het hoogst noodzakelijke. [eiseres] zelf heeft in februari 2020 een onderhoudsrapport laten opstellen. Dat zal zij niet voor niets hebben gedaan. Het is ook weinig aannemelijk dat [eiseres] haar recent aangekochte pand niet zou willen onderhouden, omdat ontbrekend onderhoud onvermijdelijk tot schade en tot waardevermindering zal leiden. Ter zitting heeft [eiseres] verklaard dat zij begin maart bereid was opdracht te geven tot herstel van het parkeerterrein, maar dat die opdracht is aangehouden omdat Urbana de huur niet langer wilde betalen.

Urbana heeft naar het oordeel van de kantonrechter dus te vroeg het middel van opschorting ingezet. Zij had eerst moeten presteren, te weten de betaling van de huur vanaf maart. Aan haar komt dus geen beroep op opschorting van de huurbetaling toe, althans in elk geval nu nog niet.

Overigens gaat volledige opschorting van de huurbetaling te ver, omdat Urbana nog steeds gebruik van het pand kan maken, afgezien van de coronamaatregelen. Ter zitting heeft Urbana verklaard dat de situatie niet zo is dat zij niet meer met goed fatsoen gasten in het pand kan ontvangen vanwege de staat van het onderhoud. Daaruit volgt dat als de coronacrisis zich niet had voorgedaan, Urbana de exploitatie had kunnen voortzetten en vanaf 1 juni daarmee weer een begin kan maken.

Bij deze stand van zaken faalt ook het beroep van Urbana op de onzekerheidsexceptie van artikel 6:263 BW. Er bestond, zo volgt uit het vorenstaande, geen gegronde vrees dat [eiseres] niet van plan was onderhoudswerkzaamheden uit te voeren.

Urbana dient de huur over de maanden maart tot en met juni 2020 te betalen. De huur is bij vooruitbetaling verschuldigd en inmiddels is het 1 juni geweest. Van [eiseres] mag wel worden verlangd dat zij Urbana voor 1 juli 2020 een onderhoudsplan met betrekking tot de op korte termijn uit te voeren onderhoudswerkzaamheden presenteert en dat met de (substantiële) uitvoering daarvan voor 1 augustus 2020 wordt begonnen. In verband daarmee zal de kantonrechter niet de ingaande 1 juli 2020 verschuldigde huur toewijzen. Voor de goede orde: dit betekent niet dat Urbana ingaande 1 juli 2020 bevoegd is de huurbetaling geheel of gedeeltelijk op te schorten. Dat zal vooral ervan afhangen welk onderhoud [eiseres] bereid is uit te voeren en of zij daarmee voortvarend aan de slag gaat.

De kantonrechter zal ook de meergevorderde verzekeringspremie van € 3.309,14 toewijzen. Dit deel van de vordering is als zodanig niet weersproken. De wettelijke handelsrente over dit bedrag is niet gevorderd.

Urbana dient als overwegend verliezende partij in de proceskosten te worden veroordeeld. Die kosten zijn:

- € 83,38 explootkosten

- € 996,00 griffierecht

- € 1.440,00 salaris gemachtigde (twee punten à € 720,00).

Totaal € 2.519,38.

Urbana is ter zake van nasalaris € 120,00 verschuldigd indien zij niet binnen 14 dagen na de betekening van dit vonnis aan de inhoud ervan heeft voldaan. Of de kosten van de betekening van het vonnis € 82,00 zullen bedragen, kan nog niet met voldoende zekerheid worden begroot, zodat de kantonrechter dit bedrag niet zal toewijzen.

Oproep tot gesprek

Tot slot nog het volgende. Duidelijk is dat de verhouding tussen partijen is verstoord. Urbana heeft geen vertrouwen meer in [eiseres] en verdenkt haar ervan het due diligence onderzoek te hebben uitgevoerd om inzage te verkrijgen in de cijfers van haar onderneming. Volgens Urbana wil [eiseres] haar uitroken om het pand vrij van huur in bezit te krijgen zonder daarvoor te hoeven betalen en heeft de houding van [eiseres] veel weg van een wolf in schaapskleren. Of dergelijke terminologie bijdraagt aan een oplossing kan worden betwijfeld. Het ontbreken van onderling vertrouwen staat aan een oplossing in de weg, hoewel het geschil, zeker wat betreft het achterstallig onderhoud en de daarbij gerezen vragen, zie hierna, om overleg en afstemming vraagt om een vermoedelijk langdurige bodemprocedure te voorkomen.

In het verleden, vanaf medio 2018, is al aangedrongen op overleg zoals uit de hierboven weergegeven correspondentie blijkt, maar vermoedelijk door de verstoorde verhouding tussen [B] en [A] heeft constructief overleg niet plaatsgevonden, althans heeft overleg niet tot een integrale oplossing geleid. De omstandigheid dat de persoon van de verhuurder vanaf 1 november 2019 een ander is geworden, zou ertoe moeten kunnen leiden dat het overleg alsnog, in een vruchtbare vorm, wordt opgestart. Daartoe lijkt dan weer wel noodzakelijk dat [B] zijn achterdocht jegens [eiseres] , met name wat betreft haar - onbewezen - intenties met betrekking tot het due diligence onderzoek inslikt.

Ten aanzien van het debat tussen partijen over de omvang van de onderhoudsverplichting van [eiseres] merkt de kantonrechter het volgende op. De omvang van die verplichting is niet helder in het huurcontract verwoord. Volgens het contract zelf (artikel 9) is de binnenzijde van het pand voor rekening van de huurder en de buitenzijde voor rekening van de verhuurder, inclusief het parkeerterrein. Dat lijkt op het eerste gezicht wel duidelijk, maar dat is het niet. Met name rijst de vraag wat onder het begrip onderhoud valt. Valt daaronder ook vervanging? Komt bijvoorbeeld het vervangen van de boiler in het pand op grond van artikel 9 van het huurcontract voor rekening van Urbana, omdat het de binnenzijde betreft en vervanging tot onderhoud moet worden gerekend? Of is op de vervanging ervan artikel 9.1 onder c. van de algemene bepalingen van toepassing dat de vervanging van installaties voor rekening van de verhuurder brengt? En welke rol speelt hierbij artikel 2.2 van het huurcontract dat bepaalt dat de algemene bepalingen van toepassing zijn behoudens voor zover daarvan in het contract uitdrukkelijk is afgeweken? Zijn de artikelen in de algemene bepalingen die gaan over onderhoud, herstel, vernieuwing en vervanging uitdrukkelijk uitgesloten? En welke betekenis moet worden toegekend aan artikel 1.1 van de algemene bepalingen waaruit volgt dat ook de installaties en voorzieningen in het pand zijn verhuurd?

De vraag is, kort gezegd, voor wiens rekening welke onderhoudswerkzaamheden komen. Ook is de vraag welke werkzaamheden op korte en op langere termijn moeten worden uitgevoerd. Uit de hierboven opgesomde vragen volgt dat het antwoord op vooral de eerste vraag niet gemakkelijk is te geven. Deze vraag en de vraag welke werkzaamheden op korte termijn noodzakelijk zijn en welke nog wel uitgesteld kunnen worden, vraagt om overleg tussen partijen.

De kantonrechter:

1. veroordeelt Urbana tot betaling aan [eiseres] van de huur over de maanden maart tot en met juni 2020, zijnde € 59.876,36 vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van opeisbaarheid van de onderscheiden huurtermijnen tot de dag van de betaling;

2. veroordeelt Urbana tot betaling aan [eiseres] van de verzekeringspremie van € 3.309,14;

3. veroordeelt Urbana in de proceskosten, tot aan vandaag aan de kant van [eiseres] begroot op € 2.519,38 en te vermeerderen met € 120,00 nasalaris als niet binnen 14 dagen na de dag van de betekening van dit vonnis aan dit vonnis is voldaan;

4. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

5. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.H. de Haan, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 3 juni 2020.