17.5.4 Forum necessitatis en forumkeuze

Ik begin deze paragraaf met de uitdrukkelijke forumkeuze van art. 8 Rv. Vervolgens ga ik kort in op de verhouding tussen stilzwijgende forumkeuze (art. 9 aanhef en sub a Rv) en het forum necessitatis.

Bij bespreking van de verhouding tussen het forum necessitatis en forumkeuze dient onderscheid te worden gemaakt tussen twee situaties:

In de eerste situatie speelt het forum necessitatis slechts een kleine rol, namelijk in die gevallen waarin de aanwijzing niet geldig is ingevolge art. 8 lid 1 Rv. Is de forumkeuze geldig, dan vindt prorogatie van de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter plaats op grond van de forumkeuze. De Nederlandse rechter komt aan een toetsing aan art. 9 Rv niet toe, aangezien de bepaling slechts een aanvullende werking heeft ten opzichte van art. 8 lid 1 Rv. Het maakt geen verschil of de forumkeuze exclusief of niet exclusief is. In de praktijk zal de eiser subsidiair aanvoeren dat bij gebreke van een geldige forumkeuze het gerecht bevoegd is krachtens art. 9 aanhef en sub b of c Rv. Zonodig zal het gerecht ambtshalve zijn bevoegdheid krachtens het forum necessitatis vaststellen. Mijns inziens sluit een oordeel dat de forumkeuze (uitdrukkelijk of stilzwijgend) niet geldig is immers niet uit dat het geadieerde Nederlandse gerecht (subsidiair en zonodig ambtshalve) zijn internationale bevoegdheid onderzoekt op basis van art. 9 aanhef en sub b en c Rv. Ik denk vooral aan de gevallen waarin de Nederlandse rechter tot het oordeel is gekomen dat geen redelijk belang bij een forumkeuze bestaat.

Tussen stilzwijgende forumkeuze en het forum necessitatis bestaat in beginsel geen conflict, omdat stilzwijgende forumkeuze krachtens art. 9 aanhef en sub a Rv uitsluit dat de Nederlandse rechter zijn bevoegdheid nog dient te toetsen aan het forum necessitatis. Er is één uitzondering: een stilzwijgende forumkeuze waarvoor geen redelijk belang is. In dat geval meen ik dat de Nederlandse rechter ondanks het ontbreken van een redelijk belang toch dient te toetsen of hij rechtsmacht heeft op grond van hetforum necessitatis.Hetforum necessitatis vult dus ook een stilzwijgende forumkeuze ex art. 9 aanhef en sub a Rv aan, indien de stilzwijgende forumkeuze niet geldig is.

In de tweede situatie — derogatie van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter ex art. 8 sub 2 Rv — is de verhouding tussen hetforum necessitatis en forumkeuze minder eenvoudig, omdat partijen door de (exclusieve) forumkeuze de rechtsmacht van de Nederlandse gerechten hebben ontnomen. In deze situatie zijn twee gevallen denkbaar. Indien een gerecht van een EG-lidstaat c.q. verdragsluitende staat is aangewezen en één der partijen woonplaats heeft in een EG-lidstaat c.q. verdragsluitende staat, bestaat geen ruimte voor toetsing aan hetforum necessitatis. In dat geval is art. 23 EEX-V°/17 Verdrag van toepassing. Er is geen aanvullende werking van het forum necessitatis. Blijft over een tweede casus in geval van derogatie: hetzij geen van de partijen bij de forumkeuze heeft woonplaats in een EG-lidstaat respectievelijk verdragsluitende staat hetzij een gerecht buiten de EG-lidstaten respectievelijk verdragsluitende staten is aangewezen. Deze forumkeuze toetst de Nederlandse rechter aan art. 8 lid 2 Rv. Echter ook dan bestaat in beginsel weinig ruimte om alsnog rechtsmacht aan te nemen op grond van hetforum necessitatis gelet op het beginsel van partijautonomie. Indien de forumkeuze voor de buitenlandse rechter geldig is op grond van art. 8 lid 2 Rv, bestaat een conflict tussen het forum necessitatis en de forumkeuze, waarover hierna meer. Is de forumkeuze niet geldig, dan is de aanvullende werking van het forum necessitatis mogelijk en niet in strijd met art. 8 lid 2 Rv. Met in deze situatie is denkbaar dat een partij onmogelijk een procedure in het buitenland kan voeren, omdat de 'gekozen' rechter zich door een ongeldige forumkeuze onbevoegd acht, terwijl de Nederlandse rechter op grond van art. 8 lid 2 Rv een andere mening kan zijn toegedaan.1 Een juridische onmogelijkheid is voldoende om een beroep te doen op art. 9 aanhef en sub b Rv.2

Mijns inziens is het forum necessitatis in deze situatie een goede aanvulling in het commune internationaal privaatrecht.3 De Nederlandse rechter heeft hierdoor een middel voor correctie van een forumkeuze die krachtens art. 8 lid 2 Rv derogeert aan de rechtsmacht van de Nederlandse gerechten. Ik zie echter slechts toepassing in uitzonderlijke gevallen. Art. 9 aanhef en sub b en c Rv hebben daarom in zekere zin voorrang boven art. 8 lid 2 Rv. Dat blijkt uit de aanhef van art. 9 Rv. Daarom bespreek ik hierna voor dit geval het forum necessitatis.

Ik ga nu nader in op de in art. 9 aanhef en sub b en c Rv genoemde situaties in de veronderstelling dat aan de rechtsmacht van de Nederlandse gerechten is gederogeerd door een forumkeuze die geldig is in de zin van art. 8 lid 2 Rv. Het forum necessitatis kent twee situaties waarbij de Nederlandse rechter bevoegd is, indien hem geen rechtsmacht toekomt krachtens art. 8 lid 2 Rv:

Voor mij zijn in dit artikel drie elementen die de reikwijdte ervan bepalen:

Ad a): Dit begrip dient de Nederlandse rechter inhoudelijk te toetsen. Hij mag niet afgaan op de papieren status van 'gerechten' . Administratieve of bestuursrechtelijke procedures zijn geen gerechtelijke procedure in de zin van deze bepaling. Een procedure in staten waar geen of onvoldoende scheiding tussen de machten bestaat, is mijns inziens geen gerechtelijke procedure in de zin van deze bepaling. Ik denk in het bijzonder aan socialistische staten zoals Cuba en Noord Korea.

Ad b): Het woord 'blijken' betekent niet dat de eiser het eerst bij de gekozen instantie moet proberen of zijn vordering daar al aanhangig hebben gemaakt.4 De Nederlandse rechter zal zich in het kader van de beoordeling of hij een forum necessitatis is, moeten oriënteren op basis van het nieuws, berichten van ambassades (en hun reisadviezen) en zich zelfstandig een oordeel dienen te vormen. Beslissend zal het moment zijn waarop de rechter uitspraak zal doen en niet het moment van het begin van de procedure.5 De Nederlandse rechter heeft dus de vrijheid om een inschatting te maken van een eventuele procedure in het buitenland. Dat zal meestal het karakter van een voorspelling hebben, omdat de buitenlandse rechter als enige kan oordelen over zijn eigen bevoegdheid.6

Ad c): Het woord 'onmogelijk' dient ruim te worden opgevat. Mijns inziens gaat het om de vraag of een gerechtelijke procedure voor eiser openstaat die met voldoende waarborgen is omldeed7 en waarin de eiser op effectieve wijze zijn rechten kan afdwingen.8 Het gaat om de volgende criteria:

In geval van (burger)oorlogen, revoluties, natuurrampen en terreur, is een procedure redelijkerwijs onmogelijk.12 Mijns inziens dienen de procespartij en zonder problemen bij de procedure in persoon aanwezig te kunnen zijn. Staten die bijv. aan eiser een visum stelselmatig onthouden om redenen die redelijkerwijs niet aan de eiser kunnen worden toegerekend, maken een procedure daar redelijkerwijze onmogelijk.13 Van Salmon Rushdie kan moeilijk worden verwacht dat hij in Iran procedeert tegen een uitgever over zijn royalty's. Een ander voorbeeld zijn staten waarmee (tijdelijk) geen moderne communicatie mogelijk is (bijv. Liberia), hoewel de rechterlijke macht nog functioneert. De rechter kan zijn oordeel over het redelijkerwijze mogelijk zijn van een eerlijk proces onder meer baseren op rapporten van de plaatselijke ambassades of Amnesty International.14 De Nederlandse rechter zal een gemotiveerde stelling dat in een andere staat een procedure voor het aangewezen gerecht onmogelijk is,15 moeten onderzoeken — zondig ambtshalve — en kan een dergelijk verweer niet onbesproken laten. Daarbij heeft de rechter een zekere vrijheid om de situatie in te schatten en eventuele belemmeringen te voorspellen.16

Het redelijkerwijs onmogelijk zijn, behoeft echter niet alleen zijn grondslag te vinden in feitelijke omstandigheden. De onmogelijkheid van art. 9 aanhef en sub b Rv is ten dele geabstraheerd van de feiten anders dan art. 9 aanhef en sub c Rv.17 Ook een juridische onmogelijkheid is voldoende.18 Dat omvat naar mijn mening ieder vorm van afwijzing van de vordering van de eiser zonder een gedegen onderzoek ten gronde ongeacht de benaming daarvoor. De mogelijke afwijzing van de vorderingen van de eiser in een procedure voor de buitenlandse rechter mogen in de beoordeling geen rol spelen, indien de procedure aan de hierboven genoemde vereisten voldoet.19 Verjaring van de vordering is evenmin een 'juridische onmogelijkheid'. De verjaring is een inhoudelijke reden voor de eventuele afwijzing van de vordering, maar tast de waarborgen waarmee de buitenlandse procedure is omkleed niet aan.20 Indien de aangewezen buitenlandse rechter zich onbevoegd acht of de Nederlandse rechter daar redelijkerwijze van uit dient te gaan, is de Nederlandse rechter een forum necessitatis. Een forumkeuze hebben partijen immers impliciet onder de voorwaarde gesloten dat zij bij de gekozen rechter terecht kunnen voor hun geschillen. Bij forumkeuze zal dat onder meer kunnen gebeuren indien het buitenlandse forum prorogatum eisen stelt aan prorogatie door forumkeuze waaraan de forumkeuze niet voldoet, vormvoorschriften niet in acht zijn genomen, de rechter een band vereist met zijn gerechten of de gekozen rechter bijv. op grond van een forum non conveniens toets tot de conclusie zal komen (of is gekomen) dat hij niet bevoegd is op grond van de forumkeuze.21 Art. 9 sub b Rv kan in uitzonderlijke gevallen ook dienen om spoedeisende voorzieningen te krijgen bij de Nederlandse rechter, omdat bij het forum prorogatum voorlopige of bewarende maatregelen niet (tijdig) mogelijk zijn terwijl een onomkeerbare situatie dreigt te ontstaan.22 Tot slot merk ik op dat — anders dan bij de thans te bespreken tweede variant van het forum necessitatis en art. 11 WIPR — een verbondenheid met de Nederlandse rechtssfeer niet nodig is.23 De Nederlandse rechter kan volstaan met de constatering (en motivering) dat een gerechtelijke procedure voor het forum prorogatum blijkbaar onmogelijk is. Andere voorwaarden stelt de wetgever niet aan de bevoegdheid van de Nederlandse rechter op grond van art. 9 aanhef en sub b Rv.24 Met name behoeft de Nederlandse rechter bij een forumkeuze niet te onderzoeken of andere fora dan het forum prorogatum bevoegd zijn.

De tweede situatie waarbij een conflict kan ontstaan tussen de forumkeuze en het forum necessitatis is een andere. Ik neem derhalve wederom aan dat de forumkeuze voor de buitenlandse gerechten geldig is conform art. 8 lid 2 Rv en de Nederlandse gerechten in beginsel niet bevoegd zijn. Het buitenlandse gerecht aanvaardt derhalve weliswaar de geldigheid van de forumkeuze, maar van de eiser kan niet worden gevergd dat hij zijn zaak aan het oordeel van deze buitenlandse rechter onderwerpt. Als partijen gezamenlijk tot de conclusie komen dat van eiser niet kan worden gevergd om het geschil aan de buitenlandse rechter te onderwerpen, kunnen zij de bevoegdheid van de Nederlandse rechter vestigen door een uitdrukkelijke of stilzwijgende forumkeuze.25Meestal zal de verweerder echter daartoe niet bereid zijn.

Deze uitzondering is restrictief uit te leggen.26 Voorzover de situatie niet onder art. 9 aanhef en sub b Rv valt, dient aan de volgende voorwaarden te zijn voldaan voor een beroep op art. 9 aanhef en sub c Rv:

Ad a): Voor verzoekschriftprocedures is art. 3 aanhef en sub c Rv van toepassing. Ik verwijs naar par. 17.2.4.

Ad b): Deze voorwaarde stelt art. 9 aanhef en sub b Rv niet.27Art. 11 WIPR stelt een vergelijkbare voorwaarde voor het forum necessitatis, namelijk dat de zaak met België een betekenisvolle band moet hebben. Het hebben van een betekenisvolle band is echter een strenger criterium dan het voldoende verbonden zijn. De aanknopingspunten van de zaak dienen ruim te worden gezien. In par. 17.2 zijn drie belangrijke aanknopingspunten reeds behandeld: het geschil, de rechtsverhouding of de partijen (door nationaliteit of verblijf- of woonplaats) dienen voldoende met de Nederlandse rechtssfeer te zijn verbonden.28 De woonplaats van partijen kan daardoor zorgen voor voldoende verbondenheid met de Nederlandse rechtssfeer. De voorwaarde sub (b) is voorts niet hetzelfde als de gelijkluidende voorwaarde in art. 3 sub c Rv, omdat de laatste bepaling bevoegdheidsscheppend is en de vereiste band in art. 9 aanhef en sub c Rv een uitzonderingsbepaling is.29 Mijns inziens is de voldoende verbondenheid met de Nederlandse rechtssfeer in art. 9 aanhef en sub c Rv minder strikt uit te leggen dan in art. 3 sub c Rv, omdat bij deze vorm van de forum necessitatis de nadruk ligt op de laatste voorwaarde, namelijk de onaanvaardbaarheid om in het buitenland te procederen. Gezien deze toets en de strekking van het forum necessitatis om te voorkomen dat een eiser geen toegang heeft tot een eerlijk proces, dienen geen zware eisen te worden gesteld aan de verbondenheid met de Nederlandse rechtssfeer. Een (gewone)30 verblijfplaats van één van de partijen in Nederland of een band van de rechtsverhouding met Nederland (bijv. de ondertekening van de overeenkomst in Nederland) lijken mij bijv. reeds voldoende. Bij het bestaan van een voldoende band is echter nog niet voldaan aan de voorwaarde sub (c).31 Deze voorwaarde moet naast de voldoende band zelfstandig worden getoetst.

Ad c) De positie van de eiser is bepalend.32 De onaanvaardbaarheid voor de eiser houdt niet dat de eiser dient te bewijzen dat geen buitenlands gerecht eventueel aanvaardbaar zou kunnen zijn. Het zal bij een forumkeuze gaan om het aangewezen gerecht. Andere gerechten, zoals van de plaats van de tenuitvoerlegging van de verbintenis of de woonplaats van de verweerder spelen bij deze voorwaarde geen rol 33 De beperking van de Nederlandse rechtsmacht is vooral gelegen in de band met Nederland.

Onaanvaardbaar is ruimer dan onmogelijk. In alle zaken waarin berechting door het gekozen gerecht onmogelijk is, zal dat ook onaanvaardbaar zijn. Het gaat dus om gevallen waarin het niet onmogelijk is voor de eiser, maar wel onaanvaardbaar. Het begrip 'onaanvaardbaar' mag derhalve niet zo restrictief worden uitgelegd dat het materieel gaat om gevallen van onmogelijkheid. De eiser heeft een voorkeur voor de Nederlandse rechter, maar een procedure (bijv. voor het gekozen forum) in het buitenland is niet onmogelijk.34 De bepaling sub c werpt een minder hoge drempel op dan sub b.35 Ik zou hier aanknopen bij het Duitse recht dat de werking aan een forumkeuze ontzegt, indien de eiser zijn `Rechtsschutz' verliest.36 Het criterium is derhalve niet of het procederen voor de aangewezen rechter onredelijk bezwarend is, omdat het meestal van één van de partijen meer moeite zal vragen dan van de andere partij.37 Het criterium van art. 11 WIPR (`onredelijk') is daarom mijns inziens minder juist. De mogelijke afwijzing van de vorderingen van eiser door de buitenlandse (aangewezen) rechter maakt de procedure voor de buitenlandse rechter niet onaanvaardbaar.38 Evenmin is onaanvaardbaar dat de buitenlandse rechter (vermoedelijk) tot het oordeel zal komen dat de vorderingen van eiser zijn verjaard, terwijl deze voor de Nederlandse rechter (vermoedelijk) niet zijn verjaard.39 Evenmin is toepassing door een vreemde rechter van Nederlands recht een reden om aan te nemen dat de Nederlandse rechter in weerwil van een forumkeuze bevoegd is.40 Het zal waarschijnlijk vooral gaan om gevallen waarbij naar verwachting een eerlijk proces voor een onpartijdige rechter niet zal of kan plaatsvinden, bijv. wegens oorlog(somstandigheden),41 discriminatie tegen personen (bijv. op grond van geslacht, huidskleur of nationaliteit of etnische afkomst danwel dat groepen personen of bedrijven geen eerlijke kans krijgen in een procedure) 42 Ook in geval van staten waar de rechterlijke macht corrupt is, lijkt mij een afwijking van het gekozen forum op grond van art. 9 aanhef en sub c Rv verdedigbaar. Uit de parlementaire geschiedenis van art. 11 WIPR blijkt dat deze bepaling eveneens berechting door de Belgische gerechten toestaat, indien de rechtspraak in het buitenland corrupt of niet betrouwbaar is43 Financiële belemmeringen zijn in beginsel geen onaanvaardbare redenen.44 Voor natuurlijke personen kan dat mijns inziens anders zijn.45 Indien gefinancierde rechtshulp ontbreekt en procedures zeer kostbaar zijn (vaak in Anglo-Amerikaanse staten) kan het mijns inziens wel onaanvaardbaar zijn voor de eiser om de vordering bij de gekozen rechter aanhangig te maken.46 Dat geldt niet alleen voor natuurlijke personen.47 Ook bij (kleine) ondernemers, die niet in aanmerking komen voor gefinancierde rechtshulp, zal de financiële aanslag een rol mogen spelen. De vraag is dan echter niet of de betrokken partij geen middelen heeft om te procederen in de staat van de gekozen rechter, maar ook of zij (i) in de staat van de gekozen rechter in aanmerking komt voor gefinancierde rechtshulp en (ii) of de betrokken partij deze middelen anderzijds kan verkrijgen (bijv. door een lening) of financiële ondersteuning door derden kan verkrijgen in ruil voor het 'mede participeren' in de vordering (bijv. door een (gedeeltelijke) cessie van de vordering aan een kapitaalkrachtige derde) en (iii) of het rechtssysteem een 'no win no fee' of ander vergelijkbaar systeem kent waardoor de armlastige partij ook zonder grote kosten kan procederen, met inbegrip van de mogelijkheid om door een 'class-action' te procederen. In ieder geval zal met financiële argumenten terughoudend moeten worden omge gaam.48 De persoon van eiser speelt bij de afweging van de belangen bij de beoordeling van het onaanvaardbaar zijn daarom een belangrijke ro1.49 Tot slot: niet onaanvaardbaar voor de eiser is het procederen voor een gekozen gerecht waarvan de uitspraak niet voor tenuitvoerlegging in Nederland in aanmerking komt.50

De eiser die stelt dat de Nederlandse rechter bevoegd is krachtens art. 9 aanhef en sub c Rv, zal volgens de normale bewijslastverdeling daarvoor voldoende moeten stellen en zonodig bewijzen.51 In beginsel zal de eiser in de hoofdzaak — verweerder in het incident — daardoor de bewijslast dragen dat het Nederlandse gerecht eenforum necessitatis is, aangezien in het incident houdende onbevoegdheid de verweerder in de hoofdzaak — eiseres in het incident — zal volstaan met het verwijzen naar de forumkeuze voor de buitenlandse rechter.