Hof Amsterdam, 27-06-2023, nr. 200.303.660/01

Partijen verschillen van mening over de vraag of de tussen hen gesloten aansprakelijkheidsverzekering dekking biedt voor door de Gemeente geclaimde schade die verband houdt met een herroepen overheidsbesluit. De rechtbank heeft geoordeeld dat de verzekering de geclaimde schade niet dekt, omdat het aansprakelijkheid vestigende handelen buiten de termijnen van de verzekering heeft plaatsgevonden. In hoger beroep beoordeelt het hof de vorderingen van de Gemeente opnieuw.

De Gemeente is bij dagvaarding van 17 augustus 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 19 mei 2021, onder bovenvermeld zaaknummer / rolnummer gewezen tussen de Gemeente als eiseres en [bedrijf 1] als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord.

Partijen hebben de zaak ter zitting van het hof van 13 maart 2023 door hun advocaten doen toelichten. Mr. E.E. Krikke, kantoorgenoot van mr. Van der Vorst voornoemd, en mr. Benningen voornoemd, hebben dit gedaan aan de hand van spreekaantekeningen, die zijn overgelegd. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord en inlichtingen verstrekt. Ten slotte is arrest gevraagd.

De Gemeente heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en zij heeft gevorderd dat het hof, kort samengevat en zakelijk weergegeven, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

- voor recht zal verklaren dat [bedrijf 1] dekking onder de verzekering moet bieden;

- [bedrijf 1] zal veroordelen tot betaling van de door de Gemeente tot op heden gemaakte kosten die verband houden met het verweer tegen de vordering van [A.] en anderen, vermeerderd met de wettelijke rente;

alsmede:

- [bedrijf 1] zal veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen de Gemeente ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [bedrijf 1] heeft voldaan of nog zal voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente;

- [bedrijf 1] zal veroordelen in de proceskosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente.

[bedrijf 1] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis, zo nodig onder verbetering van gronden, zal bekrachtigen en – uitvoerbaar bij voorraad – de Gemeente zal veroordelen in de kosten van deze procedure met nakosten en rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 t/m 2.7 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

De Gemeente heeft in 2015 een openbare aanbesteding (hierna: de aanbesteding) uitgeschreven, samen met de gemeenten Leiderdorp, Zoeterwoude en Oegstgeest.

De aanbesteding betrof een aansprakelijkheidsverzekering (hierna: de verzekering), die per 31 juli 2015 moest ingaan, voor een periode van 2 jaar, met dekking voor door derden geleden zaak-, personen- en vermogensschade. De Gemeente heeft bij de aanbesteding gevraagd om een inloopdekking van 2 jaar.

De aanbesteding werd uitgevoerd door Servicepunt71. Servicepunt71 is een bedrijfsvoeringsorganisatie, die namens gemeenten en overheidsorganisaties in de Leidse regio dienstverleningsovereenkomsten op diverse gebieden sluit.

De Gemeente heeft de opdracht op 30 juli 2015 aan [bedrijf 1] gegund. De Gemeente en [bedrijf 1] hebben op 20 augustus 2015 in dat kader een dienstverleningsovereenkomst gesloten. De verzekering is per 31 juli 2015 ingegaan.

Het afgegeven polisblad vermeldt – voor zover hier van belang – als verzekeringsvoorwaarden AVG062 (hierna: de Algemene voorwaarden), als verzekerde rubriek onder meer “Rubriek IV Vermogensschade” en als clausule dat het inlooprisico is meeverzekerd (clausule AV008, hierna: de clausule). Het polisblad vermeldt verder dat de inloop vanaf 31 juli 2013 was meeverzekerd.

De clausule vermeldt, voor zover hier van belang:

Aanspraken of omstandigheden die voortvloeien uit een handelen of nalaten dat heeft plaatsgevonden vóór de ingangsdatum van de verzekering, maar ná de op het polisblad vermelde inloopdatum zijn meeverzekerd, mits de aanspraak respectievelijk de omstandigheid bij het aangaan van de verzekering bij de verzekeringnemer of de aansprakelijk gestelde verzekerde niet bekend was.

De toepasselijke Algemene voorwaarden vermelden, voor zover hier van belang:

ARTIKEL 1

BEGRIPSOMSCHRIJVINGEN

(…)

Aanspraak

Een al dan niet terechte tegen verzekerde ingestelde aanspraak tot vergoeding van schade, voortvloeiend uit een handelen of nalaten. (...)

Fout

- een onrechtmatig besluit;

- een onrechtmatige daad door een feitelijk handelen of nalaten van verzekerde.

(…)

Handelen of nalaten

Een gedraging van verzekerde waaruit een aanspraak voortvloeit. Met een gedraging van verzekerde wordt gelijk gesteld een schadevoorval dat uitsluitend vanwege een aan verzekerde toebehorende hoedanigheid krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van verzekerde komt.

(…)

Artikel 2

Omvang van de dekking

De verzekering dekt de aansprakelijkheid van de verzekerde zoals nader omschreven in de rubrieken die in de polis van toepassing zijn verklaard, voor zover de verzekerde handelt binnen de grenzen van de in de polis vermelde activiteiten. Voor alle rubrieken geldt als voorwaarde voor dekking dat:

- de aanspraak voor de eerste maal tegen verzekerde is ingesteld tijdens de geldigheidsduur van de verzekering, en

- tevens tijdens deze geldigheidsduur van de verzekering voor de eerste maal schriftelijk bij de verzekeraar is aangemeld, en

- de aanspraak, respectievelijk een omstandigheid die tot een aanspraak zou kunnen leiden, bij het aangaan van de verzekering bij zowel de verzekeringnemer als bij de aansprakelijk gestelde verzekerde niet bekend was.

(…)

Inlooprisico

Aanspraken of omstandigheden die voortvloeien uit een handelen of nalaten dat heeft plaatsgevonden vóór de ingangsdatum van de verzekering zijn verzekerd indien uitdrukkelijk overeengekomen en opgenomen op het polisblad en zijn verzekerd tijdens de overeengekomen duur van het inlooprisico en tot de overeengekomen limieten mits de aanspraak respectievelijk de omstandigheid bij het aangaan van de verzekering bij de verzekeringnemer of de aansprakelijk gestelde verzekerde niet bekend was. (…)

De Gemeente is bij brief van de advocaat van [naam] en de onderneming [bedrijf 2] B.V. (hierna gezamenlijk in mannelijk enkelvoud [AB.] en afzonderlijk [A.] en [B.] ) van 25 oktober 2016 aansprakelijk gesteld voor door [AB.] geleden schade. De Gemeente heeft de aansprakelijkstelling bij [bedrijf 1] gemeld. [bedrijf 1] heeft de Gemeente medegedeeld dat er voor de geclaimde schade geen dekking onder de verzekering bestaat.

De Gemeente vordert in deze procedure een verklaring voor recht dat [bedrijf 1] dekking onder de verzekering dient te bieden en een veroordeling tot betaling van de kosten in verband met het verweer tegen de claim van [AB.] De rechtbank heeft de vorderingen van de Gemeente afgewezen. Daartoe heeft zij, samengevat, geoordeeld dat de op 25 april 2013 genomen besluiten van de Gemeente om een aan [B.] verleend verlof voor de exploitatie van een coffeeshop genaamd [bedrijf 3] in te trekken en een verzoek van [A.] om [bedrijf 3] te mogen exploiteren af te wijzen (hierna: het primair besluit), zijn te kwalificeren als de aansprakelijkheid vestigende gebeurtenis. Volgens de rechtbank bestaat er onder de verzekering geen dekking voor handelen voorafgaand aan de ingangsdatum van de overeengekomen inlooptermijn. Het tijdstip waarop het primaire besluit is genomen, valt buiten de termijn van de inloopdekking die eveneens betrekking heeft op het nemen van (achteraf gebleken) onrechtmatige besluiten. Naar het oordeel van de rechtbank rustte op [bedrijf 1] geen plicht om te waarschuwen voor een dekkingshiaat. Evenmin slaagt het door de Gemeente gedane beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag liggende motivering komt de Gemeente met vijf grieven op.

In dit hoger beroep stelt de Gemeente in de kern dat het tussen partijen nooit de bedoeling is geweest om geen dekking onder de verzekering overeen te komen voor een geval als het onderhavige. Hierover overweegt het hof aan de hand van de bespreking van de grieven als volgt.

Het hof ziet aanleiding de grieven 2 en 4 eerst te behandelen, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling. Deze grieven stellen de omvang van de dekking van de verzekering aan de orde en in dat kader de uitleg en reikwijdte van artikel 2.6 van de polisvoorwaarden.

Volgens de Gemeente dient voor de dekking eerst naar artikel 2.1 van de polisvoorwaarden te worden gekeken omdat daaruit volgt dat de polis een claims made karakter heeft, namelijk dat de polis dekking biedt voor aansprakelijkheid vestigende gebeurtenissen die voorafgaand aan de ingangsdatum van de polis hebben plaatsgevonden, maar tijdens de looptijd tot een concrete claim leiden, die voor de eerste maal tegen de verzekerde wordt ingesteld. De Gemeente voert aan dat artikel 2.6 van de polisvoorwaarden de dekking zoals die voortvloeit uit artikel 2.1 beperkt, omdat artikel 2.6 slechts die aanspraken of omstandigheden onder de dekking brengt die voortvloeien uit handelen of nalaten dat heeft plaatsgevonden vóór de ingangsdatum van de verzekering, maar ná de op het polisblad vermelde inloopdatum van 31 juli 2013. Artikel 2.6 dient daarom restrictief en in het voordeel van de verzekerde aan de hand van de Haviltex-maatstaf te worden uitgelegd. Volgens de Gemeente heeft artikel 2.6 enkel betrekking op feitelijk handelen en niet op onrechtmatige besluiten. Onrechtmatige besluitvorming is een met terugwerkende kracht juridische fictie en daarmee een atypisch geval van aansprakelijkheid. De term fout, gedefinieerd in artikel 1.9 Algemene voorwaarden, komt slechts terug in Rubriek IV Vermogensschade en is enkel voor die rubriek relevant. Bij gebreke van het overkoepelende begrip fout op andere plaatsen, moet worden afgeleid dat onder handelen en nalaten alleen feitelijk handelen en nalaten valt. Uit de overige inhoud van de polis volgt in lijn hiermee dat voor vernietigde besluitvorming steeds een daarop toegesneden regeling is getroffen, die in artikel 2.6 ontbreekt. De Gemeente behoefde daarom niet te verwachten dat de claim onder de uitsluiting zou vallen. Bovendien betreft het woord handelen in artikel 2.1 geen gedefinieerde term. Daarnaast is een significante dekkingslacune door een niet op onrechtmatige besluitvorming toegesneden polisbepaling die de inloopdekking aanzienlijk beperkt, niet een rechtsgevolg dat partijen snel zullen beogen, helemaal niet nu het nemen van besluiten een kerntaak van de Gemeente is. De Gemeente heeft nooit de intentie gehad dat de inloopdekking ook voor onrechtmatige besluitvorming zou gelden, zeker nu de daarvoor geldende termijn van twee jaar veel te kort zou zijn in het licht van het – ook bij [bedrijf 1] bekende – feit dat bestuursrechtelijke besluitvorming en procedures lang kunnen duren. [bedrijf 1] kan dat ook niet zo hebben begrepen, omdat zij wist dat de dekking voor vermogensschade op deze wijze uiterst beperkt zou worden. Het dekkingsbeperkende artikel 2.6 is in het onderhavige geval dan ook niet van toepassing, en de geclaimde schade wordt op grond van artikel 2.1 van de polisvoorwaarden gedekt, aldus de Gemeente.

Het hof overweegt als volgt. Vast staat dat de verzekering tot stand is gekomen naar aanleiding van een door de Gemeente uitgeschreven aanbesteding. Uit de stukken volgt dat over de dekking van het inlooprisico tussen partijen is onderhandeld, hetgeen partijen ter zitting hebben bevestigd. De uitleg van de tussen partijen overeengekomen omvang van de dekking van de verzekering en de daarbij behorende dekking van het inlooprisico dient daarom te geschieden aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Het komt derhalve aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de desbetreffende bepalingen van de verzekering mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Uit de overgelegde stukken blijkt dat de Gemeente tijdens de aanbesteding bepaalde eisen aan onder meer de dekking heeft gesteld waaraan de verzekering minimaal diende te voldoen. Hierdoor stonden enkele uitgangspunten van de in de aanbesteding gevraagde verzekering vast. De Gemeente heeft als eis gesteld dat de af te sluiten verzekering een dekking kent die minstens gelijk is aan de destijds lopende verzekering bij Centraal Beheer Achmea. [bedrijf 1] heeft in dit kader aangevoerd, hetgeen door de Gemeente onvoldoende is weersproken, dat de verzekering van Centraal Beheer Achmea bepaalde dat aanspraken die voortvloeien of verband houden met schade die is veroorzaakt voor de ingangsdatum van deze verzekering, niet zijn verzekerd, tenzij anders vermeld op het polisblad. Uit de stukken volgt voorts dat aan de inschrijvers is gevraagd om een offerte uit te brengen voor enkele opties, die volgens de aanbestedingsstukken niet zouden meewegen bij de beoordeling van de laagste prijs. Optie 2, getiteld inlooprisico, luidde: “Er is dekking voor het inlooprisico voor tenminste twee jaar voor zaak-, personen- en vermogensschade voorafgaand aan de ingangsdatum van de nieuw te sluiten polis”. [bedrijf 1] heeft ingetekend en met betrekking tot Optie 2 ter zake van het inlooprisico laten weten wat daarvoor de ‘extra’ premie zou zijn. Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat de Gemeente tijdens de aanbesteding niet heeft gevraagd om een zuivere claims made verzekering, maar om een verzekering waarin alle aanspraken die voortvloeien uit een handelen of nalaten dat heeft plaatsgevonden voorafgaand aan de ingangsdatum buiten de dekking zouden vallen, met als optionele uitbreiding een beperkte dekking van het inlooprisico, althans dat [bedrijf 1] de in de aanbesteding gevraagde verzekering in deze zin mocht begrijpen en dat de Gemeente dit niet anders mocht verwachten.

De omstandigheden rondom de aanbesteding in aanmerking nemende, in het bijzonder de inhoud van de aanbestedingsdocumenten, gecombineerd met de tekst van artikel 2.1 en artikel 2.6 van de polisvoorwaarden, de clausule en het voorblad, in onderlinge samenhang bezien, is het hof van oordeel dat partijen zijn overeengekomen dat de verzekering een aanspraak voortvloeiend uit een handelen of nalaten van de Gemeente dat gedurende de looptijd heeft plaatsgevonden, dekt, tenzij anders is overeengekomen. De inloopdekking breidt die dekking vervolgens uit in die zin dat een aanspraak die voortvloeit uit een handelen of nalaten van de Gemeente dat voorafgaand aan de ingangsdatum gedurende de twee jaar durende inlooptermijn heeft plaatsgevonden ook onder de dekking valt. De overeengekomen inloopdekking is daarmee niet te kwalificeren als een dekkingsbeperkende bepaling, maar als een bepaling die de dekking uitbreidt. In lijn hiermee heeft de Gemeente ‘extra’ premie betaald voor de dekking van het inlooprisico.

Uit het voorgaande volgt dat het betoog van de Gemeente dat de geclaimde schade op grond van artikel 2.1 gedekt is, niet opgaat. Het hof begrijpt de stellingen van de Gemeente verder aldus, dat zij betoogt dat ten aanzien van overheidsbesluiten een onbeperkte inloop is overeengekomen en dat het bepaalde in artikel 2.6 en de clausule geen betrekking heeft op overheidsbesluiten, maar slechts op feitelijk handelen. Ter zake van deze stelling overweegt het hof als volgt. Uit de overgelegde aanbestedingsstukken blijkt, zoals gezegd, dat de Gemeente heeft verzocht om een twee jaar durende inloopdekking en dat dit verzoek betrekking had op alle schadetypes, dus eveneens op vermogensschade. Optie 2 in de aanbestedingsstukken luidt immers als volgt: “Er is dekking voor tenminste twee jaar voor zaak-, personen- en vermogensschade voorafgaande aan de ingangsdatum van de nieuw te sluiten polis”. Uit de stukken blijkt niet dat de Gemeente gedurende de aanbesteding heeft laten weten dat de Gemeente ten aanzien van overheidsbesluiten uitging van een onbeperkte inloop en dat zij in zoverre een ‘uitsluiting’ wenste op artikel 2.6. Een zodanige uitsluiting is, zoals [bedrijf 1] heeft aangevoerd en naar het hof aanneemt, niet naar de inschrijvers gecommuniceerd en er zijn volgens het hof geen omstandigheden gebleken waaruit volgt dat [bedrijf 1] had moeten begrijpen dat de Gemeente een dergelijke uitsluiting voor overheidsbesluiten wilde.

Het hof verwerpt het betoog van de Gemeente dat er een discrepantie bestaat tussen het reguliere aansprakelijkheidsrecht en de aansprakelijkheid voor onrechtmatige besluiten waaruit een uitleg in andere zin volgt, althans dat de Gemeente dat mocht begrijpen en verwachten.

Zoals hiervoor overwogen, biedt de verzekering op grond van artikel 2.1 in combinatie met artikel 2.6, behoudens een overeengekomen inloopdekking, geen dekking voor handelen of nalaten vóór de ingangsdatum van de verzekering. Het begrip handelen of nalaten is gedefinieerd in artikel 1.11 en maakt geen onderscheid tussen feitelijk handelen en het nemen van overheidsbesluiten. Dat dit onderscheid wel wordt gemaakt in de definitie van het begrip fout in artikel 1.9 doet daaraan niet af. Artikel 2, dat ziet op de dekkingsomschrijving, is opgenomen onder “Algemene voorwaarden” en heeft betrekking op alle soorten schades. Daaronder is begrepen vermogensschade als vermeld in Rubriek IV. Gezien de dekkingsomschrijving in artikel 20.1 betreft Rubriek IV de aansprakelijkheid voor vermogensschade “als gevolg van een fout in de verzekerde hoedanigheid gemaakt”. Blijkens de definitie van het woord ‘fout’ in artikel 1.9 omvat de omschrijving in artikel 20.1 mede schade als gevolg van een onrechtmatig besluit. De door de gemeente genoemde artikelen 3.4, 22.4 en 22.7 kunnen evenmin tot de door de Gemeente bepleite uitleg leiden.

Dat het woord ‘handelt’ in artikel 2 geen gedefinieerde term zou betreffen, maakt het voorgaande niet anders. Bovendien is ‘handelen of nalaten’ wel in artikel 1.11 gedefinieerd. Daar is expliciet vermeld dat dit een gedraging van verzekerde betreft waaruit een aanspraak voortvloeit en dat daarmee gelijk wordt gesteld een schadevoorval dat uitsluitend vanwege een aan verzekerde toebehorende hoedanigheid krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van verzekerde komt. Naar het oordeel van het hof heeft de Gemeente kunnen en moeten begrijpen dat onrechtmatige besluiten onder deze definitie vallen.

Al het voorgaande brengt mee dat, anders dan de Gemeente kennelijk meent, zelfs als bij de uitleg alleen acht wordt geslagen op objectieve factoren, waartoe behoren de tekst van de polis, gelezen in het licht van de polis als geheel, dat niet de conclusie kan dragen dat voor overheidsbesluiten een onbeperkte inloop is overeengekomen.

Daarnaast merkt het hof op dat het ter zitting in hoger beroep voor het eerst door de Gemeente gevoerde betoog dat de inloopdekking ziet op binnen de organisatie zwevende aanspraken die bij het verkeerde loket zijn gemeld, te laat is aangevoerd en daarom buiten beschouwing zal blijven. Zelfs als de stelling tijdig naar voren zou zijn gebracht, zou zij zijn verworpen. De verzekering dient, mede gelet op de bewoordingen van artikel 2.1, artikel 2.6 en de clausule in onderlinge samenhang bezien, zo te worden uitgelegd dat de inloopdekking geen betrekking heeft op reeds bekende aanspraken die rondzwerven binnen de Gemeente. De Gemeente heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan [bedrijf 1] redelijkerwijs had moeten begrijpen dat de polis niettemin in deze door de Gemeente bepleite zin zou moeten worden uitgelegd. De Gemeente mocht dat ook niet verwachten.

Omdat de dekkingsomschrijving in de verzekering voldoende duidelijk is, dwingt de door de Gemeente gesignaleerde lacune in de dekking niet tot een andere uitleg van de overeenkomst, in die zin dat dekking tussen partijen zonder meer is overeengekomen.

De grieven 2 en 4 falen derhalve.

De grieven 1 en 3 lenen zich eveneens voor gezamenlijke behandeling. Zij zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het primaire besluit de aansprakelijkheid vestigende gebeurtenis is en stellen aan de orde wat in het onderhavige geval het relevante peilmoment voor de dekking onder de verzekering is.

De Gemeente stelt dat artikel 1.11 van de polisvoorwaarden dat handelen of nalaten omschrijft, spreekt over een gedraging van de verzekerde waaruit een aanspraak voortvloeit. Volgens de Gemeente vloeit de onrechtmatigheid van de op 19 november 2013 jegens [A.] genomen beslissing op bezwaar voort uit de vernietiging daarvan door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) op 24 februari 2016, en niet uit een handelen of nalaten van de Gemeente, en heeft deze vernietiging te gelden als ‘polistrigger’. De Gemeente legt aan haar betoog ten grondslag dat bij de uitleg van de verzekering dient te worden aangesloten bij de feitelijke en chronologische gang van gebeurtenissen en niet bij de juridische fictie die met terugwerkende kracht bewerkstelligt dat het primaire besluit onrechtmatig wordt geacht. Er bestaat volgens de Gemeente een discrepantie tussen het besluitaansprakelijkheidsrecht en het gewone aansprakelijkheidsrecht die tot gevolg heeft dat de tekst van artikel 1.11 onvoldoende aansluit bij het onderhavige geval van besluitaansprakelijkheid. Uit de achterliggende gedachte van de verzekering volgt dat de vernietiging van de beslissing op het bezwaar door de Afdeling als ‘polistrigger’ geldt, omdat de aanspraak daaruit feitelijk voortvloeit. Er is bovendien geen handelen of nalaten van de Gemeente aan te wijzen dat onrechtmatig is geweest, omdat de vernietiging door de Afdeling is ingegeven door nieuwe feiten en omstandigheden, te weten de vernietiging van het vonnis van de rechtbank in de strafzaak door het hof. Dit arrest kwalificeert als een nieuw feit in de bestuursrechtelijke procedure, waarmee niet eerder rekening kon worden gehouden, aldus de Gemeente.

Het hof oordeelt als volgt. De verzekering dient, zoals hiervoor is geoordeeld, zo te worden uitgelegd dat de verzekering een aanspraak voortvloeiend uit een handelen of nalaten van de Gemeente dat gedurende de looptijd heeft plaatsgevonden, dekt, tenzij anders is overeengekomen. Op grond van de inloopdekking, die eveneens geldt voor onrechtmatige besluiten, valt een aanspraak die voortvloeit uit een handelen of nalaten van de Gemeente dat voorafgaand aan de ingangsdatum gedurende de twee jaar durende inlooptermijn heeft plaatsgevonden eveneens onder de dekking. Artikel 1.4 van de polisvoorwaarden omschrijft een aanspraak als een al dan niet terechte tegen verzekerde ingestelde aanspraak tot vergoeding van schade, voortvloeiend uit een handelen of nalaten. Mede gelet op hetgeen onder 4.8 hiervoor is overwogen, waartoe behoort dat artikel 1.11 geen onderscheid maakt tussen feitelijk handelen en het nemen van overheidsbesluiten, is op grond van de polisvoorwaarden voldoende duidelijk kenbaar dat een onrechtmatig besluit de (in de woorden van de Gemeente) ‘polistrigger’ is onder de verzekering. De stelling van de Gemeente dat er een discrepantie bestaat tussen het reguliere aansprakelijkheidsrecht en de aansprakelijkheid voor onrechtmatige besluiten die maakt dat van een uitleg in andere zin moet worden uitgegaan, verwerpt het hof. Mede gelet op artikel 1.4 en de reeds gegeven uitleg van de omvang van de dekking, is krachtens de verzekering doorslaggevend uit welk handelen of nalaten van de Gemeente de claim van [AB.] voortvloeit. Hierbij is mede van belang welk handelen of nalaten [AB.] aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd. In dit kader heeft [bedrijf 1] aangevoerd, hetgeen door de Gemeente onvoldoende is weersproken, dat [AB.] het primaire besluit ten grondslag heeft gelegd aan de aansprakelijkstelling en dat volgens [AB.] bij de schadeberekening dient te worden aangesloten bij het primaire besluit als het tijdstip waarop de schade is ontstaan. Het primaire besluit dient ook volgens het hof te worden aangemerkt als het schadeveroorzakende voorval. Hieraan doet niet af dat de Gemeente de onrechtmatigheid van het besluit niet spontaan heeft erkend en dat door [AB.] eerst een procedure tot aan de Afdeling moest worden gevoerd voordat met de Gemeente een vaststellingsovereenkomst kon worden gesloten aangaande de schade, voortvloeiend uit het schadeveroorzakende besluit. Het primaire besluit is het handelen waaruit de door [AB.] ingestelde aanspraak tot vergoeding van schade voortvloeit. De datum waarop het primaire besluit is genomen, is daarmee het relevante peilmoment in het kader van de beoordeling of de geclaimde schade is gedekt. Het hof volgt, evenals de rechtbank, de Gemeente niet in haar betoog dat het primaire besluit niet onrechtmatig was. De herroeping van het primaire besluit is niet gegrond op nieuwe feiten en omstandigheden, maar op rechtmatigheidsgronden. Het primaire besluit was mede gebaseerd op de weging in het vonnis van de rechtbank in de strafrechtelijke procedure. Met de vernietiging van dat vonnis door het hof, is de motivering aan het primaire besluit komen te ontvallen. De Afdeling heeft in het verlengde daarvan geoordeeld dat de burgemeester een nieuw besluit op het bezwaar van [A.] diende te nemen met inachtneming van haar uitspraak. Vervolgens zijn de feiten en omstandigheden, waarop het primaire besluit was gebaseerd, door de burgemeester anders gewogen.

De grieven 1 en 3 falen derhalve.

Grief 5 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat op [bedrijf 1] geen waarschuwingsplicht rustte. Volgens de Gemeente had [bedrijf 1] als ‘inkomend verzekeraar’ de Gemeente moeten waarschuwen voor de risico’s verbonden aan de onvoldoende kenbare implicatie van artikel 2.6 van de polisvoorwaarden voor de dekking en voor de omstandigheid dat de Gemeente, hoewel zij voor een aaneengesloten periode verzekeringspolissen heeft afgesloten en een doorlopende premie heeft betaald, toch schade zal kunnen hebben die onder geen van beide polissen is gedekt. Volgens de Gemeente is sprake van een dekkingsbeperking van bezwarende aard. Daarnaast is zij een doorsnee verzekerde zonder ervaring met het afsluiten van aansprakelijkheidsverzekeringen en vroeg zij daarom om een dekking die minimaal gelijkwaardig was aan de voor haar op dat moment bestaande dekking. De Gemeente heeft geen relevante en recente kennis om dekkingshiaten in geval van onrechtmatige besluitvorming te beoordelen. Daarnaast werd zij niet bijgestaan door een ter zake kundige assurantiemakelaar en is de rol van Servicepunt71 niet een met een tussenpersoon te vergelijken rol. Servicepunt71 is een tak van de Gemeente die niet is gespecialiseerd op het gebied van verzekeringen. De begeleiding door Servicepunt71 bij de aanbesteding kan er niet toe leiden dat aan de Gemeente verzekeringsrechtelijke kennis wordt toegekend die er niet was. [bedrijf 1] ging er ten tijde van de aanbesteding niet vanuit dat Servicepunt71 relevante verzekeringsrechtelijke kennis had, en mocht dat ook niet gelet op het complexe punt van een dekkingslacune bij het oversluiten van polissen en de inloopdekking voor onrechtmatige besluitvorming. De aanwezigheid van Servicepunt71 staat bovendien los van de zelfstandige op [bedrijf 1] rustende verplichting om te waarschuwen. [bedrijf 1] is een repeat player op dit gebied en gespecialiseerd in aansprakelijkheidsverzekeringen voor gemeenten en zij wist dat een inloopperiode van twee jaar onvoldoende was voor adequate dekking voor vernietigde besluitvorming. Bovendien bestaat er nu ook voor andere gevallen van vernietigende besluitvorming een dekkingshiaat, aldus de Gemeente.

Het hof oordeelt als volgt. Bij de beoordeling of [bedrijf 1] gehouden was de Gemeente te waarschuwen voor een dekkingslacune bij onrechtmatige besluiten zijn alle omstandigheden van het geval relevant. Het hof neemt mede in aanmerking dat de verzekering tot stand is gekomen na een aanbesteding die de Gemeente door Servicepunt71 liet uitvoeren. Servicepunt71 presenteerde zich blijkens de stukken naar de inschrijvers toe als een bedrijf dat gespecialiseerd was in verzekeringen, en zij stond de Gemeente bij het sluiten van de onderhavige verzekering bij. Het hof verwerpt het bewijsaanbod van de Gemeente met betrekking tot de feitelijke rol van Servicepunt71, de verzekeringsrechtelijke kennis bij de Gemeente en de (volgens de Gemeente gemankeerde) ervaring van Servicepunt71 met betrekking tot het afsluiten van aansprakelijkheidsverzekeringen, nu mede gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan, onvoldoende is gesteld dat [bedrijf 1] daarvan ten tijde van het sluiten van de verzekering op de hoogte was of moest zijn. Bepalend is daarom niet de daadwerkelijke deskundigheid, maar van belang is wat voor [bedrijf 1] kenbaar was over de deskundigheid, mede in aanmerking nemende de wijze waarop in de aanbestedingstukken de rol van Servicepunt71 werd beschreven, zoals hiervoor verwoord. Uit de aanbestedingsstukken blijkt voorts dat is gevraagd om een offerte voor een inloopdekking voor de duur van twee jaar, op grond waarvan inschrijvers mochten aannemen dat er kennelijk over het inlooprisico is nagedacht en over de noodzaak daarvoor aanvullende dekking overeen te komen. De uiteindelijk door partijen overeengekomen inloopbepaling is in zoverre niet aan te merken als een verborgen clausule. De Gemeente heeft, mede gelet op de in dit kader gedane betwisting, geen feiten of omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat de duur van twee jaar zo uitzonderlijk is, dat die duur rechtvaardigt dat, ondanks dat sprake was van een aanbestedingsprocedure zodat de uitgangspunten vastlagen en ondanks dat de Gemeente er zelf om heeft gevraagd, op [bedrijf 1] ten aanzien van die duur een waarschuwingsplicht rustte. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat, zoals ter zitting is bevestigd, de polis van de Gemeente bij Centraal Beheer Achmea een vergelijkbare regeling kende ten aanzien van de inloop. Daarnaast is, mede gelet op de door [bedrijf 1] betwiste stelling dat zij ten tijde van het sluiten van de verzekering op dit gebied ruime ervaring had, onvoldoende gesteld of gebleken dat [bedrijf 1] over meer informatie beschikte over het specifieke risico van die termijn dan de Gemeente. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat op [bedrijf 1] geen waarschuwingsplicht rustte die zij heeft verzaakt. Grief 5 faalt derhalve.

Het door de Gemeente gedane beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid wordt niet gehonoreerd. Het hof volstaat voor de motivering van deze beslissing met een verwijzing naar hetgeen hiervoor met betrekking tot de waarschuwingsplicht is overwogen, aangezien de Gemeente aan haar beroep geen andere feiten en omstandigheden ten grondslag heeft gelegd. De feiten en omstandigheden rechtvaardigen niet de conclusie dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [bedrijf 1] de Gemeente aan het bepaalde in artikel 2.6 van de polisvoorwaarden houdt. Overigens heeft [bedrijf 1] terecht aangevoerd dat er een omstandighedenmelding was opgenomen in de verzekering van Centraal Beheer Achmea en dat het vonnis van de rechtbank in de strafrechtprocedure, waarop de motivering van het primaire besluit leunde, reeds in juli 2014 door het hof is vernietigd. De Gemeente heeft niet overtuigend toegelicht dat zij niet in staat was tijdig een omstandighedenmelding bij Centraal Beheer Achmea te doen.

Het beroep, tot slot, op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid slaagt evenmin. Het hof volstaat ook hier voor de motivering van deze beslissing met een verwijzing naar hetgeen hiervoor met betrekking tot de waarschuwingsplicht is overwogen. De verzekering dient volgens het hof zo te worden uitgelegd, dat de inloopdekking van twee jaar eveneens betrekking heeft op onrechtmatige besluiten. Van een leemte in de overeenkomst die op grond van de redelijkheid en billijkheid moet worden aangevuld, is geen sprake. Het hof gaat voorbij aan de stelling van de Gemeente dat op de nieuwe verzekering, die met ingang van 1 augustus 2020 tussen partijen geldt, de inloop over een veel ruimere periode, namelijk vanaf 1 augustus 2010 is meeverzekerd. Bij deze nieuwe verzekering zijn keuzes gemaakt die een nieuwe rechtstoestand in het leven hebben geroepen en die geen invloed hebben op de verzekering die in dit geding centraal staat. Overigens illustreert deze ‘nieuwe’ verzekering dat in algemene zin onjuist is het standpunt van de Gemeente ter zitting in hoger beroep dat zij wegens de branchegebruiken “op geen enkele wijze” dekking kon verkrijgen voor claims die naar een veel eerder tijdstip worden teruggerekend. Aan het bewijsaanbod dat de Gemeente ter zitting in hoger beroep in dit kader heeft gedaan, gaat het hof reeds daarom voorbij.

Vast staat dat het primaire besluit is genomen vóór de op het polisblad genoemde inloopdatum. De verzekering biedt daarom geen dekking voor de door de Gemeente geclaimde schade. Het in het onderhavige geval ontstane dekkingshiaat is naar het oordeel van het hof een gevolg van de door de Gemeente gemaakte keuzes en het vormt geen aanleiding de verzekering op andere wijze uit te leggen.

De slotsom is dat de grieven falen. Er is geen bewijs aangeboden van voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. De Gemeente zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. Voor het salaris advocaat wordt gerekend met tarief VII, omdat de vaststellingsovereenkomst die de Gemeente met [AB.] heeft gesloten een duidelijke aanwijzing vormt dat het belang van de zaak onder dat tarief valt.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [bedrijf 1] begroot op € 772,- aan verschotten en € 15.456,- voor salaris en op € 173,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 90,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. M.M. Korsten-Krijnen, mr. J.F. Aalders en mr. P.A.M. Jongens-Lokin en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2023.