Rb. Rotterdam, 30-11-2021, nr. C/10/627766 / KG ZA 21-926

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ter zitting heeft mr. Van Egmond bezwaar gemaakt tegen de ingediende akte in geding brenging producties, tevens houdende akte wijziging van eis van mr. Ruygvoorn van 9 november 2021 omdat dit een verruiming van eis zou zijn. Mr. Ruygvoorn heeft dit betwist. De voorzieningenrechter is van oordeel dat mr. Van Egmond voldoende tijd en gelegenheid heeft gehad om kennis te nemen van de eiswijziging en bijbehorende producties, alsmede om verweer te voeren en gaat om die reden aan dit bezwaar voorbij.

Vonnis is bepaald op heden.

Plukon is een grote speler op de markt van pluimveevlees en levert kipproducten en kant-en-klaarmaaltijden aan toonaangevende Europese foodpartners. Plukon heeft 27 vestigingen in 6 landen en een personeelsbestand van ruim 6.500 medewerkers.

Nippon NL, voorheen Praxair genaamd, is een multinational, aanwezig in meer dan 13 landen wereldwijd, die zich presenteert als een strategische partner voor industriële en medische gassen in Europa.

Nippon CO2, voorheen Yara Gas B.V. (hierna: Yara) genaamd, is een dochtervennootschap van Nippon NL.

Plukon heeft voor diverse toepassingen behoefte aan vloeibare zuurstof, stikstof en koolstofdioxide, voor onder andere de verdoving van kippen in het slachtproces, het koelen en het verpakken van producten.

Sinds 2012 bestaat er een overeenkomst tussen Plukon en Yara voor de levering van verschillende gassen voor de duur van vijf jaar, ingaande op 12 augustus 2012. In de overeenkomst (hierna: de Yara overeenkomst) is voor zover van belang het volgende opgenomen:

“(…)

LOYALTY

Due to the unpredictability of future developments, the conditions of this Contract cannot be comprehensive and exhaustive. The parties agree that in the interpretation of this Contract the principles of loyal business relations will apply. If something unpredictable of unreasonable occurs during the term of this Contract, the parties will make every effort to reach a reasonable solution aimed at a meaningful continuation of the Contract in a loyal and friendly way.

(…)”

Op 1 augustus 2017 is de termijn waarvoor de Yara overeenkomst gold verstreken. In de zomer van 2017 hebben partijen onderhandeld over de voortzetting van hun commerciële relatie in het kader van de levering van gassen aan Plukon. Omdat de leveranties essentieel waren voor de bedrijfsvoering van Plukon hebben partijen de commerciële afspraken op papier gezet en ondertussen door onderhandeld over de totstandkoming van een nieuwe raamovereenkomst, waarbij partijen hebben afgesproken dat het bepaalde in de Yara overeenkomst voor de opzet van een nieuw te sluiten raamovereenkomst ‘de basis’ zou vormen.

In het kader van de commerciële afspraken heeft [naam 1] namens Plukon per e-mailbericht van 6 oktober 2017 voor zover van belang het volgende aan Nippon c.s. bericht:

“(…)

Hierbij de omschrijving van de deal voor het voortzetten van de bestaande samenwerking tussen Plukon Food Group (PFG) en Praxair over de periode 1 september 2017 tot en met 31 augustus 2022.

Deze deal omvat:

- alle leveringen van CO2 en O2 aan de tanks die Praxair op dit moment onder contract heeft bij PFG worden gecontinueerd voor een periode van 5 jaar

(PFG locaties Blokker, Dedemsvaart, Wezep, Goor, Storkow, Visbek, Brenz en Maasmechelen)

- ingangsdatum van het nieuwe contract is, met terugwerkende kracht, 1 september 2017. Het contract eindigt automatisch zonder opzegging per 1 september 2022.

- PFG heeft op alle op dit moment aan Praxair gekoppelde toepassingen wel een afnameverplichting, maar geen volumeverplichting

- de prijs voor CO2 is bij aanvang van het nieuwe contract €61,00 per ton (gelijk tarief voor alle PFG vestigingen)

- de prijs voor O2 is bij aanvang van het nieuwe contract €106,00 per ton (gelijk tarief voor alle PFG vestigingen)

- tankprijs is bij aanvang van het nieuwe contract € 325,- per maand voor tanks < 20 ton

- tankprijs is bij aanvang van het nieuwe contract € 425,- per maand voor tanks > 20 ton

- overige kosten worden niet apart in rekening gebracht, het gaat hierboven dus om “all-in” prijzen

- prijzen voor de gassen CO2 en O2 zijn vast t/m 31 december 2020. Op 1 januari 2021 en 1 januari 2022 worden de prijzen voor de gassen verhoogd met 2% per keer (dus 4% in totaal over twee jaar).

- prijzen voor alle tanks zijn vast t/m 31 augustus 2022.

- aan het eind van de contractperiode betaalt PFG geen weghaalkosten voor het eventueel laten weghalen van de tanks door Praxair

- Praxair maakt één keer per jaar de tanks schoon.

- de juridische voorwaarden in het oude contract vormen de basis van het nieuwe contract.

- Praxair heeft een leveringsgarantie naar PFG tegen contractprijs en voorwaarden, tenzij er volgens de rechter sprake is van overmacht. Indien er krapte in de markt is, worden er geen extra kosten berekend aan Plukon. Dit punt kunnen we nog nader omschrijven als het maar wel deze lading blijft dekken.

- indien Praxair haar bedrijfsonderdeel dat betrekking heeft op de uitvoering van dit contract tijdens looptijd van het contract overdraagt aan een andere eigenaar, is Praxair aansprakelijk voor het onverminderd van kracht blijven van dit contract met de van toepassing zijnde prijzen en alle andere voorwaarden. Dit punt kunnen we nog nader omschrijven als het maar wel deze lading blijft dekken.

- de algemene inkoopvoorwaarden van PFG en de algemene verkoopvoorwaarden van Praxair zijn beiden niet van toepassing op de samenwerking tussen beide partijen.

Als je het eens bent met bovenstaande omschrijving van de deal, ontvang ik graag een bevestiging op deze mail. Als niet, dan graag overleg zodat we de benodigde aanpassingen dan wel aanvullingen in gezamenlijke afstemming vorm kunnen geven.

Van de creditnota’s over de maanden september (en eventueel oktober) 2017 graag digitale kopieën mailen aan [naam 2] .

Verder moeten we wat ons betreft zsm aan de slag met het op orde maken van het nieuwe contractdocument.(…)”

Bij e-mailbericht van 10 oktober 2017 heeft [naam 3] namens Praxair het volgende aan Plukon bericht:

“Beste [naam 1] en [naam 2] ,

Volgens mij een correcte bewoording van de afspraken!

Nogmaals dank voor het vertrouwen en ik zal eea in een nieuwe overeenkomst gieten.(…)”

In 2018 heeft er een nadere prijsaanpassing tussen partijen plaatsgevonden op verzoek van Nippon c.s. Bij e-mailbericht van 12 februari 2018 heeft Nippon c.s. het volgende aan Plukon voorgesteld:

“(…)

- Praxair Germany

- Praxair Benelux

- Both regions – gas prices will be increased two times with 2 % at the beginning of the 4th and 5th contract year. Rental fees are fixed over the whole contract period (5 years). (…)”

Deze afspraak is door Plukon bij e-mailbericht van 15 februari 2018 bevestigd. In dit bericht staat voor zover van belang nog het volgende:

“(…) The text below in your email of the 12th of Februar 2018 (your last proposal) prevails over the text in my email of the 6th of October 2017 (the original deal). The original deal still applies for subject that are not mentioned in your below proposal. (…)”

De prijzen zijn laatstelijk op 1 september 2021 aangepast.

Plukon ontving op 5 oktober 2021 per e-mail een schrijven van Nippon c.s. met onder meer de volgende tekst:

“(…) Zoals je ongetwijfeld weet, bereiken de aardgas- en elektriciteitsprijzen ongeziene hoogten in Europa. Zo zijn zowel de ‘forward’ prijzen op de elekitriciteitsgroothandelsmarkten als de ‘day ahead’ spotprijzen de afgelopen maanden met 100% gestegen. In de maand september zagen we zelfs een stijging van meer dan 150%. Dit fenomeen wordt voornamelijk gedreven door uitgeputte aardgasreserves en toenemende kosten van CO2-emissierechten en helaas is er weinig zich op beterschap. (…)

Omwille van deze buitengewone en onvoorziene omstandigheden is Nippon Gases genoodzaakt om een tijdelijke energietoeslag (TES) toe te passen voor al onze vloeibaar gemaakte gassen, namelijk zuurstof, stikstof en koolstofdioxide. (…) De TES bedraagt momenteel:

- Vloeibare zuurstof, stikstof en koolstofdioxide: € 45 per ton

De TES is van toepassing voor alle leveringen vanaf 1 oktober 2021 en zal maandelijks herbekeken worden op basis van de evolutie van de elektriciteitsmarktprijzen en dat totdat de spotprijzen weer gelijk zijn aan de termijnprijs voor dat gegeven jaar.

Wij menen dat deze TES gerechtvaardigd is gezien de ongeziene omstandigheden en dit op basis van zowel de tussen partijen gemaakte afspraken als omwille van de algemeen geldende rechtsprincipes.

Vooreerst wijzen we in die zin op de overeengekomen ‘loyalty-clause’, welke stipuleert dat ‘In connection with the unforeseen future developments, the terms of this agreement can not be exhaustive. Parties agree that the principles of loyal trade will apply to the interpretation of this agreement. Should anything unforeseen of unreasonable arise during the term of this agreement, the parties will endeavor to arrive at a reasonable solution in a loyal and friendly manner in order to prolong the agreement in a meaningful way’.

Daarnaast wijzen wij ook op de artikelen 6.248 en 6.258 van het Burgerlijk Wetboek welke bepalen dat:

Wij menen dat wij geheel te goeder trouw handelen en deze proportionele verhoging opleggen, daar onmogelijk ontkend kan worden dat deze uitzonderlijke situatie met ongezien hoge elektriciteitsprijzen te wijten is aan omstandigheden die niet alleen buiten onze wil en controle liggen, doch ook op geen enkele manier te voorzien waren, minstens niet op dergelijke wijze, noch bij het afsluiten van de overeenkomst, noch bij het tot nu toe nakomen ervan.

Het is in deze zin dat wij menen dat bovenvermelde onvoorziene omstandigheden wijzigingen in de contractuele verhouding van partijen tot stand kunnen brengen en waarvoor wij dan ook middels huidig schrijven om akkoord vragen. Bij gebreke aan akkoord hiermee verwachten wij op basis van de loyalty-clausule binnen de 2 werkdagen met jullie om tafel te kunnen gaan om tot een voor beide partijen aanvaardbare oplossing te komen.

Wij wensen te herhalen dat wij geen andere mogelijkheid zien dan deze TES toe te passen, willen wij Plukon als klant blijven beleveren met eenzelfde uitstekende productkwaliteit, leveringszekerheid, innovatie en klantgerichtheid. (…)”

Bij e-mailbericht van 8 oktober 2021 heeft Nippon c.s. aan Plukon een vergelijkbaar bericht gestuurd. Voor zover van belang meldt het bericht het volgende:

“(…)

Helaas blijven wij wel onderhevig aan algemene en industrie-gerelateerde invloeden. De ongezien hoge gas- en elektriciteitsprijzen op de Europese markten hebben namelijk niet alleen een invloed op de energiesector zelf, maar ook op vele andere industrieën.

Zo hebben verschillende Europese ammoniakproducenten, die instaan voor de levering van ruwe CO2 aan de vloeibare CO2-fabrieken, besloten om hun productie en hierdoor ook de bevoorrading van ruwe CO2 stop te zetten.

Op ons nadrukkelijk verzoek is onze belangrijkste CO2-producent, als één van de enigen, nog steeds actief. Dit gaat echter gepaard met significante additionele toeslag voor ruwe CO2 waardoor we ons genoodzaakt zien om deze één op één door te rekenen aan onze klanten.

Momenteel bedraagt deze “Beschikbaarheidstoeslag € 120 per ton geleverde CO2, welke van kracht zal zijn voor alle leveringen die vanaf 9 oktober 2021 plaatsvinden.

Deze Beschikbaarheidstoeslag wordt vermeerderd met de reeds eerder aangekondigde Energietoeslag van € 34,90 per ton (…).

Dit is onze enige manier om u nog verder te kunnen blijven beleveren en een absolute voorwaarde van onze producent om te blijven produceren.

Zonder ons akkoord zou de productie van ruwe CO2 stopgezet worden, in navolging van soortgelijke Europese bedrijven, waardoor we geconfronteerd worden met een overmachtssituatie.

Aangezien deze additionele Beschikbaarheidstoeslag een significante toename betekent voor uw CO2-uitgaven, vragen wij u uitdrukkelijk om uw akkoord. (…)

Daarnaast willen we benadrukken dat we, indien we geen bericht van u ontvangen hebben (…) we genoodzaakt zullen zijn om de leveringen op te schorten ingaande vanaf dinsdag 12 oktober. (…)”

Bij e-mailbericht van 11 oktober 2021 heeft Plukon aan Nippon c.s. te kennen gegeven niet akkoord te gaan met de Beschikbaarheidstoeslag, maar dat zij de toeslag onder protest betaalt om haar fabrieken draaiende te houden.

Bij brief van 21 oktober 2021 heeft mr. Ruygvoorn namens Plukon Nippon c.s. gesommeerd om haar leveringsverplichtingen tegen de in 2017 tussen partijen overeengekomen condities te continueren.

Bij brief van 22 oktober 2021 heeft Nippon c.s. aan Plukon voor zover van belang het volgende te kennen gegeven:

“(…)

Voor zoveel als nodig wijzen wij tot slot ook nog naar de tussen beide partijen bestaande overeenkomst, hetwelk volgende artikelen bevat:

- nergens uit de overeenkomst blijkt dat wij enige leveringsverplichting hebben. In het e-mailverkeer tussen partijen wordt weliswaar aangehaald dat er een leveringsverplichting zou zijn tegen contractprijs en voorwaarden, doch deze voorwaarden gelden in 2 richtingen. Wij stellen nu vast dat u het artikel rond de overeengekomen prijzen geheel anders interpreteert dan ons, alsook dat u geen gevolg geeft aan de loyalty-clause en dus niet wenst beleverd te worden aan de geldende voorwaarden en door ons ter goede trouw bepaalde contractprijs. In die zin menen wij dat u ons niet aansprakelijk kan stellen indien wij ooit de levering aan uw bedrijf zouden stopzetten en beschouwen wij in tegendeel u houding als non-compliant en dus in tegenspraak met de overeenkomst. (…)

Wij menen inderdaad dat wij geheel te goeder trouw handelen en deze proportionele verhoging geheel in overeenstemming met de contractuele bepalingen en de artikelen van het burgerlijk wetboek mogen opleggen, alwaar uw houding zowel een inbreuk uitmaakt tegen zowel de bestaande overeenkomst als de van toepassing zijnde wetsartikelen. (…)

In die zin houden wij ons het recht voor om, in navolging van artikel 1.3.4 van de oorspronkelijke overeenkomst, de verdere uitvoering op te schorten tot aan de onvoorwaardelijke aanvaarding van de door ons opgelegde toeslagen en dit tot de prijzen zich terug gestabiliseerd hebben op het oorspronkelijke niveau van mei 2021.

In die zin danken wij u ons een voorbehoudloze bevestiging te willen bezorgen indien u verdere leveringen van ons wil ontvangen en dit voor 26 oktober a.s., bij gebreke waaraan wij de intentie herhalen de verdere leveringen op te schorten. (…)”

Mr. Ruygvoorn heeft namens Plukon bij brief van 24 oktober 2021 aangekondigd nakoming van de tussen partijen gemaakte afspraken te vorderen in kort geding en bericht dat Nippon c.s.Plukon de toeslagen, onder nadrukkelijk protest van gehoudenheid daartoe, zal blijven voldoen voor de duur van de kort gedingprocedure.

Plukon vordert, na wijziging van eis, om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

Primair:

Subsidiair:

4. Nippon CO2, althans Nippon NL te verbieden om haar contractuele verplichtingen zoals vastgelegd in de e-mails van 6 en 10 oktober 2017 en 15 februari 2018 tot 1 september 2022 te staken en/of geheel of gedeeltelijk op te schorten zolang Plukon de door Nippon CO2, althans Nippon NL aan Plukon in rekening gebrachte bedragen voor door Nippon CO2, althans Nippon NL geleverde gassen tijdig voldoet, ook indien zulks geschiedt onder protest van gehoudenheid en Plukon hetgeen zij meent onverschuldigd aan Nippon CO2, althans Nippon NL te hebben betaald c.q. te betalen, in een door haar te entameren bodemprocedure terugvordert;

Zowel primair als subsidiair:

5. Nippon CO2, althans Nippon NL te veroordelen in de kosten van deze procedure, de na de uitspraak nog vallende kosten, het nasalaris, daaronder uitdrukkelijk mede begrepen.

Ter zitting heeft mr. Ruygvoorn de vordering onder 3. ingetrokken.

Nippon c.s. voert verweer dat strekt tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van Plukon in de proceskosten en de nakosten.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Tussen partijen is ter zitting komen vast te staan dat slechts Nippon CO2 de contractpartij is van Plukon, zodat de vorderingen jegens Nippon NL geen behandeling behoeven en worden afgewezen.

Het spoedeisend belang

Artikel 254 Rv bepaalt dat de voorzieningenrechter in spoedeisende zaken waarin, gelet op de belangen van partijen, een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt vereist, bevoegd is om deze te geven. Van een spoedeisende zaak in vorenbedoelde zin is sprake als van de eiser niet kan worden gevergd dat hij de uitkomst van een eventuele bodemprocedure afwacht. Met de stelling van Plukon dat als Nippon CO2 haar leveringen staakt, de fabrieken van Plukon in Nederland, België en Duitsland met vrijwel onmiddelijke ingang stil komen te liggen en zij grote schade zal lijden, is haar spoedeisend belang in onderhavige zaak gegeven. Of de vorderingen op materiële gronden ook toewijsbaar zijn, wordt hierna beoordeeld.

De vorderingen

Plukon vordert nakoming van de afspraken zoals vastgelegd in de e-mailberichten van 6 en 10 oktober 2017 en 15 februari 2018. Vooropgesteld wordt dat in kort geding dient te worden beoordeeld of het in zodanige hoge mate te verwachten is dat een vordering ook in de bodemprocedure zal worden toegewezen dat het verantwoord is daar bij wijze van voorziening bij voorraad op vooruit te lopen.

De inhoud van de overeenkomst

Plukon heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat partijen na het eindigen van de Yara overeenkomst nieuwe financiële afspraken hebben gemaakt zoals die zijn neergelegd in het e-mailverkeer tussen partijen van 6 en 10 oktober 2017. Partijen zijn hiermee een vaste prijs tot en met 31 december 2020 overeengekomen, die later in overleg is gewijzigd op 15 februari 2018. In de afspraken is opgenomen dat op 1 januari 2021 en op 1 januari 2022 de prijzen voor de gassen worden verhoogd met 2% per keer en dus met 4% in totaal over twee jaar. Nippon CO2 heeft bewust de keuze gemaakt om met Plukon vaste prijzen overeen te komen in combinatie met een leveringsgarantie. Nippon CO2 kan de hogere productiekosten daarom gedurende de looptijd van de overeenkomst niet doorberekenen aan Plukon.

Nippon c.s. heeft zich op het standpunt gesteld dat de prijsafspraak tussen partijen duidelijk was: een vaste prijs voor de duur van drie jaar en daarmee tot 1 december 2020. Daarna mochten de prijzen in ieder geval met 2% worden verhoogd per jaar. Niet is overeengekomen dat de prijzen niet verder verhoogd mochten worden. Vanaf 1 januari 2021 stonden de prijzen dus niet meer vast en mochten deze worden aangepast.

Partijen verschillen aldus van mening over de uitleg van de tussen hen gemaakte afspraken. Nu dat het geval is dient de voorzieningenrechter bij de beoordeling van de vraag welke uitleg aan de overeenkomst moet worden gegeven, niet alleen acht te slaan op de letterlijke tekst van het bepaalde, maar ook op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze tekst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.

Plukon heeft gesteld dat zij reeds in de tenderfase aan Nippon CO2 duidelijk heeft gemaakt dat prijszekerheid voor haar van groot belang is, alsmede de gegarandeerde belevering. Nippon CO2 was toenterijd duurder dan haar concurrenten, maar omdat zij bereid was om een vaste prijs te hanteren is Plukon met haar in zee gegaan. Dit is door Nippon c.s. niet gemotiveerd bewist. In de afspraken zijn partijen daarnaast overeengekomen dat Nippon CO2 een leveringsgarantie heeft tegen contractprijs en voorwaarden en dat er indien krapte in de markt geen extra kosten worden berekend aan Plukon. In dit licht is de voorzieningenrechter van oordeel dat de zinsnede ‘Op 1 januari 2021 en 1 januari 2022 worden de prijzen voor de gassen verhoogd met 2% per keer (dus 4% in totaal over twee jaar)’ niet anders kan worden uitgelegd dan dat het de bedoeling van partijen was om een maximale prijsstijging van 4% in totaal over twee jaar overeen te komen en verdere verhoging van de prijzen uit te sluiten. Dat in de afspraken niet letterlijk het woord ‘maximaal’ staat, zoals door Nippon c.s. gesteld, doet daar niets aan af.

Het voorgaande leidt tot het voorlopige oordeel dat de overeenkomst tussen partijen inhoudt dat Nippon CO2 in beginsel tegen een vaste prijs moet leveren aan Plukon. Nippon c.s. heeft zich echter op het standpunt gesteld dat Nippon CO2 hiertoe niet kan worden gehouden. Nippon c.s. heeft hiertoe aangevoerd dat sprake is van overmacht en onvoorziene omstandigheden en dat zij daarnaast ook op grond van de loyaliteitsclausule zoals opgenomen in de Yara overeenkomst niet gehouden kan worden tot het leveren van de gassen zonder het heffen van een toeslag.

Overmacht

Voor een geslaagd beroep op overmacht is op grond van artikel 6:75 BW nodig dat de tekortkoming niet te wijten is aan schuld van de schuldenaar en dat deze noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. Is sprake van overmacht, dan is de tekortkoming de schuldenaar niet toerekenbaar en heeft de schuldeiser geen recht op schadevergoeding. Dat sprake is van een situatie waarin Nippon CO2 niet in staat is om Plukon te beleveren, waardoor aan de zijde van Plukon schade ontstaat, maar waarvoor Nippon CO2 op grond van overmacht niet aansprakelijk is, is niet gebleken. Er is geen sprake van een onmogelijkheid tot nakoming. Tussen partijen is immers niet in geschil dat Nippon CO2 wel kán leveren en daartoe bereid is tegen een hogere prijs. Nippon CO2 kan het eenzijdig wijzigen van de contractuele voorwaarden dan ook niet legitimeren met een beroep op overmacht ex artikel 6:75 BW.

Onvoorziene omstandigheden

Nippon c.s. heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat Nippon CO2 niet gehouden kan worden om de prijzen conform het e-mailbericht van 15 februari 2018 te blijven hanteren. Van haar kan, gelet op onvoorziene omstandigheden, niet worden gevergd dat zij de overeenkomst ongewijzigd in stand laat. Op grond van artikel 6:258 BW kan de rechter op vordering van een der partijen de gevolgen van een overeenkomst wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten.

Uit de door Nippon c.s. overgelegde stukken blijkt genoegzaam dat de prijsstijgingen van de afgelopen maanden extreme vormen aannemen en dat de energiemarkt is “geëxplodeerd”. Dit wordt bovendien niet door Plukon betwist. Nippon c.s. heeft voorts gesteld dat de extreme prijsstijgingen het gevolg zijn van meerdere onvoorziene omstandigheden waaronder de coronapandemie, weinig gasvoorraden in Europa, maatregelen om klimaatverandering tegen te gaan, gebrek aan energie door wind en waterkracht, verminderd gebruik van kolen en het niet kunnen voldoen aan de vraag naar gas door gasleveranciers als Rusland.

De stelling van Plukon dat onverwacht hogere inkoop- of productiekosten volgens de verkeersopvattingen voor rekening van Nippon CO2 dienen te komen kan haar niet baten. Hoewel Nippon CO2 een professionele multinational met specifieke kennis en ervaring op het gebied van inkoop en verkoop van industriële gassen is en ervan mag worden uitgegaan dat enig risico op onverwacht hogere (productie)kosten bij de contractsluiting in 2017 in de tarieven is verdisconteerd, kan gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden in redelijkheid niet van Nippon CO2 worden verwacht dat zij alleen nog maar verlieslatend aan Plukon levert. Dit gaat de verdisconteerde prijsrisico van Nippon CO2 te boven.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat in verband met de gestelde onvoorziene omstandigheden op voorhand niet valt uit te sluiten dat van Plukon gevergd kan worden dat zij een extra door Nippon CO2 in rekening gebrachte toeslag geheel of gedeeltelijk dient te betalen. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat partijen in de Yara overeenkomst een loyaliteitsclausule zijn overeengekomen. Uit deze clausule volgt dat partijen met elkaar hebben afgesproken dat Plukon zich in het geval van onvoorziene en onvoorspelbare omstandigheden als een redelijk zakenpartner zal opstellen. Plukon heeft zich weliswaar op het standpunt gesteld dat partijen na de expiratie van de Yara overeenkomst nieuwe commerciële afspraken hebben gemaakt en dat de bepalingen van de Yara overeenkomst, waaronder de loyaliteitsclausule, daarop niet van toepassing zijn, maar deze stelling miskent dat partijen de bestaande samenwerking hebben voortgezet en zij de gemaakte afspraken hebben gecontinueerd. Dat partijen betekenis hebben willen toekennen aan de loyaliteitsclausule acht de voorzieningenrechter niet onaannemelijk, nog daargelaten dat het bepaalde in artikel 6:2 BW een soortgelijke werking als de loyaliteitsclausule kan hebben. In dit kader kan dus niet worden uitgesloten dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat het hanteren van de vaste prijs, onder genoemde omstandigheden en voor de duur daarvan, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Al hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de conclusie dat voor toewijzing van het primair gevorderde geen plaats is. De vorderingen worden om die reden afgewezen.

Plukon heeft subsidiair gevorderd om Nippon CO2 te verbieden om haar contractuele verplichtingen tot 1 september 2022 te staken en/of geheel of gedeeltelijk op te schorten zolang Plukon de door Nippon CO2 aan Plukon in rekening gebrachte toeslag tijdig voldoet, ook indien zulks geschiedt onder protest van gehoudenheid van Plukon. Plukon heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij belang heeft bij de leveringsgarantie van Nippon CO2 en dat haar fabrieken zonder levering van de benodigde gassen stil komen te liggen. Nippon c.s. heeft hiertegenover gesteld dat dit scenario zich niet voor zal doen omdat Nippon CO2 zal blijven leveren zolang Plukon de toeslagen betaalt. Thans is dat ook de status quo.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Hoewel Nippon CO2 heeft toegezegd te zullen blijven leveren zolang Plukon de toeslagen betaalt en dat er – zo stelt Nippon CO2 – geen reden is om aan te nemen dat Nippon CO2 desondanks de levering toch zal staken, blijkt dit niet zonder meer uit haar brief aan Plukon van 22 oktober 2021. In deze brief heeft Nippon CO2 haar recht om de verdere uitvoering van de overeenkomst op te schorten voorbehouden totdat Plukon de opgelegde toeslagen onvoorwaardelijk aanvaardt. Ter zitting is bovendien door Nippon c.s. te kennen gegeven dat zij niet onvoorwaardelijk kan toezeggen dat Nippon CO2 Plukon conform de status quo zal blijven beleveren. De dreiging van het opschorten van de levering door Nippon CO2 blijft daarom voor Plukon bestaan waardoor Plukon voldoende belang heeft bij toewijzing van het subsidiair gevorderde, welke zal worden toegewezen zoals in het dictum vermeld.

De proceskosten

Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen en Plukon, gelet op de brief van Nippon CO2 van 22 oktober 2021, niet zonder grond is overgegaan tot dagvaarden van Nippon c.s., zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.

De voorzieningenrechter:

verbiedt Nippon CO2 om haar contractuele verplichtingen zoals vastgelegd in de e-mails van 6 en 10 oktober 2017 en 15 februari 2018 tot 1 september 2022 te staken en/of geheel of gedeeltelijk op te schorten zolang Plukon de door Nippon CO2, aan Plukon in rekening gebrachte bedragen voor door Nippon CO2 geleverde gassen tijdig voldoet, ook indien zulks geschiedt onder protest van gehoudenheid en Plukon het haar inziens te veel betaalde in een bodemprocedure terugvordert,

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 30 november 2021.

2180/676