Rb. Den Haag, 25-07-2018, nr. C/09/497149 / HA ZA 15-1102

wonende te [woonplaats 1],

2. [eiser 2],

wonende te [woonplaats 2],

eisers,

advocaat: mr. H. Braak,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

DE STAAT DER NEDERLANDEN

(MINISTERIE VAN VEILIGHEID EN JUSTITIE),

zetelend te Den Haag,

gedaagde,

advocaat: mr. R.W. Veldhuis.

Partijen worden hierna [eiser 1] en [eiser 2], respectievelijk de Staat genoemd.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is – na aanhouding door de rechtbank – een datum voor vonnis bepaald.

[eiser 1] en [eiser 2] vormen – via andere vennootschappen – de vennootschap onder firma VBA [eiser 1] Accountants Holten (hierna: VBA). [eiser 1] is accountant, [eiser 2] is accountant-medewerker.

In 2003 hebben [eiser 1] en [eiser 2] aan twee broers fiscaal advies uitgebracht over de aankoop van een hotel te Amsterdam (hierna: het hotel). Geadviseerd werd om de aankoop van het hotel te splitsen in de aankoop van de onroerende zaak, de roerende zaken (inventaris) en de goodwill.

Bij akte van levering van 23 september 2003 is de onroerende zaak voor € 4.500.000,-- verkocht en geleverd aan de twee broers in privé, is de inventaris voor € 500.000,-- verkocht en geleverd aan een holding, en de goodwill voor € 1.200.000,-- verkocht en geleverd aan een werkmaatschappij. De twee broers zijn directeur van de holding en de werkmaatschappij, en verhuren de onroerende zaak aan de werkmaatschappij.

Na aankoop van het hotel heeft VBA de jaarrekeningen van de holding en de werkmaatschappij voor de boekjaren 2003 tot en met 2007 opgesteld en samenstellingsverklaringen afgegeven.

Op 2 respectievelijk 23 april 2009 zijn [eiser 2] respectievelijk [eiser 1] door de Fiscale inlichtingen - en opsporingsdienst (hierna: FIOD) van de Belastingdienst als verdachte verhoord over hun betrokkenheid bij de aankoop van het hotel.

Het Functioneel Parket van het Openbaar Ministerie (hierna: het OM) heeft op 27 oktober 2011 en klaagschrift jegens [eiser 1] ingediend bij de accountantskamer. Het klaagschrift zag op de advisering in 2003 en op het afgeven van samenstellingsverklaringen bij de jaarrekeningen van de holding en de werkmaatschappij over de boekjaren 2003 tot en met 2007. Tijdens de mondelinge behandeling op 27 februari 2012 heeft het OM een deel van de klacht, over de advisering in 2003, ingetrokken.

Op 13 juli 2012 heeft de accountantskamer op het klaagschrift besloten. De klacht is deels niet-ontvankelijk verklaard en deels – voor wat betreft het samenstellen van de jaarrekeningen over de boekjaren 2004 tot en met 2007 – gegrond verklaard. Aan [eiser 1] is de maatregel van waarschuwing opgelegd.

Op 21 augustus 2012 heeft [eiser 1] bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) beroep ingesteld tegen de beslissing van de accountantskamer.

Bij dagvaardingen van 16 november 2012, uitgereikt op 19 december 2012, zijn [eiser 1] en [eiser 2] elk gedagvaard te verschijnen ter zitting van de meervoudige kamer in Zutphen op 29 januari 2013. Aan [eiser 1] en [eiser 2] werden twee feiten tenlastegelegd: het doen opnemen van een valse opgave in een authentieke akte, te weten de akte van levering van 23 september 2003 (strafbaar gesteld bij artikel 227, eerste lid, Sr), en het valselijk opmaken van de jaarrekeningen van de holding en de werkmaatschappij over de boekjaren 2003 tot en met 2007 (strafbaar gesteld bij artikel 225, eerste lid, Sr).

Bij brief van 28 augustus 2013 heeft het OM aan [eiser 1] en [eiser 2] ieder een transactieaanbod in de zin van artikel 74 Sr gedaan om strafvervolging te voorkomen. In het schriftelijke transactieaanbod staat dat het aanbod verband houdt met een verdenking van overtreding van artikel 447c Sr. Het aanbod bestaat uit een geldboetedeel van € 7.700,-- en een ontnemingsdeel van € 13.300,--. [eiser 1] en [eiser 2] hebben beiden het transactieaanbod aanvaard en elk € 20.000,-- betaald.

Op 4 april 2014 heeft het CBb uitspraak gedaan op het hoger beroep ingesteld door [eiser 1]. Het hoger beroep is daarbij gegrond verklaard, de tuchtuitspraak van de accountantskamer vernietigd, en de oorspronkelijke klacht ongegrond verklaard.

[eiser 1] en [eiser 2] vorderen, na wijziging van eis, dat de rechtbank, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, de transacties, althans de rechtshandelingen van OM en eisers, gericht op deze transacties, nietig verklaart, althans vernietigt, en de Staat veroordeelt aan [eiser 1] en aan [eiser 2] ieder € 20.000,-- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente. Voorts vorderen [eiser 1] en [eiser 2] dat de rechtbank de Staat gebiedt, onder oplegging van een dwangsom, de diverse beheerders van politiegegevens en justitiële gegevens binnen vijf dagen opdracht te geven alle informatie over eisers uit de registers te verwijderen en verwijderd te houden voor zover die informatie wordt verbonden aan de in de dagvaarding bedoelde feiten, en de wijzigingen uitgebreid schriftelijk aan [eiser 1] en [eiser 2] te bevestigen. Ten slotte vorderen [eiser 1] en [eiser 2] veroordeling van de Staat in de kosten van het geding.

[eiser 1] en [eiser 2] hebben aan deze vordering ten grondslag gelegd – kort samengevat – dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld, omdat het OM onrechtmatig, onzorgvuldig en oneigenlijk gebruik heeft gemaakt van het tuchtrecht; omdat het OM zonder redelijk vermoeden van schuld tot strafvervolging is overgegaan en daarna gebleken is van de onschuld van [eiser 1] en [eiser 2]; en omdat het OM zijn transactiebevoegdheid onrechtmatig heeft uitgeoefend. Om voormelde redenen moet ook alle informatie van eisers die kan worden verbonden aan de in de dagvaarding genoemde feiten verwijderd worden uit de registers.

De Staat heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

[eiser 1] en [eiser 2] verwijten de Staat – in de kern – het onrechtmatig a) gebruik van het tuchtrecht b) overgaan tot dagvaarding in de strafprocedure en c) gebruik van transactiebevoegdheid door het OM. De desbetreffende verwijten zullen hierna achtereenvolgend worden besproken. Ten slotte zal worden ingegaan op de gevorderde d) opdracht tot verwijdering van informatie van eisers uit de registers.

Onrechtmatig gebruik van het tuchtrecht?

[eiser 1] en [eiser 2] hebben om te beginnen gesteld dat de Staat onrechtmatig gehandeld heeft door onrechtmatig gebruik te maken van het tuchtrecht. Zij hebben daartoe allereerst aangevoerd dat het instellen van een tuchtrechtelijke klachtprocedure buiten de wettelijke taak van het OM valt.

De rechtbank stelt voorop dat ingevolge artikel 22 van de Wet tuchtrechtspraak accountants (Wtra) een ieder een klaagschrift kan indienen bij de accountantskamer. Dat betekent dat ook het OM dat kan. De in artikel 124 van de Wet op de rechterlijke organisatie omschreven taak van het OM – kort gezegd: de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde – staat daaraan niet in de weg.

[eiser 1] en [eiser 2] hebben verder aangevoerd dat het tuchtrecht onzorgvuldig is gebruikt en met een oneigenlijk oogmerk is aangewend. De procedure voor de accountantskamer is volgens [eiser 1] en [eiser 2] enkel gebruikt als ‘fishing expedition’, bedoeld ter versterking van een strafrechtelijke vervolging. Tijdens de tuchtrechtelijke procedure heeft het OM bovendien het belangrijkste verwijt ingetrokken (de gesteld onbehoorlijke advisering in 2003, door [eiser 1] en [eiser 2] het ‘grondfeit’ genoemd), terwijl datzelfde verwijt wel weer onderdeel was van de dagvaarding in de strafprocedure. Het OM heeft daarnaast niet gewacht op de uitkomst van het hoger beroep in de tuchtzaak, waardoor [eiser 1] en [eiser 2] ‘op achterstand kwamen te staan’.

De rechtbank is van oordeel dat [eiser 1] en [eiser 2] met deze stellingen ten onrechte voorbijgaan aan de verschillen tussen de gevoerde tuchtrechtelijke procedure enerzijds en de strafrechtelijke procedure anderzijds. Dat het het OM is geweest dat de klacht tegen [eiser 1] heeft ingediend, neemt niet weg dat de procedure een tuchtrechtelijke is, gevoerd op grond van de Wtra, en gehouden voor de accountantskamer en het CBb, en niet voor de strafrechter wegens overtreding van wettelijke bepalingen met een strafrechtelijk karakter. In het kader van de tuchtprocedure is geen sprake geweest van een ‘criminal charge’ in de zin van artikel 6, eerste lid, van het EVRM. De aard van het aan [eiser 1] gemaakte verwijt is ook niet strafrechtelijk. De verweten gedragingen zien speciaal op het functioneren van [eiser 1] als accountant en die gedragingen zijn getoetst aan de normen die specifiek gelden voor accountants, en die zijn neergelegd (onder andere) in de Gedrags- en Beroepsregels Accountants-Administratieconsulenten en de Verordening Gedragscode AA’s, of die volgen uit de goede uitoefening van het accountantsberoep. Bovendien zijn de maatregelen die de tuchtrechter kon opleggen – zoals het geven van een waarschuwing, een berisping, het opleggen van een geldboete of een (tijdelijke) doorhaling van de accountant in de registers – naar hun aard en zwaarte anders dan de maatregelen en straffen die de strafrechter ter beschikking staan. In het geval van schuld aan artikel 225 of 227 Sr kan de strafrechter een hogere geldboete opleggen en desnoods vervangende hechtenis bepalen. Nog daargelaten dat alleen tegen [eiser 1] een tuchtklacht is ingediend, was het OM tegenover [eiser 1] en [eiser 2] gelet op het vorenstaande niet gehouden – op grond van beginselen van goede procesorde, een maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm of anderszins – de uitkomst van de tuchtrechtelijke procedure af te wachten alvorens tot strafvervolging over te gaan, terwijl het feit dat het OM een tuchtzaak was begonnen, het er ook niet van hoefde te weerhouden een dagvaarding uit te brengen. Van onrechtmatig, onzorgvuldig of oneigenlijk gebruik van het tuchtrecht is dan ook geen sprake.

Onrechtmatige dagvaarding in de strafprocedure? 4.6. [eiser 1] en [eiser 2] hebben voorts gesteld dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld, omdat het OM de strafvervolging heeft ingesteld in strijd met de wet, dan wel met veronachtzaming van fundamentele eisen. Het OM heeft [eiser 1] en [eiser 2] gedagvaard zonder dat er sprake was van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit. Dat blijkt wel uit het feit dat het OM een van de twee tenlastegelegde feiten (de gesteld onbehoorlijke advisering in 2003) in de eerdere procedure voor de accountantskamer juist heeft laten varen. Bovendien is later, met de uitspraak van het CBb, de onschuld van [eiser 1] en [eiser 2] komen vast te staan.

De Staat heeft in zijn verweer primair aangevoerd dat de op deze stellingen gebaseerde vorderingen op grond van artikel 3:310, eerste lid, BW zijn verjaard.

Dat verjaringsverweer slaagt. De rechtbank is van oordeel dat als aanvangsdatum van de verjaring heeft te gelden de dag volgend op die waarop [eiser 2] en [eiser 1] als verdachte zijn gehoord, namelijk 2 respectievelijk 23 april 2009. Toen konden [eiser 1] en [eiser 2] immers al beoordelen of de tegen hen gerezen verdenking terecht was en konden zij bevroeden dat dit tot schade zou leiden, veroorzaakt door de Staat (vgl. HR 9 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1118). Dat dit verhoor vervolgens niet tot nadere dwangmiddelen (zoals aanhouding of bewaring) heeft geleid en dat de dagvaarding pas drie jaar later is uitgebracht, maakt dat niet anders. Dat geldt temeer gelet op de aard van de schade die [eiser 1] en [eiser 2] stellen te hebben geleden door de in hun ogen valse beschuldiging, namelijk reputatieschade. De bekendheid met die schade is ontstaan toen [eiser 1] en [eiser 2] door het OM als verdachte werden aangemerkt. En dat moment van bekendheid is krachtens artikel 3:310, eerste lid, BW doorslaggevend – niet, zoals [eiser 1] en [eiser 2] ter zitting hebben bepleit, het onderscheid dat in artikel 27, eerste en tweede lid, Sv wordt gemaakt tussen een materieel en formeel verdachte-criterium. Evenmin kan als juist worden aanvaard dat de datum van dagvaarding in de strafprocedure als aanvang van de verjaringstermijn heeft te gelden omdat [eiser 1] en [eiser 2] de Staat enkel die gedraging verwijten. Daarmee gaan zij voorbij aan het voortdurende karakter van het strafvorderlijk optreden van het OM. Van een ten opzichte van hun verhoor als verdachte afzonderlijke onrechtmatige daad van het OM is geen sprake. Nu er meer dan vijf jaar zijn verstreken sinds het verhoor als verdachte en het instellen van de rechtsvordering, zonder dat de verjaring is gestuit, is de vordering van [eiser 1] en [eiser 2] verjaard.

Onrechtmatig gebruik van transactiebevoegdheid?

[eiser 1] en [eiser 2] hebben voorts gesteld dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld, omdat het OM zijn transactiebevoegdheid heeft gebruikt in strijd met de wet dan wel met veronachtzaming van fundamentele vereisten. Het OM heeft nadrukkelijk gewezen op de negatieve publiciteit die met een strafzitting gemoeid zou gaan en zelfs gedreigd een persbericht over de zaak uit te brengen, en dat terwijl het OM wist dat [eiser 1] en [eiser 2] juist de publiciteit vreesden en er persoonlijk ‘enorm door heen zaten’. De transacties zijn zodoende door bedreiging en misbruik van omstandigheden tot stand gekomen, terwijl ze naar hun inhoud strijdig zijn met de goede zeden of de openbare orde. Ook zijn de transacties tot stand gekomen in strijd is met de beginselen van een behoorlijke strafrechtspleging. Volgens [eiser 1] en [eiser 2] dienen de transacties dan ook nietig verklaard, althans vernietigd, te worden, en de transactiebedragen als onverschuldigd terugbetaald.

De rechtbank stelt voorop dat een transactie in de zin van artikel 74 Sr een eigensoortige, strafrechtelijke overeenkomst is. Anders dan [eiser 1] en [eiser 2] ter zitting hebben betoogd, is de transactie dan ook geen vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW. Aangezien de transactie geen overeenkomst is in de civielrechtelijke betekenis, zijn de bepalingen uit het BW die zien op de totstandkoming en inhoud van een overeenkomst – zoals de Staat terecht heeft aangevoerd – niet rechtstreeks op de transactie toepasbaar. Vernietiging dan wel nietigheid van de transacties op grond van artikel 3:40 BW dan wel artikel 3:44 BW is derhalve niet aan de orde.

Evenmin is er reden om te oordelen dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld wegens strijd met de beginselen van een behoorlijke strafrechtspleging. Voorop staat dat bij het aanbieden van een transactie om strafvervolging te voorkomen geen oneigenlijke druk mag worden uitgeoefend: het accepteren van een transactieaanbod moet vrijwillig geschieden. Van oneigenlijke druk of onvrijwilligheid is in dit geval echter geen sprake. Een strafrechtelijke vervolging en het vooruitzicht van een openbare strafzitting brengt onmiskenbaar enige druk mee voor een verdachte, en onbetwist is dat dit voor [eiser 1] en [eiser 2] niet anders is geweest. Maar die omstandigheid op zich maakt niet dat het aanbod van het OM om tegen betaling de strafvervolging te voorkomen oneigenlijk was, of dat het accepteren van een dergelijk aanbod onvrijwillig is geschied. Dat geldt temeer nu [eiser 1] en [eiser 2] destijds werden bijgestaan door een in het strafrecht gespecialiseerde advocaat. Overige, aanvullende omstandigheden die op oneigenlijke druk of onvrijwilligheid zouden kunnen duiden, staan niet vast. De stelling dat het OM heeft gedreigd een persbericht uit te brengen is door de Staat betwist en door [eiser 1] en [eiser 2] niet nader onderbouwd. Bewijslevering is derhalve niet aan de orde. Het transigeren door het OM levert geen onrechtmatig handelen van de Staat op.

Registratie van politiegegevens en justitiële gegevens

Het vorenstaande maakt dat er evenmin gronden zijn voor een gebod aan de Staat om de diverse beheerders van politiegegevens en justitiële gegeven opdracht te geven om alle informatie over eisers in de registers die kan worden verbonden aan de in de dagvaarding genoemde feiten te verwijderen.

Slotsom

De slotsom is dan ook dat, nu geen van de stellingen van [eiser 1] en [eiser 2] stand houdt, de vorderingen worden afgewezen.

Als de in het ongelijk gestelde partij worden [eiser 1] en [eiser 2] ten slotte veroordeeld in de proceskosten van de Staat. Die kosten worden begroot op € 1.909 aan griffierecht en € 2.148,-- aan salaris advocaat (2 punten à € 1.074,-- (tarief IV)), derhalve in totaal € 4.057, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116).

De rechtbank

wijst de vordering af;

veroordeelt [eiser 1] en [eiser 2] in de proceskosten, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 4.057,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.C. Ritsema van Eck-van Drempt en in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2018.1.