Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/12.6.2.3:12.6.2.3 Bemiddeling

Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/12.6.2.3

12.6.2.3 Bemiddeling

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Indien blijkt dat een overeenkomst tot bemiddeling is gesloten, dan moet eerst onderscheid worden gemaakt tussen de overeenkomst tot bemiddeling waarop geen arbitrage volgt en de overeenkomst tot bemiddeling waarop bij mislukking daarvan arbitrage moet volgen.1

Zijn partijen bemiddeling overeengekomen met arbitrage als mogelijk vervolg, dan bestaat wel degelijk een overeenkomst tot arbitrage.2 Het gaat dan hoogstens om een overeenkomst tot arbitrage onder voorwaarde (i.e. de voorwaarde van het te volgen voortraject van bemiddeling). Indien een partij het geschil bij het scheidsgerecht aanhangig maakt, dan is het scheidsgerecht wel bevoegd, doch zal het moeten bezien of de desbetreffende partij op grond van de gestelde voorwaarde al dan niet ontvankelijk is. Indien een partij het geschil bij de gewone rechter aanhangig maakt, zal de wederpartij zich op de (verderstrekkende) overeenkomst tot arbitrage kunnen beroepen en zal de gewone rechter zich onbevoegd moeten verklaren als hij meent dat tussen partijen een (geldige) overeenkomst tot arbitrage bestaat (art. 1022 lid 1 Rv). Hij zal niet zelf mogen beslissen of de desbetreffende partij ondanks de overeenkomst tot bemiddeling al dan niet ontvankelijk is, dit omdat de gewone rechter niet bevoegd is tot kennisneming van het geschil.3 Het is eventueel aan het scheidsgerecht om — gelet op hetgeen omtrent bemiddeling is overeengekomen — te bezien of de desbetreffende partij al dan niet ontvankelijk is. De gedaagde die het gehele traject van bemiddeling én arbitrage wil volgen, zal zich daarop ingevolge art. 1022 lid 1 Rv uiterlijk in zijn antwoord moeten beroepen. Doet hij dit niet, dan geeft hij zijn recht op arbitrage voor het voorgelegde geschil in beginsel prijs (zie 12.4.1).

Zijn partijen slechts bemiddeling (en niet tevens arbitrage als mogelijk vervolg daarvan) overeengekomen, dan zal de gewone rechter bij wie de zaak aanhangig wordt gemaakt zich niet op grond van art. 1022 lid 1 Rv onbevoegd kunnen verklaren. De gewone rechter zal de eisende partij, als de verweerder zich op de overeenkomst tot bemiddeling beroept, hoogstens niet ontvankelijk verklaren.

Vraag is evenwel of een eisende partij, gelijk bij bindend advies, niet ontvankelijk moet worden verklaard als de verweerder een beroep doet op een geldige overeenkomst tot bemiddeling, hetzij bij een scheidsgerecht (als dat bevoegd is op de grond dat partijen tevens arbitrage zijn overeengekomen), hetzij bij de gewone rechter (als niet tevens arbitrage is overeengekomen).

Anders dan bij arbitrage en bindend advies, kan niet in algemene termen worden aangenomen dat een overeenkomst tussen partijen die in bemiddeling voorziet bindend is. Ik wijs hiertoe op de beschikking van de Hoge Raad betreffende de binding aan een overeenkomst strekkende tot mediation die is totstandgekomen tijdens de mondelinge behandeling in een geding tot vaststelling van alimentatie:

’3.2 In dit geding heeft de man, met een beroep op artikel 1:401 lid 4 BW, verzocht deze bijdrage nader vast te stellen op nihil, althans op een lager dan het thans geldende bedrag. De vrouw heeft het verzoek bestreden.

De rechtbank heeft het verzoek afgewezen. De man heeft hoger beroep ingesteld tegen deze beschikking. Tijdens de mondelinge behandeling van het hoger beroep hebben partijen verklaard in te zien dat het in hun beider belang is om onder begeleiding van een deskundige mediator tot een oplossing te komen van hun geschillen. Korte tijd nadien heeft de advocaat van de vrouw echter bericht dat de vrouw definitief afziet van inschakeling van een mediator op fmanciële, maar vooral emotionele gronden. In zijn thans bestreden beschikking heeft het hof dit standpunt van de vrouw zeer betreurd, maar geoordeeld dat voor een succesvolle verwijzing naar mediation de duurzame instemming van beide partijen is vereist, die thans is komen te ontbreken.

(..-).

3.3 Het tegen deze beschikking aangevoerde middel betoogt dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, partijen niet heeft verwezen naar mediation, terwijl zij dit wel waren overeengekomen en de zaak zich daartoe bij uitstek leent. Volgens de op het middel gegeven toelichting pleegt de vrouw contractbreuk en zijn haar emoties in dat verband geen rechtens te respecteren argument.

3.4 Het gaat hier om geschillen tussen twee particulieren, die in de loop van een geding hebben afgesproken om te pogen een minnelijke regeling langs de weg van mediation te bereiken. Gelet op de aard van het middel van mediation staat het beide parten te allen tijde vrij hun medewerking daaraan alsnog te onthouden, dan wel die om hen moverende redenen te beëindigen. Zowel de rechtsklacht als de motiveringsklacht van het middel stuit hierop af.”4 [cursief toegevoegd]

Ofschoon de Hoge Raad in algemene termen overweegt dat het partijen, gelet op de aard van het middel van mediation, vrijstaat om hun medewerking alsnog te onthouden, moet dit mijns inziens wel worden bezien in het licht van de ervoor opgenomen overweging dat het een geschil tussen particulieren betrof, die zich in de loop van een geding aan mediation hebben gebonden. Het is, dunkt mij, niet denkbeeldig dat partijen op grond van de tot mediation strekkende overeenkomst en de resterende omstandigheden van het geval wel aan de overeenkomst gebonden worden geacht. Ik wijs daartoe op de conclusie van A-G HUYDECOPER vóór de zojuist genoemde beschikking.

’15) Tegen die achtergrond is te begrijpen, waarom in de rechtsleer betreffende mediation pleegt te worden benadrukt dat het tot het noodzakelijke of bij uitstek wenselijke kader voor mediation behoort, dat deelname vrijwillig én vrijblijvend is [...]. Mediation veronderstelt (enige) per saldo positieve verwachting bij de partijen; voor een succesvolle mediation is dat ook een minimumvereiste; en situaties waarin de (subjectieve, en mogelijk "overdreven", maar daarmee nog niet te negeren) percepties van partijen of één daarvan niet met dat uitgangspunt sporen, kunnen zich nu eenmaal geredelijk voordoen, of kunnen alsnog ontstaan, ook nádat tot mediation is besloten. Dat levert dan meestal een beletsel op dat aan (verdere) mediation effectief in de weg staat. (..-).

Men kan zich intussen gevallen voorstellen waarin van dat uitgangspunt moet worden afgeweken; een voorbeeld levert het geval, dat partijen op de voorhand hebben afgesproken dat zij in te verwachten conflictsituaties enige vorm van bemiddeling zullen beproeven vóórdat een beroep op de rechter mag worden gedaan — een variatie op de in allerlei vormen bekende "afkoelingsregelingen", zoals die o.a. in overeenkomsten tussen werkgevers- en werknemersorganisaties regelmatig worden opgenomen [...].

17) Overeenkomsten van — ongeveer — de zojuist aangegeven strekking zijn intussen een aantal malen in de rechtspraak aan de orde geweest. Het beeld dat uit die rechtspraak naar voren komt is, zoals enigszins voor de hand lag, wisselend: naar gelang van de omstandigheden van het geval, en van de uitleg die aan de in geding zijnde "mediationclausule" wordt gegeven, wordt zo'n clausule wel, of juist niet aangemerkt als beletsel voor het zonder meer — dat wil zeggen: zonder dat een mediation-poging is ondernomen — inschakelen van de rechter.

Ook in deze rechtspraak, en in de literatuur daarover, wordt overigens een vrij aanzienlijke mate van terughoudendheid aan de dag gelegd respectievelijk aanbevolen, en wordt aan de vrijheid van partijen om van mediation af te zien of af te stappen, veel gewicht toegekend [...].

18) "Harde" regels lijken (ook) mij, in het licht van het eerder besprokene, niet te geven als het om de afdwingbaarheid van mediation-afspraken in hun verschillende varianten gaat, of als het gaat om de vraag of zulke afspraken een beletsel voor het inschakelen van de (burgerlijke) rechter vormen. Als "in principe"-regel lijkt mij echter wat het hof in rov. 4.13 heeft overwogen bepaald aan te bevelen: voor succesvolle verwijzing naar mediation mag als voorwaarde gelden dat er duurzame instemming van beide partijen is; en het (komen te) ontbreken van die instemming rechtvaardigt gewoonlijk, dat van mediation wordt afgezien of dat een reeds aangevangen mediation wordt beëindigd.

Zoals al aangegeven, denk ik dat er gevallen denkbaar zijn waarin een uitzondering op dit uitgangspunt moet worden aanvaard (o.a. in die zin dat een partij soms verplicht mag worden om, hoewel die daar niet (langer) vrijwillig toe bereid is, enige medewerking aan een mediation-poging te verlenen); (...)."5 [noten geschrapt]

Ik sluit mij bij de vorenstaande uitgangspunten graag aan en meen dat, als het een geschil tussen professionele partijen betreft, de partijen — afhankelijk van de uitleg van de overeenkomst strekkende tot bemiddeling — daaraan gebonden zullen zijn en dat van elk van hen mag worden verwacht dat zij zich voldoende inspant om in overleg met de wederpartij tot een oplossing te komen.6 Zulks is mijns inziens in elk geval aan de orde als de overeenkomst tot bemiddeling een (redelijke) termijn behelst waarbinnen partijen moeten trachten het geschil in onderling overleg op te lossen en zij geen beroep op de gewone rechter mogen doen. Zulks vloeit bijvoorbeeld ook voort uit art. 13 Modelwet UNCITRAL Model Law on International Commercial Conciliation:

"Where the parties have agreed to conciliate and have expressly undertaken not to initiate during a specified period of time or until a specified event hos occurred arbitral or judicial proceedings with respect to an existing or future dispute, such an undertaking shall be given effect by the arbitral tribunal or the court until the terms of the undertaking have been complied with, except to the eitent necessary for a party, in its opinion, to preserve its rights. Initiation of such proceedings is not of itself to be regarded as a waiver of the agreement to conciliate or as a termination of the conciliadon proceedings.”7

Daarentegen is de Richtlijn betreffende bepaalde aspecten van bemiddeling/mediation in burgerlijke en handelszaken een stuk voorzichtiger.8 Volgens deze Richtlijn kunnen partijen worden uitgenodigd van mediation gebruik te maken en kunnen zij worden uitgenodigd een informatiebijeenkomst over het gebruik van mediation bij te wonen (art. 5 lid 1), terwijl een verplichting tot gebruikmaking van bemiddeling slechts kan worden opgelegd als de nationale wetgever dit mogelijk maakt (art. 5 lid 2):

’Artikel 5 — Beroep op bemiddeling/mediation

1. Een rechterlijke instantie waarbij een zaak aanhangig is gemaakt, kan in voorkomend geval, rekening houdend met alle omstandigheden, de partijen uitnodigen van bemiddeling/mediation gebruik te maken om het geschil te schikken. Zij kan de partijen tevens uitnodigen om deel te nemen aan een informatiebijeenkomst over het gebruik van bemiddeling/mediation mits zulke bijeenkomsten worden gehouden en gemakkelijk zijn bij te wonen.

2. Deze richtlijn laat onverlet dat de nationale wetgeving het gebruik van bemiddeling/ mediation voor of na het begin van de gerechtelijke procedure verplicht kan stellen, dan wel met stimulansen of sancties kan bevorderen, mits het de partijen niet wordt belet hun recht van toegang tot de rechter uit te oefenen."

Het voorstel van de Europese Commissie voor de Richtlijn voorzag nog erin dat de rechter kon verlangen dat partijen de genoemde informatiebijeenkomst zouden bijwonen.9 De Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak wees zelfs de verwijzing van partijen naar de zojuist genoemde informatiebijeenkomst af. Ook de verplichting van partijen tot deelname aan een informatiebijeenkomst omtrent mediation kon volgens de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak slechts uit de wet voortvloeien:

’Mediabon is een geschillenbeslechtingsmethode die vrijwilligheid veronderstelt. Dwang past niet bij de gedachte achter mediation. De NVvR is van mening dat deze vrijwilligheid ook in het voortraject gehandhaafd moet worden en wijst de in ontwerp-artikel 3, eerste lid, vervatte dwang — tot uitdrukking komend in de woorden "kan in ieder geval van de partijen verlangen" — om een informatiebijeenkomst over bemiddeling bij te wonen op die grond af, nog afgezien van de onwenselijkheid dat partijen onnodig op kosten worden gejaagd. De NVvR meent dat de verplichte verzoeningscomparitie in chtscheidingszaken indertijd op goede grond is afgeschaft.

De NVvR wijst erop dat het tweede lid van het voorgestelde artikel 3 toestaat om in nationale wetgeving tot het gebruik van bemiddeling te verplichten. Deze geboden mogelijkheid maakt in de visie van de NVvR de in het eerste lid van ontwerp-artikel 3 neergelegde verplichting overbodig.

De NVvR wijst erop dat bij handhaving van de verplichting om een informatiebijeenkomst over bemiddeling bij te wonen, daartoe het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering aangepast dient te worden."10

We zien dat het vorenstaande standpunt in de Richtlijn is gevolgd en dat de participatie van partijen nog slechts op basis van een uitnodiging geschiedt. Terzijde wijs ik op de bepaling die verlangt dat de lidstaten ervoor zorgen dat de partijen kunnen verzoeken dat de inhoud van een via bemiddeling bereikte schriftelijke overeenkomst uitvoerbaar wordt gemaakt (zie art. 6 van de Richtlijn).

Wat van de verschillende standpunten betreffende de gevolgen van een beroep op een overeenkomst tot mediation ook zij, verdedigd kan worden dat, als eenmaal een overeenkomst tot bemiddeling bindend wordt geacht, bij een geslaagd beroep daarop niet-ontvankelijkverklaring moet volgen.

Hiertoe kan een parallel worden getrokken met art. 3:305a lid 2 BW en art. 6:240 lid 4 BW inzake algemeen-belangacties en groepsacties. Volgens art. 3:305a lid 2 BW is de partij die de desbetreffende actie instelt niet ontvankelijk indien zij in de gegeven omstandigheden onvoldoende heeft getracht het gevorderde met het voeren van overleg met de gedaagde te bereiken (vgl. het soortelijke art. 6:240 lid 4 BW).11 De wet opteert dus voor niet-ontvankelijkverklaring van de (eisende) partij die niet voldoende heeft gedaan om in overleg met de wederpartij een einde aan het geschil te maken. Zulks moet mijns inziens a fortiori gelden als partijen zijn overeengekomen dat zij in overleg (hetzij tezamen, hetzij met assistentie van derden) het geschil zullen beëindigen.

Het beroep op bemiddeling zal mijns inziens als een exceptief verweer moeten worden aangemerkt dat ingevolge art. 128 lid 3 Rv uiterlijk in het antwoord moet worden opgenomen, dit met een beroep op de jurisprudentie inzake het onderscheid tussen het exceptief en principaal verweer (zie voorts 12.6.2.2).12

Opmerking verdient tenslotte dat het Wetsvoorstel implementatie richtlijn mediation (WV 32 555) geen bepalingen behelst op de onderhavige punten.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.