6.3.2 Bevoegdheden ontlenen aan de Europese subsidieregelgeving in de Nederlandse rechtsorde: een dubbele bevoegdheidsgrondslag?

In deze paragraaf wordt bezien hoe in de Nederlandse juridische literatuur en jurisprudentie wordt omgegaan met de vraag in hoeverre Nederlandse bestuursorganen rechtstreeks bevoegdheden kunnen ontlenen aan de Europese subsidieregelgeving. In dat kader is het legaliteitsbeginsel relevant in de betekenis van de wetmatigheid van bestuur:1 een bestuur kan in beginsel alleen binden op basis van bevoegdheden die berusten op een wettelijke grondslag en is daarbij gebonden aan de wet.2 Op grond van het legaliteitsbeginsel dient het uitoefenen van controles en het opleggen van (punitieve) sancties3 in het kader van de verstrekking van subsidies wegens het ingrijpend karakter daarvan op een wettelijke grondslag te berusten.

Sommigen nemen aan dat het vereiste van een wettelijke grondslag alleen geldt voor handelen van de overheid dat de vrijheid of eigendom van de burgers beperkt.4 Een wettelijke grondslag zou niet nodig zijn voor begunstigend overheidshandelen, zoals het verstrekken van de subsidie.5 Voorts wordt aangenomen dat indien een bestuursorgaan de bevoegdheid heeft een - in hoofdzaak - begunstigend besluit te nemen, daarmee de bevoegdheid om deze beschikking in te trekken is gegeven en daarvoor geen expliciete wettelijke grondslag noodzakelijk is.6 Bij het uitoefenen van deze bevoegdheid moeten wel de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het vertrouwensbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel in acht worden genomen.7 Er zijn echter ook auteurs die bepleiten dat voor á het overheidsoptreden een wettelijke grondslag noodzakelijk is, ongeacht of het om een belastend of begunstigend besluit gaat.8

Wat de verstrekking van Awb-subsidies betreft, is het vorenstaande achterhaald. Werd voor de totstandkoming van de subsidietitel van de Awb aangenomen dat subsidies zonder wettelijke grondslag mochten worden verstrekt,9 sinds de inwerkingtreding van de subsidietitel is dat in beginsel niet meer toegestaan.10 De terechte gedachte is dat ook door middel van subsidies diep in het leven van burgers wordt ingegrepen.11 Voorts is het nationaal-rechtelijk niet mogelijk dat het bestuursorgaan op andere gronden dan voorzien in de subsidietitel van de Awb tot intrekking of wijziging van de Awb-subsidie overgaat, behoudens uitzonderingen in een wet in formele zin.12

De vraag rijst in hoeverre een bevoegdheid tot het verstrekken van een Awb-subsidie, tot het intrekken daarvan, tot het houden van controles en het opleggen van sancties ook zou kunnen worden ontleend aan een Europese subsidieverordening. Een Europese subsidieverordening heeft immers een eigen Europese legaliteit, nu zij is vastgesteld door daartoe bevoegde Europese instellingen.13 Daarbij komt dat in artikel 288 VWEU is neergelegd dat een verordening rechtstreeks toepasselijk is in de lidstaat. Problematisch is echter dat in de Europese subsidieverordeningen nooit het specifieke bevoegde Nederlandse bestuursorgaan wordt genoemd dat bevoegd is de daarin neergelegde taken en bevoegdheden uit te voeren.14 Er wordt verwezen naar 'de bevoegde autoriteiten', de lidstaat of 'de beheersautoriteit'. In hoofdstuk 4 is besproken dat uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie niet duidelijk blijkt of dit tot gevolg heeft dat het Europees legaliteitsbeginsel vereist dat ook een nationaalrechtelijke grondslag bestaat.15 Vanuit het Nederlandse legaliteitsbeginsel bezien, moet echter worden gecondudeerd dat Nederlandse bestuursorganen aan dergelijke Europese bepalingen geen bevoegdheid kunnen ontlenen.16 Het Europese recht staat er niet aan in de weg dat de uit hoofde van het nationale legaliteitsbeginsel nodige bevoegdheden in het nationale recht worden gecreëerd om uitvoering te geven aan het Europese recht.17 Het Nederlandse legaliteitsbeginsel vereist dat - voor zover dat in de Europese verordening niet is geregeld - in het Nederlandse recht wordt geregeld welk Nederlands bestuursorgaan bevoegd is de in de Europese subsidieverordening neergelegde taken en bevoegdheden uit te voeren.18 Dit betekent dat indien de materiële bevoegdheid is neergelegd in een Europese subsidieverordening, in het Nederlandse recht de institutionele bevoegdheid moet worden neergelegd. Dit wordt ook wel de leer van de dubbele bevoegdheidsgrondslag genoemd.19 Een louter materiële bevoegdheid in een Europese verordening leidt slechts tot een 'halve legaliteit' .20 Huisman en Jak spreken van een aanvulling naar nationaal recht van de bevoegdheidsgrondslag.21

De leer van de dubbele bevoegdheidsgrondslag is ook door de Nederlandse bestuursrechters erkend. Indien een Europese verordening weliswaar een materiële bevoegdheidsgrondslag bevat, maar niet is geregeld welk specifiek Nederlands bestuursorgaan bevoegd is, is een nationaal wettelijk voorschrift noodzakelijk waarin een concreet bestuursorgaan wordt aangewezen.24 Uit een drietal uitspraken van het CBb25 waarin het gaat om de vraag in hoeverre de bevoegdheid tot het opleggen van een maatregel van klepkeuring als een besluit kan worden aangemerkt in de zin van de Awb, kan worden afgeleid dat het voldoende is dat de institutionele bevoegdheid is neergelegd in een ministeriële regeling zoals de Regeling Dierenvervoer 2007.26 Voor deze regeling geldt echter wel dat zij is gebaseerd op artikel 59a, eerste en vijfde lid, van de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren, waarin is bepaald dat bij ministeriële regeling regels kunnen worden gesteld voor een goede uitvoering van EG-verordeningen en dat die regels onder meer betrekking kunnen hebben op het aanwijzen van een bevoegde autoriteit. Uit de jurisprudentie van het CBb kan verder worden afgeleid dat het niet noodzakelijk is dat de bevoegdheid uit de Europese verordening is uitgewerkt; voldoende is dat is bepaald dat de minister van EL&I de bevoegde autoriteit is.27

Het is de vraag of het noodzakelijk is dat de institutionele bevoegdheid uiteindelijk is te herleiden tot een nationale wet in formele zin. Vanuit het nationaal legaliteitsbeginsel bezien komen de wetten in formele zin, afkomstig van de democratische gelegitimeerde wetgever, het primaat toe.28 Indien Europese subsidieverordeningen rechtstreeks door nationale uitvoeringsorganen kunnen worden toegepast29 zou, in het licht van de zojuist weergegeven gedachte dat Europese subsidieverordeningen een eigen legaliteit hebben, betoogd kunnen worden dat de institutionele bevoegdheid ook in een lagere nationale regeling zou kunnen worden neergelegd, zonder dat deze bevoegdheid is te herleiden tot een wet in formele zin. Het argument dat delegatie een gedeeltelijk verlies aan democratische legitimatie tot gevolg heeft, gaat in dat geval niet op; de materiële bevoegdheid is immers neergelegd in een Europese verordening. Het vaststellen van implementatiewetgeving is in die visie eerder te beschouwen als een uitvoeringshandeling dan een wetgevingshandeling.30 Hiermee wordt strikt genomen de Nederlandse eis van een wettelijke grondslag losgelaten. Daarbij valt een aantal kanttekeningen te plaatsen.

In de eerste plaats is in een Europese subsidieverordening nooit geregeld welk specifiek Nederlands bestuursorgaan de daarin neergelegde bevoegdheden gaat uitvoeren.31 Voor het verstrekken van Europese subsidies en het opleggen van in de Europese subsidieverordeningen neergelegde Europese administratieve sancties waarvoor in het Nederlandse recht geen grondslag bestaat, zoals het opleggen van een uitsluiting of een korting, is op grond van het legaliteitsbeginsel dan ook een grondslag nodig in een wet in formele zin.

Het creëren van een institutionele bevoegdheidsgrondslag in een lagere nationale regeling heeft in de tweede plaats als nadeel dat dit tot de situatie kan leiden dat op grond van een lagere nationale regeling wordt afgeweken van een wet in formele zin.32 Nu deze afwijking uiteindelijk haar oorsprong heeft in een Europese subsidieverordening die voorrang heeft op het gehele nationale recht, zou dit niet problematisch hoeven te zijn. Maar verwarrend is het wel.33

In de derde plaats geldt voor veel bepalingen die zijn neergelegd in Europese subsidieverordeningen dat de materiële normstelling op Europees niveau beperkt is. In veel gevallen ziet zij slechts op de relatie tussen de Europese Commissie en de lidstaat en niet zozeer op de relatie tussen het nationale uitvoeringsorgaan en de eindontvanger van de Europese subsidie. Van een materiële normstelling op Europees niveau is dan geen sprake. Het zal daarom noodzakelijk zijn om de voor de lidstaat geldende verplichtingen door te vertalen in de nationale subsidieverhouding. In dat kader is van belang dat het Hof van Justitie eist dat implementatie van het Europese recht moet plaatsvinden in bindende regels.34 Eenvoudige administratieve praktijken die naar hun aard volgens goeddunken van de administratie kunnen worden gewijzigd en die niet worden bekendgemaakt, kunnen niet worden beschouwd als een correcte uitvoering van de verplichtingen die het Europese recht oplegt. Aangenomen kan worden dat het voorgaande ook geldt voor de implementatie van de Europese subsidieregelgeving. Om bindende regels te kunnen vaststellen voor eindontvangers van de Europese subsidies is het noodzakelijk dat — voor zover de Europese subsidieverordeningen niet zijn geoperationaliseerd in algemeen verbindende voorschriften afkomstig van de formele en provinciale wetgever en de productschappen — Nederlandse bestuursorganen die Europese subsidies verstrekken de bevoegdheid hebben algemeen verbindende voorschriften vast te stellen. Deze bevoegdheid hebben zij doorgaans alleen indien de grondslag voor het verstrekken van Europese subsidies is te herleiden tot een wet in formele zin, aangenomen dat deze bevoegdheid niet in een Europese subsidieverordening is neergelegd. Indien deze bevoegdheid niet bestaat, zullen door Nederlandse bestuursorganen opgestelde regels slechts als beleidsregel kunnen worden aangemerkt.35 In een beleidsregel kunnen echter geen verplichtingen voor eindontvangers van Europese subsidies worden neergelegd.36 Daarbij komt dat op grond van artikel 4:84 van de Awb van een beleidsregel kan worden afgeweken,37 hetgeen slecht past bij bepalingen neergelegd in Europese verordeningen die geen enkele afwijking toestaan.38

In de vierde plaats geldt meer in het algemeen dat regelgeving doorgaans inzichtelijker is indien zij is te herleiden tot een wet in formele zin. Ten slotte biedt een wet in formele zin meer rechtszekerheid — een dergelijke wet kan immers minder gemakkelijk worden gewijzigd — en doet zij meer recht aan de scheiding van staatsfuncties.39

Gelet op het voorgaande, dient de bevoegdheid van Nederlandse bestuursorganen tot het verstrekken van Europese subsidies zijn te herleiden tot een wet in formele zin. Alleen zo wordt gegarandeerd dat aan alle Europese verplichtingen uitvoering kan worden gegeven. Ten tweede dient de bevoegdheid tot het houden van controles en het opleggen van sancties ook als zij hun oorsprong hebben in een Europese verordening, gelet op het ingrijpend karakter daarvan, op grond van het legaliteitsbeginsel eveneens te zijn gebaseerd op een wet in formele zin.

Het voorgaande geldt ook wat betreft gevallen waarin de Europese subsidieregelgeving is neergelegd in Europese besluiten van algemene strekking die zijn gericht tot de lidstaten. Omdat het daarbij gaat om besluiten die zijn gericht tot de lidstaat en zij — anders dan verordeningen — niet rechtstreeks toepasselijk zijn in de lidstaten, moet worden betwijfeld of aan dergelijke Europese besluiten überhaupt bevoegdheden kunnen worden ontleend. De Europese jurisprudentie biedt — zoals in hoofdstuk 4 besproken — geen volstrekte duidelijkheid.40 Indien een bepaling uit een Europees besluit van algemene strekking ten voordele van een eindontvanger van een Europese subsidie strekt en rechtstreeks werkt, dient een nationaal uitvoeringsorgaan deze bepaling ten opzichte van de eindontvanger toe te passen. Niet duidelijk is of dit ook geldt voor bepalingen die ten nadele werken van de eindontvanger van de Europese subsidie. Omdat een Europees besluit niet rechtstreeks toepasselijk is, is gericht tot de lidstaten en dus niet tot de eindontvanger van de Europese subsidie, moet mijns inziens worden geconcludeerd dat het niet mogelijk zou moeten zijn om aan daarin neergelegde bepalingen een bevoegdheid te ontlenen. Of de daarin neergelegde bepalingen voldoende nauwkeurig en onvoorwaardelijk zijn, doet niet ter zake. Ook het CBb heeft in een uitspraak van 18 september 2008 ten aanzien van een Europees besluit van algemene strekking dat is gericht tot de lidstaten41 geoordeeld dat daaraan pas uitvoering kan worden gegeven aan daaruit voortvloeiende Europese verplichtingen, als het nationale recht daartoe in een bevoegdheid voorziet.42 Hoewel het voor de hand had gelegen wanneer het CBb een prejudiciële vraag had gesteld, valt voor dit standpunt veel te zeggen. Voor besluiten van de Commissie die zijn gericht tot een individuele lidstaat geldt dat aan daarin (impliciet) voor de eindontvanger neergelegde verplichtingen in ieder geval geen betekenis toekomt, wanneer dit besluit niet voor hem kenbaar is. Dit volgt uit het in hoofdstuk 4 besproken arrest Stichting ROM.43

In de twee volgende paragrafen wordt dieper ingegaan op de vraag in hoeverre in de Nederlandse wetgeving is voorzien in een bevoegdheidsgrondslag voor de uitvoering van de Europese subsidieregelgeving door Nederlandse bestuursorganen. In paragraaf 6.3.3 wordt besproken in hoeverre voor het verstrekken van Europese subsidies een wettelijke grondslag bestaat, overeenkomstig artikel 4:23 van de Awb. In dat verband zal ook worden ingegaan op de op deze eis bestaande uitzonderingen. Indien deze uitzonderingen van toepassing zijn, behoeft de verstrekking van de Europese subsidies niet op een wettelijke grondslag te berusten. In paragraaf 6.3.4 ga ik in op de vraag in hoeverre in de Nederlandse wetgeving is voorzien in een bevoegdheidsgrondslag voor het opleggen van administratieve maatregelen en sancties zoals voorgeschreven in de Europese subsidieregelgeving.