Rb. Midden-Nederland, 14-09-2022, nr. 9767162

wonende te [woonplaats]

wonende te [woonplaats] ,

verder ook gezamenlijk in mannelijk enkelvoud te noemen [gedaagde sub 1] c.s.,

gedaagde partij,

gemachtigde: mr. S. Booij.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding, met producties, van 16 maart 2022;

- de conclusie van antwoord met producties;

- de akte van [gedaagde sub 1] c.s. met aanvullende producties.

De mondelinge behandeling van deze zaak is gehouden op 29 augustus 2022. Na uitroeping van de zaak is namens de curator verschenen mr. Kolkman. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] , voornoemd, zijn ook verschenen, bijgestaan door mr. Booij.

Ten slotte is vonnis bepaald.

Op 30 juni 2017 hebben [onderneming 1] B.V., thans geheten [onderneming 2] B.V. (hierna te noemen: [onderneming 2] ), en [gedaagde sub 1] c.s. een aannemingsovereenkomst gesloten. Hierin is bepaald dat [onderneming 2] in opdracht van [gedaagde sub 1] c.s. een nieuwe woning zal realiseren aan de [adres] te [plaats] tegen een aanneemsom van € 207.589,38.

Op 4 mei 2018 hebben [onderneming 2] en [gedaagde sub 1] c.s. telefonisch contact gehad. In dat gesprek heeft [gedaagde sub 1] c.s. aangegeven niet tevreden te zijn met de voortgang van de bouw.

Bij e-mail van 6 mei 2018 heeft [onderneming 2] het volgende aan [gedaagde sub 1] c.s. geschreven:

‘Hierbij mijn reactie na ons telefoongesprek van vrijdagmorgen jl.

Jullie hebben aangegeven de verdere werkzaamheden aan de [adres] zonder verdere betrokkenheid van [onderneming 2] in eigen beheer te willen uitvoeren. Dat is wat ons betreft akkoord, onder de volgende voorwaarden.

1. Op basis van nacalculatie hebben we tot op heden voor jullie aan kosten gemaakt € 89.784,50 incl. btw. Totaal betaald op dit moment is € 72.656,29. Het restant van € 17,128,21 dient 15 mei 2018 door ons te zijn ontvangen.

(…)’

Bij e-mail van 7 mei 2018 heeft [gedaagde sub 1] c.s. onder meer het volgende aan [onderneming 2] geschreven:

‘(…) Je geeft aan voor € 89.784,50 incl. btw kosten te hebben gemaakt, van deze kosten willen wij per post een uitgebreid gespecificeerd overzicht zodat wij kunnen controleren of deze kosten daadwerkelijk door jou zijn gemaakt.’

Bij e-mail van 13 mei 2018 heeft [onderneming 2] het volgende aan [gedaagde sub 1] c.s. geschreven:

‘De opstelling van de kosten komen uit de begroting zoals bij beide bekend. Posten: -00/21-22 buitengevelstenen, binnenwanden bovenverdieping snel bouwstenen /23-25, 30, 90 invoerbuizen, arbeid en deel riool’

[onderneming 2] heeft haar werkzaamheden gestaakt. [gedaagde sub 1] c.s. heeft de woning door een derde partij laten afbouwen.

[gedaagde sub 1] c.s. heeft ter zake de aanneemsom in totaal een bedrag van € 72.656,29 aan [onderneming 2] betaald.

Bij vonnis van 18 juli 2018 is [onderneming 2] door de rechtbank Overijssel in staat van faillissement verklaard.

De curator vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [gedaagde sub 1] c.s., ieder voor gelijke delen, om aan de faillissementsboedel te voldoen € 19.422,05 (bestaande uit € 17.128,21 aan hoofdsom, € 1.334,23 aan rente tot en met 28 februari 2022 en € 959,61 aan buitengerechtelijke incassokosten), te vermeerderen met de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 1 maart 2022 tot de voldoening en met veroordeling van [gedaagde sub 1] c.s., ieder voor gelijke delen, in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.

Ter onderbouwing van die vordering stelt de curator – kort gezegd – het volgende. [gedaagde sub 1] c.s. en [onderneming 2] hebben een aannemingsovereenkomst gesloten op grond waarvan [onderneming 2] een woning voor [gedaagde sub 1] c.s. zou bouwen tegen een aanneemsom van € 207.589,38 inclusief btw. [gedaagde sub 1] c.s. heeft de aannemingsovereenkomst opgezegd, als gevolg waarvan hij op grond van artikel 7:764 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) de gehele aanneemsom moet betalen, minus de besparingen die voor [onderneming 2] uit de opzegging voortvloeien. Die besparingen zijn de werkzaamheden die [onderneming 2] niet hoeft uit te voeren. Na de opzegging heeft [onderneming 2] een nacalculatie gemaakt van hetgeen hij conform de begroting heeft uitgevoerd. Daaruit volgt dat [onderneming 2] voor een bedrag van € 89.784,50 aan kosten heeft gemaakt. [gedaagde sub 1] c.s. heeft reeds een bedrag van € 72.656,29 betaald, zodat nog een bedrag van € 17.128,21 betaald moet worden. [onderneming 2] is inmiddels in faillissement geraakt. De curator is belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel. Daarin valt de vordering op [gedaagde sub 1] c.s. De curator maakt aanspraak op de wettelijke rente en de buitengerechtelijke kosten nu [gedaagde sub 1] c.s. niet tot tijdige betaling is overgegaan, respectievelijk hij buitengerechtelijke incassowerkzaamheden heeft verricht.

[gedaagde sub 1] c.s. heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering met als conclusie dat de kantonrechter deze bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, zal afwijzen, met veroordeling van de curator in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, alsook in de nakosten.

[gedaagde sub 1] c.s. baseert zijn verweer – kort weergegeven – op het volgende. Hij heeft de aannemingsovereenkomst beëindigd in verband met ontevredenheid over de uitvoering en voortgang van de bouwwerkzaamheden door [onderneming 2] . [gedaagde sub 1] c.s. betwist dat er voor een bedrag van € 89.784,50 aan werkzaamheden is verricht. Overigens volgt uit de door de curator zelf overgelegde nacalculatie dat voor een lager bedrag aan kosten is gemaakt, namelijk € 87.636,69. [onderneming 2] heeft niet voldoende onderbouwd dat deze kosten zijn gemaakt. De e-mail van 13 mei 2018 kwalificeert niet als zodanig, noch de door de curator overgelegde nacalculatie. [gedaagde sub 1] c.s. heeft de heer [A] van [onderneming 3] gevraagd om de stand van het werk op te nemen. [A] concludeert dat er voor een bedrag van € 58.750,34 inclusief btw aan werkzaamheden is uitgevoerd. Nu door [gedaagde sub 1] c.s. al een bedrag van € 72.656,29 is betaald, is hij niets meer aan de curator verschuldigd. [gedaagde sub 1] c.s. heeft daarmee aan haar stelplicht ter zake de besparingen voldaan. De curator heeft het rapport van [A] niet gemotiveerd betwist. Bovendien rust op de curator een belangrijke mededelingsplicht ter zake de gemaakte besparingen. Aan die plicht heeft hij niet voldaan. De vordering moet ook om die reden worden afgewezen. Voor zover de kantonrechter wel uitgaat van de door de curator overgelegde nacalculatie, dan stelt [gedaagde sub 1] c.s. zich subsidiair op het standpunt dat er meer besparingen zijn dan waar [onderneming 2] rekening mee heeft gehouden. Wanneer die besparingen worden verwerkt in de nacalculatie, resteert er geen betalingsverplichting van [gedaagde sub 1] c.s. Overigens heeft [A] ook diverse gebreken aan het uitgevoerde werk geconstateerd. Op die grond heeft [gedaagde sub 1] c.s. een schadevergoedingsvordering in het faillissement ingediend. Ten slotte maakt [gedaagde sub 1] c.s. bezwaar tegen de gevorderde rente en buitengerechtelijke incassokosten.

Vermindering van eis

De curator heeft tijdens de mondelinge benadeling de gevorderde hoofdsom verminderd tot een bedrag van € 14.980,40, omdat uit de door hem overgelegde nacalculatie volgt dat [onderneming 2] voor een bedrag van € 87.636,69 aan kosten heeft gemaakt, in plaats van het aanvankelijk door de curator genoemde bedrag van € 89.784,50.

Inleiding

[gedaagde sub 1] c.s. heeft [onderneming 2] opdracht gegeven om een woning aan de [adres] te [plaats] te realiseren tegen een prijs van € 207.589,38 inclusief btw. Hiermee is tussen hen een overeenkomst tot aanneming van werk als bedoeld in artikel 7:750 BW tot stand gekomen.

Partijen zijn het erover eens dat [gedaagde sub 1] c.s. de aannemingsovereenkomst op grond van artikel 7:764 lid 1 BW geheel heeft opgezegd. In lid 2 zijn de financiële gevolgen van de opzegging geregeld. Partijen zijn een vaste aanneemsom overeengekomen. In dat geval is de opdrachtgever verplicht de volledige aanneemsom aan de aannemer te betalen, verminderd met de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien.

Besparingen uit de opzegging

De opdrachtgever die aanvoert dat de door hem verschuldigde aanneemsom moet worden verminderd met de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien, draagt de stelplicht en bewijslast van het bestaan en de omvang van die besparingen. In dit verband rust op de aannemer echter een belangrijke mededelingsplicht (HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8728). Deze mededelingsplicht moet worden beschouwd als een verzwaarde motiveringsplicht (ook wel verzwaarde stelplicht genoemd) aan de zijde van de aannemer. De aannemer moet ter motivering van de betwisting van de stellingen van de opdrachtgever feitelijke gegevens verstrekken teneinde de opdrachtgever aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen. Het is immers de aannemer die de beschikking heeft over de feitelijke gegevens die voor de berekening van de besparingen nodig zijn.

Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [gedaagde sub 1] c.s. ter zake het bestaan en de omvang van de door [onderneming 2] uit de opzegging voortvloeiende besparingen aan zijn stelplicht voldaan. Hij heeft immers direct na de opzegging [onderneming 3] opdracht gegeven om het uitgevoerde werk op te nemen en te beoordelen. In de opgestelde rapportage geeft [A] , aan de hand van het bij de aannemingsovereenkomst behorende bestek, per post weer welke werkzaamheden hadden moeten worden uitgevoerd, welke werkzaamheden daadwerkelijk (al dan niet gedeeltelijk) zijn uitgevoerd en welke bedragen daaraan kunnen worden toegerekend. [A] komt vervolgens tot de conclusie dat er voor een bedrag van € 58.750,34 inclusief btw aan werk is uitgevoerd. Volgens [gedaagde sub 1] c.s. betekent dit dat hij niets meer aan de curator verschuldigd is, omdat hij al een bedrag van € 72.656,29 heeft betaald. De uit de opzegging voortvloeiende besparingen stelt hij dus gelijk aan het verschil tussen de aanneemsom en de waarde van de uitgevoerde werkzaamheden. De curator hanteert dezelfde rekenmethode. Hij stelt zich immers op het standpunt dat er voor € 87.636,69 aan werkzaamheden is verricht, zodat er nog wel een betaling moet plaatsvinden.

Nu [gedaagde sub 1] c.s. aan zijn stelplicht heeft voldaan, had het vervolgens op de weg van de curator gelegen om de door [gedaagde sub 1] c.s. aangevoerde besparingen gemotiveerd te betwisten. In dit kader kan hij, gelet op de op hem rustende mededelingsplicht, niet volstaan met een blote verwijzing naar de door hem als productie 5 overgelegde ‘Nacalculatie begroting’ waarin voor een totaalbedrag van € 87.636,69 inclusief btw aan kosten zijn opgenomen. Hiermee worden [gedaagde sub 1] c.s. immers geen aanknopingspunten voor bewijslevering verschaft. In de nacalculatie zijn slechts de overkoepelende posten uit het bestek opgesomd, zonder dat wordt ingegaan op de daaronder vallende werkzaamheden. Hieruit kan dus niet worden afgeleid welk onderdeel van het bestek volgens de curator is uitgevoerd. Vervolgens worden achter de overkoepelende posten bedragen genoemd. Niet wordt echter gemotiveerd hoe die kosten tot stand zijn gekomen en welke besparingen hieruit voortvloeien. Enige toelichting ontbreekt. Van de curator mag worden verwacht dat hij een specificatie van de besparingen (of volgens de door beide partijen gehanteerde rekenmethode: de gemaakte kosten) geeft, waarbij een onderscheid wordt gemaakt in materiaalkosten, arbeid (uren x tarief) en overige kosten (met een uitsplitsing daarvan). De curator heeft dit nagelaten.

Ter zitting heeft de curator aangeboden om de uit de opzegging voortvloeiende besparingen nader te onderbouwen en te specificeren. [gedaagde sub 1] c.s. heeft hiertegen bezwaar gemaakt. De kantonrechter overweegt als volgt. De curator was voorafgaand aan de dagvaarding reeds bekend met het door [gedaagde sub 1] c.s. gevoerde verweer ter zake de omvang van de besparingen. In de dagvaarding wordt immers benoemd dat [gedaagde sub 1] c.s. zich op het standpunt heeft gesteld dat slechts voor € 58.750,34 aan werkzaamheden zijn verricht. In het kader van de substantiëringsplicht van artikel 111 lid 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) had het op de weg van de curator gelegen om dit verweer al in de dagvaarding te weerleggen door aan haar mededelingsplicht te voldoen en zodoende tot de kern van het geschil door te dringen. De curator heeft dit nagelaten. Ook na de conclusie van antwoord, waarin ter zake de omvang van de besparingen uitgebreid verweer wordt gevoerd en de mededelingsplicht van de aannemer uitdrukkelijk wordt aangehaald, heeft de curator geen nadere stukken ter specificatie van de besparingen in het geding gebracht, welke op de mondelinge behandeling besproken hadden kunnen worden. Tot slot heeft de curator ook ter zitting de op hem rustende mededelingsplicht miskend door te stellen dat het niet aan hem om ter zake de besparingen stukken in het geding te brengen. Gelet op deze omstandigheden is het aanbod van de curator om alsnog nadere stukken in het geding te brengen te laat en zal dit niet worden gehonoreerd. Van schending van het beginsel van hoor en wederhoor is geen sprake.

De conclusie is dat de curator niet heeft voldaan aan de uit artikel 7:764 lid 2 BW voortvloeiende mededelingsplicht. De kantonrechter zal daaraan de sanctie verbinden dat de stellingen van [gedaagde sub 1] c.s. als onvoldoende gemotiveerd betwist als vaststaand worden aangenomen. Daarmee staat vast dat er voor een bedrag aan € 58.750,34 inclusief btw aan kosten zijn gemaakt, zodat [gedaagde sub 1] c.s. niets meer aan de curator hoeft te betalen. Dit betekent dat ook de gevorderde wettelijke rente en de buitengerechtelijke kosten als nevenvorderingen niet voor toewijzing in aanmerking komen.

Proceskosten

De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 1] c.s. worden begroot op € 746,00 aan salaris gemachtigde (2 punten x tarief € 373,00).

De nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten worden begroot respectievelijk toegewezen zoals hierna onder de beslissing is vermeld.

De kantonrechter:

wijst de vorderingen af;

veroordeelt de curator tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [gedaagde sub 1] c.s., tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 746,00 aan salaris gemachtigde, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

veroordeelt de curator, onder de voorwaarde dat hij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door [gedaagde sub 1] c.s. volledig aan de proceskostenveroordeling voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:

- € 124,00 aan salaris gemachtigde, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving tot de voldoening,

- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening tot de voldoening;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. B.G.W.P. Heijne, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 september 2022.