5.4 Ongerechtvaardigde verrijking

Toch namen belangrijke schrijvers het tegengestelde standpunt in:1 een andersluidend oordeel zou volgens deze een ongerechtvaardigde verrijking van de dwangsomcrediteur met zich brengen, nu de dwangsommen aan de wederpartij verbeurd werden.2 Star Busmann meende dat de dwangsom pas losgemaakt zou kunnen worden van de als gevolg van het niet naleven van de veroordeling te lijden schade, indien zij zou worden toegepast 'gelijk in de Duitsche en Oostenrijksche wetten'. Daarmee doelde hij kennelijk op het feit, dat het Duitse en Oostenrijkse Zwangsgeld ook toentertijd al aan de Staat en niet aan de wederpartij verschuldigd werd.

Van Opstall sprak in zijn preadvies uit 1961 in dit verband eveneens van ongerechtvaardigde verrijking: 'De dwangsom moge voor de veroordeelde een wegens het niet-naleven (...) verdiend leed zijn, dit impliceert geenszins dat zij altijd voor zijn wederpartij een verdiend voordeel oplevert.'3 Van Opstall bepleitte daarom aanvankelijk een systeem waarin de dwangsom verbeurd zou worden ten behoeve van de Staat, of, als deze zelf veroordeelde was, ten behoeve van een door de rechter aan te wijzen instelling. Het recht om opdracht tot verhaal van de dwangsom of om zonder een tegenprestatie te bedingen - kwijtschelding daarvan te verlenen, wilde Van Opstall daarentegen uitsluitend aan de tegenpartij van de veroordeelde laten, opdat deze vrijelijk zou kunnen blijven beoordelen of en in hoeverre hij van dit dwangmiddel gebruik zou willen maken.4

Bij gelegenheid van zijn bespreking van de ontwerpregeling voor het NBW is Van Opstall van zijn standpunt echter uitdrukkelijk teruggekomen, onder andere op basis van het feit dat de regeling die voor het Nieuw Burgerlijk Wetboek door Meijers werd voorgesteld, volgens Van Opstall enkele belangrijke bezwaren wegnam. In dit verband noemde Van Opstall (i) de mogelijkheid om aan de dwangsomveroordeling een maximum te verbinden,5 (ii) de mogelijkheid van opheffing of vermindering van de dwangsomveroordeling in geval van blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen6 en (iii) de invoering van een regeling met betrekking tot het overlijden van de dwangsomdebiteur alsmede die betreffende diens faillissement. Ten aanzien van de verrijking die voor de dwangsomcrediteur ontstond, overwoog hij dat deze ongegrond mocht zijn, maar dat dit voor de verarming die haar keerzijde was, niet gold. Voor het voorkomen van ongegronde verrijking was slechts plaats voor zover die het gevolg was van een ongerechtvaardigde verarming van een ander, aldus Van Opstall.