Rb. Limburg, 24-07-2018, nr. C/03/252540 / KG ZA 18-378

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Op 27 december 2016 heeft Woningstichting HEEMwonen een aannemingsovereenkomst gesloten met [naam bouwbedrijf 1] (in de overeenkomst vermeld als [naam bouwbedrijf 1] ) ter zake groot onderhoud aan een 122-tal woningen, eigendom van Woningstichting HEEMwonen, waaronder 48 portiek-etagewoningen aan de Nummer II-straat en Honéestraat te Kerkrade.

Artikel 2.1 van de door partijen ondertekende aannemingsovereenkomst luidt – voor zover te dezen van belang – als volgt:

“Op deze overeenkomst zijn de navolgende voorwaarden en voorschriften van toepassing:

(…)

g. algemene voorwaarden voor levering en/of opdrachten voor het uitvoeren van werkzaamheden voor rekening van HEEMwonen of een door haar gehouden dochtermaatschappij (bijlage 2)

(…)

Partijen verklaren een exemplaar van de omschreven voorwaarden en voorschriften te hebben ontvangen en met de inhoud daarvan bekend te zijn.”

De Algemene voorwaarden HEEMwonen (algemene voorwaarden voor levering en/of opdrachten voor het uitvoeren van werkzaamheden voor rekening van HEEMwonen of een door haar gehouden dochtermaatschappij) bepalen in artikel 11.4 het volgende:

“Opdrachtnemer doet hierbij onvoorwaardelijk en onherroepelijk afstand van een eventueel hem toekomend recht op retentie en reclame.”

Op 26 maart 2018 heeft [naam bouwbedrijf 1] een tweetal facturen gestuurd die zien op het niet-voltooide werk en de financiële afwikkeling van het werk.

Woningstichting HEEMwonen heeft de staat van het door [naam bouwbedrijf 1] verrichte werk op 19 april 2018 laten opnemen door [naam bouwbedrijf 2] . [naam bouwbedrijf 1] is niet bij die opname aanwezig geweest.

Nadat de opname heeft plaatsgevonden, heeft Woningstichting HEEMwonen aan derden opdracht gegeven om het oorspronkelijk aan [naam bouwbedrijf 1] opgedragen werk af te maken.

Op 10 juli 2018 heeft [naam bouwbedrijf 1] hekwerken geplaatst om de flat aan de Nummer II-straat en heeft op die hekwerken plakkaten aangebracht met de mededeling dat zij zich beroept op het retentierecht.

Woningstichting HEEMwonen stelt dat tussen partijen geschillen zijn gerezen over de kwaliteit van het door [naam bouwbedrijf 1] geleverde werk. Dat heeft er toe geleid dat Woningstichting HEEMwonen de aannemingsovereenkomst met [naam bouwbedrijf 1] heeft ontbonden.

Woningstichting HEEMwonen stelt dat [naam bouwbedrijf 1] de (vrije) toegang tot de flat verhindert van de huurders, Woningstichting HEEMwonen en de aannemer die is ingeschakeld om het oorspronkelijk aan [naam bouwbedrijf 1] opgedragen werk af te maken. Het conflict tussen partijen is volgens Woningstichting HEEMwonen in die mate geëscaleerd dat zij en haar huurders genoodzaakt waren de politie in te schakelen om toegang te krijgen tot hun woonruimte. De ontstane situatie is volgens Woningstichting HEEMwonen onhoudbaar: de huurders moeten volgens Woningstichting HEEMwonen ongehinderd toegang krijgen tot hun woning. Daarnaast weerhoudt [naam bouwbedrijf 1] aan Woningstichting HEEMwonen, haar ketenpartners en haar nieuwe aannemer de mogelijkheid tot het uitvoeren van dringende werkzaamheden, waardoor een reëel risico ontstaat op gevaarlijke situaties en grote gevolgschade. Door de hekwerken worden volgens Woningstichting HEEMwonen ook potentiële vluchtroutes geblokkeerd.

Woningstichting HEEMwonen stelt zich, beroepend op een viertal gronden, op het standpunt dat [naam bouwbedrijf 1] geen retentierecht toekomt.

Woningstichting HEEMwonen vordert, na vermindering en vervolgens vermeerdering van haar eis, dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I. [naam bouwbedrijf 1] veroordeelt tot het staken en gestaakt te houden van de feitelijke uitoefening van het vermeende retentierecht ten aanzien van de onroerende zaak, staande en gelegen aan de Nummer II-straat 122 tot en met 160 te Kerkrade, binnen 24 uur na betekening van het vonnis, althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn, en deshalve in ieder geval:a. de hekken en toebehoren, door of namens [naam bouwbedrijf 1] aangebracht rondom de hiervoor bedoelde onroerende zaak, te verwijderen en verwijderd te houden, enb. elk de vrije toegang tot de hiervoor bedoelde onroerende zaak verhinderende objecten, door of namens [naam bouwbedrijf 1] aangebracht rondom de hiervoor bedoelde onroerende zaak, te verwijderen en verwijderd te houden; met machtiging aan Woningstichting HEEMwonen om, indien [naam bouwbedrijf 1] in gebreke blijft in het wegnemen van de onder a en b bedoelde zaken, deze zelf te doen wegnemen, desnoods met behulp van de sterke arm van justitie en politie, met veroordeling van [naam bouwbedrijf 1] in de kosten van die reële executie, op vertoon van de redelijkerwijs ter zake aangewende kosten, een en ander op verbeurte van een dwangsom aan Woningstichting HEEMwonen van € 100.000,--, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, voor iedere dag of gedeelte van een dag dat [naam bouwbedrijf 1] geen gevolg geeft aan de veroordeling;

subsidiair: bij afwijzing van de eis onder I:

II. die vordering alsnog toewijst, onder de voorwaarde dat Woningstichting HEEMwonen vervangende zekerheid stelt door middel van een depotstorting van € 300.000,-- bij een door haar uit te kiezen notaris, met dien verstande dat storting in het depot van dat bedrag zal plaatsvinden binnen 72 uur nadat [naam bouwbedrijf 1] aan de veroordeling heeft voldaan, waarbij [naam bouwbedrijf 1] pas aanspraak kan maken op het in depot gestorte bedrag, indien een toewijzend vonnis is gewezen ten gunste van [naam bouwbedrijf 1] in de bodemprocedure met kenmerk C03 /252367 dat in kracht van gewijsde is gegaan.

[naam bouwbedrijf 1] voert verweer. De verweren en betwistingen van [naam bouwbedrijf 1] zullen, voor zover van belang, hieronder worden weergegeven en beoordeeld.

In dit geding moet het volgende tot uitgangspunt worden genomen. De door [naam bouwbedrijf 1] ondertekende aannemingsovereenkomst levert op grond van het bepaalde in artikel 157 lid 2 Rv in de verhouding tussen partijen dwingend bewijs op van de stelling dat de door Woningstichting HEEMwonen gehanteerde algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld aan [naam bouwbedrijf 1] . [naam bouwbedrijf 1] heeft geen, dan wel onvoldoende feiten aangevoerd aan de hand waarvan kan worden geconcludeerd dat het benodigde tegenbewijs is geleverd. Dat [naam gedaagde] ter zitting heeft verklaard dat hij de aannemingsovereenkomst namens [naam bouwbedrijf 1] blind heeft ondertekend, kan niet afdoen aan de gebondenheid van [naam bouwbedrijf 1] aan het in die overeenkomst vervatte voor zover onder meer inhoudende dat de algemene voorwaarden van Woningstichting HEEMwonen aan [naam bouwbedrijf 1] ter hand zijn gesteld en dat deze op de aannemingsovereenkomst tussen partijen van toepassing zijn (vergelijk artikel 6:232 BW). Alle verweren van [naam bouwbedrijf 1] gebaseerd op de stelling dat de algemene voorwaarden niet aan haar ter hand zou zijn gesteld, moeten derhalve worden verworpen. Dat [naam bouwbedrijf 1] niet weet waartoe zij zich door middel van ondertekening van de aannemingsovereenkomst verbindt, moet voor haar risico blijven.

Ter opheffing van het omstreden retentierecht beroept Woningstichting HEEMwonen zich er allereerst op dat in de aannemingsovereenkomst tussen partijen is overeengekomen dat [naam bouwbedrijf 1] afstand doet van dat recht. Die bepaling heeft, naar tussen partijen onbetwist vast staat, te gelden als een algemene voorwaarde in de zin van artikel 6:231 e.v. BW.

[naam bouwbedrijf 1] is van mening dat het betreffende beding ten aanzien van het retentierecht een onredelijk bezwarend beding is in de zin van artikel 6:236 BW. Zij betoogt dat zij moet worden gelijkgesteld met een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, nu zij een bedrijf voert met minder dan 50 werknemers en dat dat bedrijf niet voldoet aan het bepaalde in artikel 2:360 BW. Dat betekent volgens haar dat haar op grond van de reflexwerking van artikel 6:233 onder a BW een beroep toekomt op de vernietigingsgrond van artikel 6:236 onder c BW. Volgens haar is het omstreden retentierecht immers begrepen onder de bevoegdheid tot opschorting als bedoeld in laatstgenoemd artikel.

Als uitgangspunt heeft te gelden dat het retentierecht een uitwerking is van de bevoegdheid tot opschorting zoals is bedoeld in artikel 6:236 onder c BW (vergelijk Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6) p. 1693).

Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of [naam bouwbedrijf 1] een beroep toekomt op dat artikel.

Artikel 6:235 BW bepaalt dat, voor zover in dit geval relevant, op de vernietigingsgrond van artikel 6:233 BW geen beroep kan worden gedaan door een rechtspersoon bedoeld in artikel 2:360 BW, die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst laatstelijk zijn jaarrekening openbaar heeft gemaakt, of ten aanzien waarvan op dat tijdstip laatstelijk artikel 2:403 lid 1 BW is toegepast.

Niet gebleken is dat [naam bouwbedrijf 1] haar jaarrekening openbaar heeft gemaakt, noch dat ten aanzien van haar artikel 2:403 lid 1 BW is toegepast. Onbetwist in dit geding is dat in het bedrijf van [naam bouwbedrijf 1] minder dan 50 personen werkzaam zijn. Dat betekent dat [naam bouwbedrijf 1] in beginsel een beroep kan doen op de algemene grond voor vernietigbaarheid van artikel 6:233 sub a BW.

Het is aan [naam bouwbedrijf 1] , die een beroep doet op de reflexwerking, om de daarvoor benodigde feiten die de reflexwerking rechtvaardigen aan te voeren. Het dient daarbij te gaan om feiten waarvan in dit geding kan worden geoordeeld dat het voldoende zeker is dat ook de bodemrechter op grond van die feiten tot het oordeel zal komen dat een (in)direct beroep op artikel 6:236 sub c BW slaagt. Specifieke op dit geval toepasbare feiten heeft [naam bouwbedrijf 1] niet aangevoerd. Zij heeft slechts in algemene bewoordingen aangevoerd dat zij bij de onderhandelingen niet over de inhoud van de algemene voorwaarden die de andere partij wil gebruiken rept omdat het aanvoeren van een dergelijk punt er alleen maar toe leidt dat een opdracht niet wordt gegeven. Meer voldoende concrete feiten heeft zij niet aangevoerd, zodat niet valt in te zien op welke gronden de bodemrechter tot reflexwerking zal komen. De voorzieningenrechter ziet ook ambtshalve geen feiten die reflexwerking rechtvaardigen. Zo is [naam bouwbedrijf 1] naar aard, werk en inhoud op geen enkele manier gelijk te stellen met een consument. Het onderwerp waarover zich het retentierecht uitstrekt betreft een grote onroerende zaak waarin tientallen appartementen waaraan [naam bouwbedrijf 1] in het kader van een aannemingsovereenkomst (ver)bouwwerkzaamheden heeft verricht. Daarnaast is de overeenkomst typisch een overeenkomst die [naam bouwbedrijf 1] in de uitoefening van haar commerciële bedrijf pleegt te sluiten. De opdracht die Woningstichting HEEMwonen aan [naam bouwbedrijf 1] heeft verstrekt heeft een waarde van € 5.000.000,--. Ook naar omvang en ander commercieel werk is er geen reden om tot reflexwerking te komen ten gunste van [naam bouwbedrijf 1] . Zo heeft zij ter zitting verklaard dat zij nog een orderportefeuille heeft voor een bedrag van € 7.000.000,--. Van een bedrijf met een dergelijke omvang en orderportefeuille mag bijvoorbeeld worden verwacht dat zij bij de onderhandelingen in elk geval de inhoud van de algemene voorwaarden die de andere partij wil gebruiken ter bespreking op tafel legt, hetgeen kennelijk niet is gebeurd. Al met al ziet de voorzieningenrechter geen feiten op grond waarvan tot reflexwerking kan worden geconcludeerd. Voor zover het dan ook juist is dat [naam bouwbedrijf 1] bij brief van 6 juli 2018 (pag. 4 pleitaantekeningen [naam bouwbedrijf 1] ) de algemene voorwaarden heeft vernietigd acht de voorzieningenrechter het niet voldoende waarschijnlijk dat de bodemrechter die vernietiging als rechtens juist zal beoordelen.

Dat betekent dat [naam bouwbedrijf 1] geen beroep toekomt op de bedoelde reflexwerking en zich derhalve ten onrechte beroept op de nietigheid van het retentierecht op grond van het bepaalde in artikel 6:236 onder c BW. Voor zover [naam bouwbedrijf 1] in dit geding met een beroep op art. 6:248 BW heeft aangevoerd dat Woningstichting HEEMwonen geen beroep kan doen op art. 11.4 van de algemene voorwaarden, heeft zij daarvoor onvoldoende concrete feiten aangevoerd.

Omdat uit artikel 11.4 van de door Woningstichting HEEMwonen gehanteerde en op de overeenkomst tussen partijen van toepassing zijnde algemene voorwaarden een beroep van [naam bouwbedrijf 1] op het retentierecht is uitgesloten, kan [naam bouwbedrijf 1] geen beroep doen op het beweerde retentierecht en dient zij de in dat kader getroffen maatregelen ongedaan te maken, zoals door Woningstichting HEEMwonen is gevorderd.

De voorzieningenrechter laat bij een en ander nog daar of [naam bouwbedrijf 1] nog wel een vordering heeft op Woningstichting HEEMwonen die de uitoefening van het omstreden retentierecht kan rechtvaardigen. Woningstichting HEEMwonen heeft als productie 5 bij de dagvaarding een rapportage gevoegd van de door haar ingeschakelde deskundige [naam deskundige] , die een second-opinion heeft uitgevoerd met betrekking tot een rapport van de eveneens door Woningstichting HEEMwonen ingeschakelde deskundige [naam bouwbedrijf 2] . Deze laatste begroot de kosten van het afmaken van de door [naam bouwbedrijf 1] oorspronkelijk aangenomen werkzaamheden, inclusief het herstel van de gebreken in de door [naam bouwbedrijf 1] uitgevoerde werkzaamheden, op € 604.923,--. Genoemde [naam deskundige] , die ter zitting een korte toelichting heeft gegeven, heeft in zijn second opinion – zakelijk weergegeven – verklaard dat [naam bouwbedrijf 2] op zorgvuldige, objectieve en complete wijze een gedetailleerd en correct beeld heeft gepresenteerd van de gebrekkige kwaliteit van de werkzaamheden uitgevoerd door [naam bouwbedrijf 1] . Ook de gevolgen van de voortijdige beëindiging, de stand van het werk en de kosten van de afbouw van het werk zijn volgens [naam deskundige] door [naam bouwbedrijf 2] correct berekend en gepresenteerd.

De voorzieningenrechter kan ook in het midden laten de juistheid van de stelling van Woningstichting HEEMwonen dat [naam bouwbedrijf 1] zeer aanzienlijke bedragen te vroeg heeft gedeclareerd, dat nog onduidelijkheden zijn over meer- en minderwerk, dat een uitgevoerde asbestsanering niet is onderbouwd en dat [naam bouwbedrijf 1] geen kwaliteitsverklaring heeft afgelegd, waardoor Woningstichting HEEMwonen het risico loopt een subsidie van € 400.000,-- mis te lopen.

De voorzieningenrechter acht de gevorderde dwangsommen bovenmatig en zal deze matigen zoals in het dictum te melden. [naam bouwbedrijf 1] dient een en ander te verwijderen binnen één (1) werkdag na betekening van het vonnis aan haar.

[naam bouwbedrijf 1] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Woningstichting HEEMwonen worden begroot op:

- dagvaarding € 99,91;

- griffierecht € 626,--;

- salaris advocaat € 980,--;

Totaal € 1.705,91.

De voorzieningenrechter:

veroordeelt [naam bouwbedrijf 1] tot het staken en gestaakt houden van de feitelijke uitoefening van het vermeende retentierecht ten aanzien van de onroerende zaak, staande en gelegen aan de Nummer II-straat 122 tot en met 160 te Kerkrade, binnen één (1) werkdag van 24 uur na het tijdstip van de betekening van het vonnis en deshalve in ieder geval:

a. de hekken en toebehoren, door of namens [naam bouwbedrijf 1] aangebracht rondom de hiervoor bedoelde onroerende zaak, te verwijderen en verwijderd te houden, en

b. elk de vrije toegang tot de hiervoor bedoelde onroerende zaak verhinderende objecten, door of namens [naam bouwbedrijf 1] aangebracht rondom de hiervoor bedoelde onroerende zaak, te verwijderen en verwijderd te houden; met machtiging aan Woningstichting HEEMwonen om, indien [naam bouwbedrijf 1] in gebreke blijft in het wegnemen van de onder a en b bedoelde zaken, deze zelf te doen wegnemen, desnoods met behulp van de sterke arm van justitie en politie, met veroordeling van [naam bouwbedrijf 1] in de kosten van die reële executie, op vertoon van de redelijkerwijs ter zake aangewende kosten, een en ander op verbeurte van een dwangsom aan Woningstichting HEEMwonen van € 2.500,--, voor iedere dag of gedeelte van een dag dat [naam bouwbedrijf 1] geen gevolg geeft aan de veroordeling, met een maximum van € 250.000,--;

veroordeelt [naam bouwbedrijf 1] in de proceskosten, aan de zijde van Woningstichting Heemwonen tot op heden begroot op € 1.705,91;

veroordeelt [naam bouwbedrijf 1] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [naam bouwbedrijf 1] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Sijmonsma, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken.1.