Einde inhoudsopgave
Het dwangakkoord buiten surseance en faillissement (O&R nr. 118) 2020/6.2.2.2
6.2.2.2 Balanceren tussen minority & majority oppression
mr. A.M. Mennens, datum 01-01-2020
- Datum
01-01-2020
- Auteur
mr. A.M. Mennens
- JCDI
JCDI:ADS192691:1
- Vakgebied(en)
Insolventierecht / Faillissement
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Re Sovereign Life Assurance Co v. Dodd [1892] 2 QB 573, p. 582-583: “It makes the majority of the creditors or of a class of creditors bind the minority; it exercises a most formidable compulsion upon dissentient, or would-be dissentient, creditors; and it therefore requires to be construed with care, so as not to place in the hands of some of the creditors the means and opportunity of forcing dissentients to do that which it is unreasonable to require them to do, or of making a mere jest of the interests of the minority.”
Re Sovereign Life Assurance Co v. Dodd [1892] 2 QB 573, p. 583.
Re Hawk Insurance Co Ltd [2001] EWCA Civ 241 [2002] B.C.C. 300, nr. 33.
Vgl. Payne 2014, p. 45. De uitspraak is onder meer bekritiseerd door de Company Law Review-commissie, die voorstelde het criterium voor de klassenindeling te herstellen naar de norm uit Re Sovereign life, zie CLR report 2001, §13.8. Ook kritisch is Sykes, die meent dat het Hawk-criterium de bescherming van minderheden drastisch uitholt, zie Sykes 2001.
Zie ook O’Dea, Long & Smyth 2012, §3.14-3.15; Payne 2014, p. 51.
Dat gebeurde bijvoorbeeld in Stemcor II: na een opmerking van Justice Snowden bij aanvang van de convening hearing plaatste de scheme company de ‘anchor shareholders’ voor de zekerheid in een aparte klasse. Zie Re Stemcor Trade Finance Ltd [2015] EWHC 2662 (Ch), nr. 21 en 22.
Indien een van die klassen tegenstemt is het immers onmogelijk om de scheme te homologeren, zie voetnoot 10 hiervoor.
Re APCOA Parking Holdings GmbH [2014] EWHC 3849 (Ch), nr. 52.
Vgl. Payne 2014, p. 54
295. In de uit 1892 daterende zaak ‘Sovereign Life Assurance Co v. Dodd’ overwoog Lord Justice Bowen dat minderheden beschermd moeten worden tegen onredelijke wensen van de meerderheid. De belangen van de minderheden mogen niet verworden tot een “mere jest”.1 Hij formuleerde daarom het volgende criterium, dat tot op de dag vandaag wordt aangehaald in de Engelse rechtspraak:
“It seems plain that we must give such a meaning to the term ‘classes’ as will prevent the section being so worked as to result in confiscation and injustice, and that it must be confined to those persons whose rights are not so dissimilar as to make it impossible for them to consult together with a view to their common interest.”2
In 2001 gaf Lord Justice Chadwick deze norm verder vorm in Re Hawk Insurance.
“[I]t is necessary to ensure not only that those whose rights really are so dissimilar that they cannot consult together with a view to a common interest should be treated as parties to distinct arrangements – so that they should have their own separate meetings – but also that those whose rights are sufficiently similar to the rights of others that they can properly consult together should be required to do; lest by ordering separate meetings the court gives a veto to a minority group. The safeguard against majority oppression (…) is that the court is not bound by the decision of the meeting. It is important Bowen LJ’s test should not be applied in such a way that it becomes an instrument of oppression by a minority.”3
Deze overweging in Hawk markeerde een subtiele accentverschuiving.4 In de Sovereign Life-test moet worden bezien of rechten van vermogensverschaffers dusdanig ongelijk zijn dat ze onmogelijk tot een gezamenlijk standpunt kunnen komen en dus in aparte klassen moeten worden geplaatst. Sinds Hawk ligt er explicieter nadruk op de gelijkheid van posities: indien de posities voldoende vergelijkbaar zijn kan een separate vergadering achterwege blijven. Noodzakelijk is dat niet.5 Een vennootschap kan ervoor kiezen een bepaalde (groep) crediteur(en) toch in een aparte klasse in te delen (en daarmee in theorie een vetorecht toe te kennen), teneinde eventuele discussie over ‘fairness’ tijdens de homologatiefase te vermijden.6
296. Het Engelse klassencriterium houdt nauw verband met het feit dat binnen een scheme of arrangement geen cross class cram down mogelijk is. Dat heeft tot gevolg dat wanneer een bepaalde categorie vermogensverschaffers in een aparte klasse wordt geplaatst, deze klasse feitelijk een vetorecht over het scheme-voorstel krijgt. Fragmentatie van klassen beperkt om die reden de bevoegdheid van de rechter om de scheme te homologeren.7 Engelse rechters waren zich daar ook al vóór Hawk van bewust en probeerden een balans te vinden tussen enerzijds het belang dat een minderheid niet overstemd wordt door een meerderheid en anderzijds het belang dat meerderheden een scheme niet door zien gaan vanwege een veto van een kleine minderheid. Zo merkte Justice Nourse op: “[I]f one gets too picky about potential different classes, one could end up with virtually as many classes as there are members of a particular group”.8
Binnen de nieuwe benadering is het mogelijk dat vermogensverschaffers met een andere positie (hun bestaande rechten lopen sterk uiteen en/of ze worden anders behandeld in de scheme) tóch in dezelfde klasse worden geplaatst. In APCOA II vat Justice Hildyard de “moderne benadering” samen als een tweestappenplan:
“The modern approach, which the practice established pursuant to Re Hawk both reflects and requires, is to break the question into two parts, and ask first whether there is any difference between the creditors in point of strict legal right, and only to proceed to the second question, at the convening stage, if there is; and if there is, to postulate, by reference to the alternative if the scheme were to fail, whether objectively there would be more to unite than divide the creditors in the proposed class, ignoring for that purpose any personal or extraneous interest or subjective motivation operating in the case of any particular creditor(s).”9
Naar Engels recht lijkt de vrees voor ‘majority oppression’ (de situatie waarin de wens van de meerderheid niet kan worden gevolgd omdat een kleine minderheid dwarsligt) meer gewicht in de schaal te leggen dan de vrees voor ‘minority oppression’ (de situatie waarin minderheden onderdrukt worden door een meerderheid).10 Minderheden zijn daardoor voor de bescherming van hun belangen steeds meer aangewezen op de rechterlijke toets in de homologatiefase. Ik kom daarop terug in §6.2.2.6.