Rb. Amsterdam, 11-07-2016, nr. EA VERZ 16-547

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 5080582 EA VERZ 16-547 (clusternummer 104030)

beschikking van: 11 juli 2016

func.: 21924

I n z a k e

wonende te [woonplaats]

verzoeker

nader te noemen: [verzoeker]

gemachtigde: mr. J.N.A. Dijkman

t e g e n

gevestigd te Hoofddorp

verweerster

nader te noemen: PostNL

gemachtigde: mr. J.M. van Slooten

[verzoeker] heeft een verzoekschrift ingediend dat is binnengekomen op 13 mei 2016. PostNL heeft een verweerschrift ingediend. Vooruitlopend op de mondelinge behandeling heeft PostNL nog twee producties in het geding gebracht (38 en 39).

Op 13 juni 2016 is de zaak mondeling behandeld. Beide partijen hebben gepleit aan de hand van een pleitnotitie. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht.

Beschikking is bepaald op heden.

1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet (voldoende) weersproken, alsmede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden inhoud van de stukken, staat in dit geding het volgende vast:

[verzoeker] heeft een eenmanszaak onder de naam [bedrijf] die sinds 16 januari 2012 staat geregistreerd bij de Kamer van Koophandel.

Partijen hebben met ingang van 22 januari 2013 (na een proefperiode van enkele weken) een vervoersovereenkomst gesloten voor onbepaalde tijd. Daarvoor was [verzoeker] werkzaam in opdracht van een onderneming die op basis van een vervoersovereenkomst voor PostNL werkte. [verzoeker] heeft een VAR-verklaring overgelegd aan PostNL.

Op basis van de gesloten vervoersovereenkomst bezorgt [verzoeker] als zelfstandige zonder personeel/werknemers in opdracht van PostNL pakketten met één bus. Voor de werkzaamheden wordt [verzoeker] betaald per succesvolle eerste stop (waarbij het pakket is afgeleverd op adres). In de overeenkomst is opgenomen dat [verzoeker] niet zelf verplicht is om de werkzaamheden uit te voeren, maar zich kan laten vervangen door een vervanger waarvoor hij zelf moet zorgen. [verzoeker] dient PostNL hierover wel te informeren en bij structurele vervanging zal PostNL zelf een vervoersovereenkomst met de vervanger sluiten. De opzegtermijn van de vervoersovereenkomst is één maand. De overeenkomst kan tussentijds worden beëindigd onder meer wanneer er sprake is van gebrekkige nakoming van de overeenkomst in verband waarmee voortzetting van de overeenkomst in redelijkheid niet van de wederpartij kan worden gevergd.

In de bijlagen bij de overeenkomst wordt de route omschreven met daarin een aantal vaste postcodegebieden, vaste dagen en een tariefindicatie. Er zijn voorts huisregels en werkinstructies van toepassing.

De werkzaamheden van [verzoeker] voor PostNL besloegen wekelijks de periode van dinsdag tot en met zaterdag.

Er hebben een aantal keren aanpassingen plaatsgevonden in de routes ( [verzoeker] is toen ook de maandag gaan rijden) en in de tarieven.

Op enig moment heeft PostNL [verzoeker] aangeboden bij haar in dienst te treden. Bij brief van 25 oktober 2015 heeft PostNL [verzoeker] bevestigd dat hij heeft aangegeven als zelfstandig ondernemer te willen blijven rijden voor PostNL.

PostNL heeft de overeenkomst met [verzoeker] op 18 maart 2016 per direct opgezegd wegens vermeend onjuist scangedrag. Dit is bevestigd bij brief van diezelfde datum. In die brief staat onder meer:

‘Dit scangedrag viel op omdat een aanzienlijk aantal zendingen per week van u(w onderneming) een ‘afgeleverd op adres’ scan ontvangen, soms met handtekening voor ontvangst, waarna de zending ook nog door een afhaallocatie wordt gescand, echter zonder overdrachtsscan van u(w onderneming). Deze handelwijze werkt sterk af van de juiste verwerking van zendingen voor een afhaallocatie (zending tweemaal aanbieden, geen afleverscan, wel een overdrachtsscan) en dient feitelijk geen ander doel dan het creëren van een extra ‘stop’ zodat daar een vergoeding voor wordt betaald. (…) Gelet op bovenstaande kan het voortzetten van de vervoersovereenkomst in redelijkheid niet van PostNL worden gevergd. De met u gesloten vervoersovereenkomst is met onmiddellijke ingang beëindigd.’

PostNL heeft op 29 maart 2016 de onderneming van [verzoeker] opgenomen in het informatiesysteem NOR (Negatieve ontbinding van werkrelatie register).

Bij brief van 31 maart 2016 heeft [verzoeker] zich beschikbaar gehouden voor werk en PostNL gesommeerd hem weer tot zijn werkzaamheden toe te laten.

2. [verzoeker] verzoekt de kantonrechter primair voor recht te verklaren dat sprake is van een arbeidsovereenkomst en om de opzegging dan wel het gegeven ontslag te vernietigen en PostNL te veroordelen tot doorbetaling van loon en wedertewerkstelling, alsmede tot betaling van de gemaakte opleidingskosten en kosten van het CBR en tot uitschrijving van [verzoeker] uit het NOR-registratiesysteem. Subsidiair verzoekt [verzoeker] de kantonrechter PostNL te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding, een vergoeding wegens onregelmatige opzegging en een transitievergoeding. De kantonrechter heeft ter zitting van [verzoeker] begrepen dat het zijn bedoeling is om een deel van die (primaire) verzoeken bij wege van provisionele verzoeken in te stellen.

3. Aan deze verzoeken legt [verzoeker] het volgende ten grondslag. De vervoersovereenkomst moet feitelijk worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst. Ten behoeve van het aangaan van de vervoersovereenkomst diende [verzoeker] te beschikken over een bus en diende hij zich als zelfstandige in te schrijven bij de Kamer van Koophandel. [verzoeker] had voor het aangaan van de overeenkomst met PostNL geen werk. Bij het aangaan van de overeenkomst heeft geen enkele vorm van onderhandeling plaatsgevonden tussen partijen. De route en tarieven van PostNL stonden vast. Daarom kan niet worden uitgegaan van de schriftelijk verwoorde partijbedoeling. [verzoeker] werd op basis van het behaalde resultaat betaald en ontving daarvoor wekelijks een factuur. Tijdens ziekte en vakantie ontving hij geen vergoeding. De bus moest voldoen aan de door PostNL opgegeven specificaties. [verzoeker] heeft de bus zelf aangeschaft en gefinancierd, net als de door PostNL voorgeschreven werkkleding. PostNL geeft zeer specifieke instructies op de naleving waarvan wordt toegezien door zogenaamde straatcontroles. [verzoeker] mocht geen pakketten van andere bedrijven in zijn bus hebben en mocht geen duidelijk zichtbare reclame voor zichzelf of anderen voeren (behoudens de eigen naam op de voorportieren van de bus). Hij onderscheidde zich dus niet van werknemers van PostNL. Er was geen sprake van zelfstandigheid; tijden, tarieven en routes werden eenzijdig bepaald en gewijzigd door PostNL en de werkzaamheden dienden op vaste dagen en tijden te worden uitgevoerd. [verzoeker] mocht zich bovendien niet structureel door een ander laten vervangen. Ook diende een incidentele vervanger vooraf te worden goedgekeurd door PostNL. [verzoeker] heeft geen schriftelijke arbeidsovereenkomst geaccepteerd, omdat hij hiervan grote negatieve financiële gevolgen zou ondervinden. [verzoeker] heeft zich ongeveer vier weken per jaar laten vervangen. De reden voor de opzegging is ongegrond en onjuist.

4. PostNL verweert zich tegen de verzoeken. Zij voert samengevat het volgende aan. Er is geen sprake van een arbeidsovereenkomst. Uit de overeenkomst zelf blijkt duidelijk dat dit niet is beoogd. [verzoeker] heeft ook later nog duidelijk aangegeven dat hij ook niet op basis van een arbeidsovereenkomst voor PostNL wilde werken; een aanbod daartoe heeft hij immers afgewezen, terwijl PostNL bereid was zijn bus over te nemen en de hoogte van het loon is afgestemd met de vakbonden. [verzoeker] heeft zijn onderneming niet voor PostNL opgericht, maar reed daarvoor al als zelfstandig ondernemer. Hij kwam dus niet vanuit een werkloosheidssituatie. [verzoeker] mocht zich wel laten vervangen en heeft dat ook regelmatig gedaan; het vervangingspercentage is 15%. Hij diende hiervoor zelf zorg te dragen en de vervangers zelf op te leiden. PostNL wilde alleen een VOG ontvangen, weten dat de vervanger een rijbewijs had en weten wie de vervanger was om zo aan de juiste persoon de pakketten mee te kunnen geven. PostNL heeft structurele vervanging uitgesloten om te voorkomen dat routes door subcontractors worden doorverkocht aan derden. [verzoeker] heeft deze vervangers zelf betaald. PostNL geeft enige instructies om ervoor te zorgen dat voor klanten herkenbaar is voor wie deze subcontractors werken en zij een bij PostNL passende uitstraling hebben. De bus moet bepaalde afmetingen hebben om zo goed te kunnen laden. Het was [verzoeker] wel toegestaan ook voor concurrenten van PostNL te rijden. De straatcontroles dienden louter ter waarborging van de veiligheid van de subcontractors en de pakketten en vinden al geruime tijd niet meer plaats. Over het tarief wordt door partijen wel onderhandeld. Dit blijkt ook uit de variatie in die tarieven. PostNL geeft op basis van de route die de subcontractor gebruikelijk rijdt aan klanten aan hoe laat zij ongeveer hun pakket kunnen ontvangen. De subcontractor kan dat zelf in het systeem wijzigen. De opzegging van de overeenkomst was gerechtvaardigd; [verzoeker] heeft zichzelf financieel bevoordeeld ten koste van PostNL. Voor zover er toch sprake is van een arbeidsovereenkomst, heeft deze opzegging te gelden als een rechtsgeldig ontslag op staande voet.

5. Daarnaast het PostNL een voorwaardelijk tegenverzoek gedaan – in het geval niet tot afwijzing van de verzoeken van [verzoeker] wordt overgegaan – tot afgifte van bescheiden als bedoeld in artikel 843a Rv.

6. Centraal staat de vraag of de zogenoemde vervoersovereenkomst in weerwil van deze naamgeving gekwalificeerd kan worden als arbeidsovereenkomst. Er zijn reeds verschillende uitspraken door kantonrechters in het land gedaan over de vraag of de overeenkomst van PostNL met subcontractors kan worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst. Telkens is daarbij overwogen dat bij de beantwoording van die vraag acht moet worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien en dat een zogenaamde holistische benadering wordt gekozen. De kantonrechter sluit zich bij die benadering aan.

7. De kantonrechter overweegt dat uit de schriftelijke vervoersovereenkomst blijkt dat de bedoeling van partijen was om een overeenkomst van opdracht aan te gaan, geen arbeidsovereenkomst. Ter zitting heeft [verzoeker] aangegeven dat hij zijn eenmanszaak inderdaad een klein jaar eerder dan het sluiten van de overeenkomst tussen partijen heeft opgericht om via tussenkomst van een andere subcontractor van PostNL te kunnen rijden. Er mag daarom van worden uitgegaan dat [verzoeker] zijn onderneming niet ten behoeve van de vervoersovereenkomst tussen partijen heeft opgericht en dat hij kennelijk op enig moment – na bekend te zijn geraakt met de praktijk van PostNL – er bewust voor heeft gekozen direct met PostNL zaken te doen. [verzoeker] heeft voor zijn onderneming een bus aangeschaft en droeg daarmee enig ondernemersrisico en bezat enig ondernemingskapitaal. Bovendien heeft [verzoeker] een VAR-verklaring overgelegd en ter zitting verklaard dat hij daarvoor ander werk deed en niet vanuit een werkloosheidssituatie kwam. [verzoeker] is altijd beloond op grond van resultaat en heeft daarvoor facturen ontvangen. PostNL heeft met producties 7 t/m 11 aangetoond dat de tarieven hebben gevarieerd. [verzoeker] heeft ter zitting erkend dat er enige, zij het geringe onderhandelingsruimte was. Voorts blijkt uit de overeenkomst dat [verzoeker] niet gehouden was om zelf de werkzaamheden te verrichten en dat hij zich mocht laten vervangen, hetgeen hij feitelijk ook meermalen heeft gedaan. Dit is essentieel anders dan bij een arbeidsovereenkomst. [verzoeker] heeft ter zitting verklaard dat hij zelf mensen ter vervanging heeft moeten zoeken, deze zelf heeft opgeleid en zelf heeft betaald en dat deze vervangers niet (altijd) een testje bij PostNL moesten doen. Ook dit alles wijst op zelfstandigheid van [verzoeker] .

8. Zoals ook in andere uitspraken tussen PostNL en subcontractors is overwogen, staat daartegenover dat PostNL specifieke instructies aan de subcontractors gaf, gelijk aan werknemers. Zo gaf PostNL aan welke kleding en welk schoeisel gedragen moest worden, dat en hoe een scanner gedragen moest worden, welke afmetingen de bus diende te hebben, op welke tijden werd bezorgd, mocht [verzoeker] zich niet structureel laten vervangen en werden enige tijd straatcontroles uitgevoerd. Hiermee werd de ondernemersvrijheid van [verzoeker] ingeperkt.

9. De kantonrechter is evenwel van oordeel dat de inperking van de ondernemersvrijheid in het licht van de feiten en omstandigheden als genoemd onder 7 niet zodanig is dat de overeenkomst als een arbeidsovereenkomst kan worden gekwalificeerd. Voor zover de inperking van de ondernemingsvrijheid op enig moment zodanig zou zijn geweest dat aan het bestaan van een arbeidsovereenkomst zou kunnen worden getwijfeld, is die twijfel opgeheven doordat [verzoeker] in 2015 het aanbod tot het aangaan van een arbeidsovereenkomst – dat door PostNL juist was aangeboden aan subcontractors gelet op de onvrede die er bij (een deel van) hun heerste over hun rechtspositie – heeft afgeslagen. Daarmee heeft [verzoeker] immers duidelijk uitdrukking gegeven aan zijn wens als zelfstandige werkzaam te zijn. Dat [verzoeker] dit aanbod niet kon aannemen – en dus geen vrije keuze had – vanwege de grote financiële gevolgen, heeft hij onvoldoende onderbouwd. Ter zitting heeft [verzoeker] immers erkend dat PostNL hem heeft aangeboden de bus over te nemen, zodat hij niet met een schuld zou blijven zitten. Als zelfstandige verdiende hij ongeveer € 2.700 per maand en in loondienst zou hij ongeveer € 1.600-1.800 netto gaan verdienen. Gelet op het feit dat een zelfstandige over zijn verdiensten nog belasting zal dienen af te dragen en bedrijfsrisico’s zal dienen af te dekken en bijvoorbeeld verzekeringen en pensioenvoorzieningen zal dienen af te sluiten, acht de kantonrechter dit verschil in beloning niet zodanig dat dit aanbod [verzoeker] geen vrije keuze zou hebben gelaten. Dit betekent dat alle verzoeken van [verzoeker] (behoudens wellicht het verzoek met betrekking tot het NOR-registratiesysteem, waarover hierna meer) zullen worden afgewezen.

10. Partijen hebben desgevraagd ter zitting aangegeven een overweging (ten overvloede) van de kantonrechter te wensen met betrekking tot de grond voor opzegging. Aan deze wens komt de kantonrechter middels deze overweging ten overvloede tegemoet. Vast staat dat [verzoeker] pakketten tweemaal op het door de klant opgegeven adres dient aan te bieden en pas daarna bij het afhaalpunt kan afleveren. Slechts voor een eerste aflevering aan de klant krijgt [verzoeker] de afgesproken vergoeding. [verzoeker] heeft erkend dat hij een aantal keren slechts eenmaal op adres heeft aangeboden en vervolgens direct naar het afhaalpunt heeft gebracht, naar eigen zeggen op verzoek van klanten die al wisten dat ze bij een tweede aflevering ook niet thuis zouden zijn. Wat hier ook van zij, hiermee gaat [verzoeker] voorbij aan het verwijt van PostNL. PostNL verwijt [verzoeker] immers niet slechts eenmaal het pakket op het adres van de klant te hebben aangeboden, maar in strijd met de waarheid met de scanner te hebben aangegeven dat het wel op adres is afgeleverd terwijl het pakket feitelijk naar een afhaalpunt is gebracht. [verzoeker] heeft dit ter zitting erkend. Hiermee heeft [verzoeker] zichzelf financieel bevoordeeld ten koste van PostNL. De kantonrechter acht dit verwijt zodanig zwaarwegend dat het voldoende grond vormt om de vervoersovereenkomst per direct op te zeggen en ook – zo er wel sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst – een dringende reden voor ontslag.

11. Voor zover [verzoeker] heeft bedoeld het verzoek tot het verwijderen van de NOR-registratie ook in te dienen in het geval geoordeeld zou worden dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, wijst de kantonrechter dit verzoek af op grond van hetgeen hiervoor onder 10 is overwogen.

12. Nu alle verzoeken van [verzoeker] worden afgewezen, is de voorwaarde waaronder PostNL haar verzoek ex artikel 843a Rv heeft ingesteld, niet in vervulling gegaan. Derhalve hoeft daarop niet te worden beslist.

13. Nu in deze beschikking al een beslissing wordt gegeven over het verzoek van [verzoeker] , is er geen reden meer om met toepassing van artikel 223 Rv een voorlopige voorziening te treffen. Een voorlopige voorziening op grond van dat artikel kan immers alleen worden getroffen voor de duur van het geding.

14. De proceskosten komen voor rekening van [verzoeker] , omdat hij ongelijk krijgt.

De kantonrechter:

wijst de verzoeken van [verzoeker] af;

veroordeelt [verzoeker] in de proceskosten, aan de zijde van PostNL tot op heden begroot op € 400,- voor salaris van de gemachtigde, inclusief eventueel verschuldigde btw;

veroordeelt [verzoeker] tot betaling van een bedrag van € 50,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden en [verzoeker] niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan de beschikking heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief btw.

Deze beschikking is gegeven door mr. K.G.F. van der Kraats, kantonrechter en op 11 juli 2016 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter