IV.2.8.4 Welke hoedanigheid?

Hoe moet worden vastgesteld in welke hoedanigheid de onrechtmatige daad is begaan? Hiervoor worden verschillende maatstaven gehanteerd. Zo beantwoordt de Hoge Raad in Hezemans Air de vraag of een betrokkene heeft gehandeld in privé of als bestuurder aan de hand van hetgeen de benadeelde en de vermeend bestuurder over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben mogen afleiden.1 Timmerman en Assink knopen voor de beantwoording van deze vraag niet aan bij de opvattingen van partijen, maar bij het takenpakket van een bestuurder; de betrokkene handelt in ieder geval als bestuurder wanneer deze ondernemingsbeslissingen neemt of handelingen verricht om uitvoering te geven aan ondernemingsbeleid.2 Verder kan worden gekeken in de statuten, de wet, en soms in governance codes.3

Een blik op de jurisprudentie illustreert dat het niet altijd eenvoudig is om te bepalen of een handeling is verricht in privé of als bestuurder. In een 81 RO-zaak bood een BV percelen in het bos te koop aan als bouwkavels, zonder de kopers te informeren dat de natuurbestemming hieraan in de weg zou staan.4 De Hoge Raad volgt de conclusie van de AG, volgens wie geen sprake zou zijn van bestuursgedragingen, maar van persoonlijke contacten die de bestuurders namens de BV met de benadeelde kopers onderhielden (ook al was er wel een koopcontract met de BV). Hierop levert Olden terecht commentaar. De bestuurders handelden namens de BV, en (anders dan in het Spaanse villa-arrest) is een koopovereenkomst tot stand gekomen tussen de benadeelde en de BV.5 Onduidelijk is waarom de benadeelde uit de gang van zaken en hetgeen over en weer is verklaard dan niet heeft mogen afleiden dat de bestuurder niet handelde in privé maar als bestuurder.

In een ander arrest van de Hoge Raad, over een advocaat-bestuurder die bij het geven van een advies zijn cliënt onvoldoende had geïnformeerd over de risico’s van een investering, overwoog de Hoge Raad dat een advocaat als beroepsbeoefenaar “de zorgvuldigheid dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht”.6 “Voor het slagen van deze vordering is niet vereist dat aan de [advocaat-bestuurder] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt ter zake van zijn advieswerkzaamheden voor [de client]”.7

In deze uitkomst kan ik me goed vinden, want het zou mijns inziens onwenselijk zijn als een advocaat die zijn beroep uitoefent als bestuurder minder zorg hoeft te betrachten dan een beroepsgenoot die geen bestuurder is. Dit arrest roept echter de vraag op waarom in andere arresten bestuurders die niet de zorgvuldigheid hebben betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht, wél werden beschermd door de ernstig verwijt-drempel. Bijvoorbeeld, heeft de bemiddelaar-bestuurder van het Hezemans Air-arrest geen beroepsfout gemaakt bij het overschrijden van zijn volmacht?8 Of, heeft de trustkantoor-bestuurder van het X/TMF-arrest die niet op de hoogte was van de regels die gelden voor de aanbieding van effecten, de zorg betracht die kan worden verwacht van een ‘redelijk en bekwaam vakgenoot?’ Het criterium dat de Hoge Raad hanteert lijkt onvoldoende onderscheidend.

Wellicht dat de Hoge Raad meende dat de advocaat-bestuurder niet handelde in hoedanigheid van bestuurder, omdat het adviseren van een cliënt geen specifieke bestuurshandeling is? Volgens Olden is dit een ondeugdelijk argument, omdat ‘ondernemen maar in zeer geringe mate bestaat uit specifieke bestuurshandelingen’.9 Ook Kroeze wijst in een artikel (over de toerekening van bestuursgedragingen aan de rechtspersoon en de toepasselijkheid van de ernstig verwijt-maatstaf ) erop dat onrechtmatig handelen van een bestuurder (vrijwel) nooit te beschouwen is als de uitoefening van een specifieke taak die aan hem als bestuurder is opgedragen.10

Er zijn nog meer voorbeelden denkbaar waarbij het lastig te zeggen is in welke hoedanigheid een bestuurder heeft gehandeld.11 Denk bijvoorbeeld aan een bestuurder die onderweg naar een zakelijke afspraak een verkeersongeluk veroorzaakt,12 of – een voorbeeld uit de milieurechtelijke hoek – een bestuurder die besluit om zonder vergunning afvalwater te (doen) lozen.13

De gezichtspunten die door de Hoge Raad en in de literatuur worden gegeven, zoals perceptie van de schuldeiser, het karakter van de beslissing, of de taakomschrijving in de statuten, kunnen dan verschillende kanten op wijzen. Met Tjittes, Karapetian en andere auteurs,14 meen ik dat over het hoedanigheidscriterium te veel onduidelijkheid bestaat en dat willekeur over het al dan niet toepassen van de ernstig verwijt-maatstaf op de loer ligt.