CRvB, 14-01-2016, nr. 14-1418 AW-T

Bij besluit van 9 december 2008 is appellant (geboren [in] 1959) met ingang van 26 januari 2009 aangesteld in tijdelijke dienst voor vijf jaar in de functie van [naam functie] van [naam werkgever] . Daarbij is toepassing gegeven aan artikel 7, vijfde en tiende lid, van het Burgerlijk ambtenarenreglement defensie (BARD).

Bij rekest van 27 april 2012 heeft appellant de minister verzocht hem een aanstelling in vaste dienst te verlenen. Bij besluit van 21 mei 2012 heeft de minister afwijzend beslist op dit rekest.

Bij besluit van 4 oktober 2012 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar tegen het besluit van 21 mei 2012 ongegrond verklaard. Hieraan heeft de minister ten grondslag gelegd dat appellant, gelet op zijn leeftijd bij aanstelling, niet kan voldoen aan het rendementscriterium. Daarbij is overwogen dat dit criterium in de praktijk inhoudt dat aan een geestelijk verzorger slechts tot de leeftijd van 48 jaar, of bij een eerder dienstverband bij Defensie van minimaal twee jaar, tot de leeftijd van 50 jaar een aanstelling in vaste dienst kan worden aangeboden.

Op 27 september 2013 heeft het College voor de Rechten van de Mens (CRM) op verzoek van appellant als zijn oordeel uitgesproken dat de minister jegens appellant een op grond van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (Wgbl) verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van leeftijd door diens verzoek tot het aangaan van een vaste aanstelling af te wijzen (oordeel 2013-117).

2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat de gronden van appellant betreffende het rendementscriterium en het onderscheid naar leeftijd bij arbeid geen doel treffen. Ook indien het oordeel zou luiden dat de minister, mede gelet op het bepaalde in de Wgbl, het rendementscriterium niet zou mogen toepassen, dient te worden beoordeeld of het niet verlengen van de aanstelling dan wel het niet omzetten van de tijdelijke aanstelling voor bepaalde tijd in een vaste aanstelling in strijd komt met enige regel van ongeschreven recht. Volgens de rechtbank heeft appellant geen feiten of omstandigheden aangevoerd die leiden tot het oordeel dat sprake is van strijd met enige regel van ongeschreven recht.

3. Appellant heeft zich tegen de aangevallen uitspraak gekeerd. Hij heeft aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte niet inhoudelijk is ingegaan op de beroepsgrond dat het hanteren van het rendementscriterium strijd oplevert met de Wgbl. In zijn standpunt dat het hanteren van het rendementscriterium strijd oplevert met de Wgbl ziet appellant zich gesteund door het in 1.4 bedoelde oordeel van het CRM.

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

De Raad begrijpt het verzoek van appellant van 27 april 2012 als een verzoek om zijn aanstelling in tijdelijke dienst voor bepaalde tijd na afloop van de gestelde termijn om te zetten in een aanstelling in vaste dienst. Blijkens het bestreden besluit heeft ook de minister het verzoek van appellant zo opgevat.

De Raad begrijpt het bestreden besluit aldus dat de minister het verzoek van appellant heeft afgewezen onder verwijzing naar de door hem gevolgde vaste gedragslijn dat aan een geestelijk verzorger slechts tot de leeftijd van 48 jaar, of bij een eerder dienstverband bij Defensie van minimaal twee jaar, tot de leeftijd van 50 jaar een aanstelling in vaste dienst kan worden aangeboden. De stelling van de minister ter zitting dat aan het bestreden besluit daarnaast ten grondslag is gelegd dat geen behoefte bestaat aan verlenging van de aanstelling van appellant in welke vorm dan ook, vindt geen steun in de gedingstukken. Deze stelling wordt daarom niet gevolgd.

Volgens vaste rechtspraak van de Raad (uitspraak van 29 juli 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BN3499) brengt de omstandigheid dat een ambtenaar in tijdelijke dienst voor bepaalde tijd is aangesteld mee dat het bestuursorgaan die aanstelling na afloop van de gestelde termijn niet hoeft te verlengen of om te zetten in een vaste aanstelling. Daarbij geldt wel de voorwaarde dat het bestuursorgaan met het besluit om de aanstelling niet voort te zetten niet in strijd komt met geschreven of ongeschreven recht. Dat laatste betekent dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien om de beroepsgrond van appellant dat de door de minister gehanteerde grond om zijn verzoek om omzetting af te wijzen in strijd is met de Wgbl inhoudelijk te bespreken. In zoverre slaagt het hoger beroep. De Raad zal daarom alsnog deze beroepsgrond beoordelen.

In artikel 3, aanhef en onder d, van de Wgbl, voor zover van belang, is bepaald dat onderscheid is verboden bij het aanstellen tot ambtenaar. Ingevolge artikel 1, aanhef en onder a, van de Wgbl wordt onder onderscheid direct en indirect onderscheid verstaan, alsmede de opdracht daartoe. Van direct onderscheid is ingevolge artikel 1, aanhef en onder b, van de Wgbl sprake indien een persoon op grond van leeftijd op een andere wijze wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld. In artikel 7, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wgbl is bepaald dat het verbod van onderscheid niet geldt, indien het onderscheid objectief is gerechtvaardigd door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn.

De minister heeft de door hem gevolgde vaste gedragslijn om aan geestelijk verzorgers geen aanstelling in vaste dienst te verlenen indien zij de leeftijd van 48 jaar of, bij een eerder dienstverband bij defensie van minimaal twee jaar, de leeftijd van 50 jaar hebben bereikt als volgt toegelicht.

Voor militairen geldt, gelet op de operationele eisen waaraan militairen vanaf een bepaalde leeftijd niet goed meer kunnen voldoen, van oudsher een stelsel van leeftijdsontslag wegens het bereiken van de leeftijd van 60 jaar (daargelaten een overgangsregime) met aanspraak op een arbeidsloos inkomen tot aan het bereiken van de leeftijd van 65 jaar. Deze uitkering voor gewezen militairen is een werkgeversvoorziening waarvoor de militair geen premie betaalt. Een en ander is vastgelegd in de Kaderwet militaire pensioenen (KMP) en de Uitkeringswet gewezen militairen (UGM). Gelet op het karakter van deze uitkering wordt bij de aanstelling van militairen een rendementscriterium gehanteerd. Dat is neergelegd in

artikel 5a, derde lid, van het Algemeen militair ambtenarenreglement (AMAR). Daarin is bepaald dat de gegadigde die bij aanstelling is bestemd voor functievervulling in fase drie, op de datum van aanstelling niet minder dan twaalf jaar verwijderd is van functioneel leeftijdsontslag, bedoeld in artikel 39, tweede lid, onder a. Indien de gegadigde reeds eerder gedurende een periode van ten minste twee jaar was aangesteld als militair bij het beroepspersoneel wordt de periode van twaalf jaar beperkt tot een periode van tien jaar. De periode van twaalf respectievelijk tien jaar wordt ook wel rendementsperiode genoemd. Met het rendementscriterium wordt volgens de minister beoogd te waarborgen dat de duur van het arbeidsloos inkomen van de gewezen militair in verhouding staat tot de tijd die hij heeft doorgebracht in dienst van Defensie.

Ook voor degenen die zijn aangesteld in burgerlijke openbare dienst om in de krijgsmacht als geestelijk verzorger doorlopend werkzaam te zijn geldt, net als voor militairen, een stelsel van leeftijdsontslag wegens het bereiken van de leeftijd van 60 jaar (daargelaten een overgangsregime) met aanspraak op een arbeidsloos inkomen tot aan het bereiken van de leeftijd van 65 jaar. Zo is in artikel 1, vijfde lid, van het AMAR bepaald dat de regeling van het functionele leeftijdsontslag van artikel 39, tweede lid, onder a, van het AMAR ook voor deze geestelijk verzorgers geldt. Verder is op grond van artikel 1, eerste lid, onder b, van de KMP en artikel 1, eerste lid, onder b, ten eerste, in verbinding met artikel 1, tweede lid, van de UGM het gestelde in genoemde regelingen mede op deze geestelijk verzorgers van toepassing verklaard. De wetgever heeft niet expliciet geregeld dat het rendementscriterium van artikel 5a, derde lid, van het AMAR op geestelijke verzorgers van toepassing is. Om toch te waarborgen dat de duur van het arbeidsloze inkomen van geestelijke verzorgers in verhouding staat tot de tijd die zij in dienst van Defensie hebben doorgebracht volgt de minister de vaste gedragslijn om aan geestelijk verzorgers geen aanstelling in vaste dienst te verlenen indien zij de leeftijd van 48 jaar, of bij een eerder dienstverband bij defensie van minimaal twee jaar, de leeftijd van 50 jaar hebben bereikt.

Tussen partijen is niet in geschil en ook de Raad is van oordeel dat de minister met zijn vaste gedragslijn een direct onderscheid op grond van leeftijd maakt bij het aanstellen tot ambtenaar, dat hij daarmee een legitiem doel nastreeft en dat het gemaakte onderscheid een passend middel is om dat doel te bereiken. Dit oordeel is in lijn met het in 1.4 genoemde oordeel van de CRM. Het geschil spitst zich toe op de vraag of het middel ook noodzakelijk is om dat doel te bereiken.

De minister heeft, onder verwijzing naar zijn in het onder 1.4 genoemde oordeel weergegeven betoog, toegelicht dat een verkorting van de rendementsperiode niet voor de hand ligt. Hij heeft er in dit verband op gewezen dat de samenhang tussen de uitkering op grond van de UGM, de aanspraak op pensioen volgens de KMP en de uitkering volgens de Algemene Ouderdomswet een complexe aangelegenheid is. Gelet op het feit dat de pensioengerechtigde leeftijd in beweging is van 65 naar 67 jaar, zou een verlenging van de duur van uitkering op grond van de UGM aan de orde kunnen komen. Over een voorgenomen wijziging van de UGM moet overeenstemming worden bereikt met de centrales voor overheidspersoneel. Pas daarna kan een wetsvoorstel tot wijziging van de UGM bij de Tweede Kamer worden ingediend. Met zo’n wijziging is een aanzienlijk bedrag gemoeid. De minister heeft verder betoogd dat langer doorwerken tot een individueel te bepalen leeftijd, gelegen tussen de leeftijd van 60 en 65 jaar niet mogelijk is. Hij wijst er in dit verband op dat op grond van artikel 1, vijfde lid, in verbinding met artikel 39, tweede lid, onder a, van het AMAR de leeftijd waarop aan geestelijk verzorgers functioneel leeftijdsontslag wordt gegeven 60 jaar is. In verband met overtolligheid als gevolg van reorganisaties en om ruimte te creëren voor jongeren maakt de minister sinds 2011 geen gebruik meer van de mogelijkheid om geestelijk verzorgers na de leeftijd van het functionele leeftijdsontslag te laten doorwerken.

Appellant heeft zich op het standpunt gesteld dat de rendementsperiode van twaalf jaar willekeurig is gekozen en dat niet valt in te zien waarom die niet kan worden verkort. Verder heeft hij betoogd dat langer doorwerken mogelijk is en dat het feit dat de minister het zogeheten ‘nadienbeleid’ heeft opgeschort niets afdoet aan het bestaan van de mogelijkheid om langer door te werken.

Ook naar het oordeel van de Raad heeft de minister met de onder 4.6.2 weergegeven toelichting onvoldoende gemotiveerd en daarmee niet aannemelijk gemaakt dat het door hem bij het bestreden besluit op grond van zijn vaste gedragslijn gemaakte onderscheid naar leeftijd noodzakelijk is. De minister heeft ook ter zitting van de Raad niet gemotiveerd waarom de rendementsperiode is gesteld op twaalf jaar en waarom het bezwaarlijk zou zijn deze te verkorten. Met de enkele stelling dat aanpassing van de rendementsperiode een complexe aangelegenheid is omdat een verkorting van de rendementsperiode gelet op de mogelijke verhoging van de pensioengerechtigde leeftijd zou kunnen leiden tot verlenging van de duur van de uitkering op grond van de UGM en omdat over aanpassing van de rendementsperiode overeenstemming dient te worden bereikt met de sociale partners, is nog niet onderbouwd waarom is gekozen voor een rendementsperiode van twaalf jaar en waarom verkorting van de rendementsperiode in dit geval niet als minder onderscheidmakend alternatief kan worden gehanteerd. Ten aanzien van de mogelijkheid om na het bereiken van de leeftijd van 60 jaar door te werken heeft de minister gesteld dat de uitzondering die is opgenomen in artikel 39b, van het AMAR niet op appellant van toepassing is, nu dit slechts geldt voor hogere rangen. Verder heeft de minister benadrukt dat het zogeheten ‘nadienbeleid’, dat de mogelijkheid biedt tot doorwerken na de leeftijd van het functionele leeftijdsontslag, is opgeschort en dat als gevolg daarvan nadienen voor iedereen verboden is. Hiermee is echter niet gemotiveerd waarom doorwerken na het bereiken van de leeftijd van 60 jaar voor de groep van geestelijk verzorgers niet mogelijk is bij wijze van minder onderscheidmakend alternatief. De minister heeft immers op grond van artikel 39, tweede lid, aanhef en onder a, van het AMAR een discretionaire bevoegdheid om al dan niet ontslag te verlenen ter zake van het bereiken of overschrijden van de leeftijd van 60 jaar. Deze bepaling schrijft niet imperatief voor dat ontslag wordt verleend. Enkel een verwijzing naar de opschorting van het nadienbeleid is dan ook onvoldoende.

5. De Raad ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:51d van de Algemene wet bestuursrecht de minister opdracht te geven het gebrek in het besluit van 4 oktober 2012 te herstellen.