5.3.3 Hoe kan een bestuursbesluit aan goedkeuring worden onderworpen?

Bestuursbesluiten kunnen ingevolge de wet op twee manieren aan de goedkeuring van een orgaan worden onderworpen: (i) bij de statuten, of (ii) krachtens de statuten.1 De eerste methode is het eenvoudigst: in de statuten wordt een (limitatieve) lijst met onderwerpen/besluiten opgenomen waarvoor goedkeuring dient te worden gevraagd. De nadelen van deze methode zijn evident. Indien een onderwerp of besluit niet op de lijst staat behoeft geen goedkeuring te worden gevraagd en kan zulks (voor de toekomst) alleen worden bewerkstelligd door het wijzigen van de statuten. In de praktijk wordt de eerste methode doorgaans dan ook gecombineerd met de tweede methode: een statutaire bepaling waarin is bepaald dat een orgaan van de vennootschap bij besluit vaststelt welke onderwerpen/besluiten aan zijn voorafgaande goedkeuring zijn onderworpen.2

Voor wat betreft de besluitvorming van een orgaan ter zake van de aan haar goedkeuring te onderwerpen bestuursbesluiten geldt het normale wettelijke en statutaire regime. Met betrekking tot de besluitvorming van de algemene vergadering bevat de wet een uitgebreide regeling. Voor de raad van commissarissen (of de gemeenschappelijke vergadering van het bestuur en de raad van commissarissen) is zulks evenwel niet het geval.3 Vanaf welk moment geldt nu een besluit van een orgaan als beperking van de bestuursbevoegdheid? Hierbij zijn twee varianten denkbaar: (i) op het moment dat het besluit het bestuur heeft bereikt (vgl. 3:37 lid 3 BW),4 of (ii) op het moment dat het besluit door het daartoe bevoegde orgaan genomen is.

De eerste variant roept de nodige vervolgvragen op: is het noodzakelijk dat – om haar werking te hebben – alle bestuurders van het betreffende besluit op de hoogte zijn, is een meerderheid van de bestuurders voldoende of is er sprake van een werkende beperking indien slechts één bestuurder kennis heeft van het genomen besluit? En wat heeft te gelden indien er sprake is van een beslissingsbevoegde bestuurder als bedoeld in artikel 2:129a/239a lid 3 BW? Dergelijke ingewikkelde vragen kunnen worden voorkomen indien, zoals in de tweede variant, wordt aangenomen dat de beperking onmiddellijk werkt op het moment dat het besluit door het betreffende orgaan is genomen. Daarbij geldt wel dat een bestuurder, die niet op de hoogte is van het besluit en zonder de benodigde goedkeuring handelt, zijn taak weliswaar in strikte zin onbehoorlijk vervult (vlg. artikel 2:9 lid 1 BW), doch van deze onbehoorlijke taakvervulling geen (persoonlijk) ernstig verwijt zal kunnen worden, tenzij uiteraard de onbekendheid met het besluit aan de bestuurder kan worden toegerekend.

Uit artikel 2:8 lid 1 BW volgt m.i. dat een orgaan van de vennootschap – ondanks een aanwezige statutaire bevoegdheid daartoe – niet rauwelijks mag besluiten om een bepaald onderwerp aan haar goedkeuring te onderwerpen (bijvoorbeeld met het oog om besluitvorming door het bestuur te frustreren; al komt in dat geval ook artikel 3:13 BW in beeld). Voor wat betreft besluitvorming door de algemene vergadering bieden de artikel 2:117 lid 5/227 lid 7 BW en artikel 2:128/238 lid 2 BW5 enige bescherming aan het bestuur door te bepalen dat de bestuurders bij de besluitvorming van de algemene vergadering steeds een raadgevende stem hebben. Bij besluitvorming door de vergadering van houders van aandelen van een bepaalde (bijzondere) soort of aanduiding,6 of bij besluitvorming door de raad van commissarissen geldt echter geen (wettelijk voorgeschreven) raadgevende stem. Analoge toepassing van de regelingen omtrent de raadgevende stem lijkt mij, in ieder geval voor wat betreft de vergadering van houders van aandelen van een bepaalde (bijzondere) soort of aanduiding, voor de hand te liggen.7 Dit is evenwel geen geldend8 doch m.i. wel wenselijk recht. In een nadere memorie van antwoord aan de Eerste Kamer merkte de minister over de raadgevende stem in een dergelijke vergadering het navolgende op:9

Een dergelijke argumentatie overtuigt mij niet. Niet valt in te zien waarom voor een besluit dat onderworpen is aan een statutair voorafgaande goedkeuring in het geval van de algemene vergadering wel, en in het geval van de vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding (met betrekking tot eenzelfde besluit) geen gelegenheid tot het geven van een raadgevende stem hoeft te worden geboden.10 Zulks geldt m.i. mutatis mutandis voor alle bevoegdheden van de algemene vergadering die statutair naar de vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding kunnen worden overgeheveld.11 Voor de raad van commissarissen, die zich overigens gelijk het bestuur (en in tegenstelling tot de vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding) dienen te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming, geldt dat deze op grond van het bepaalde in artikel 2:8 lid 1 BW gehouden zou kunnen zijn om het bestuur voorafgaand aan de besluitvorming om raad te vragen.

Hoewel de wetstekst eenvoudig oogt, en het uitgangspunt steeds lijkt dat het goedkeurende orgaan steeds ook de besluiten vaststelt die aan haar goedkeuring zijn onderworpen, biedt deze bepaling ruimte voor de nodige variatie. Zo lijkt mogelijk een bepaling op grond waarvan de algemene vergadering vaststelt welke onderwerpen aan de goedkeuring van de raad van commissarissen zijn onderworpen, maar ook vice versa.12 Cumulatie van goedkeuringsvereisten (i.e. een besluit dient door twee organen te worden goedgekeurd; bijvoorbeeld door de vergadering van de houders van aandelen A èn de vergadering van de houders van aandelen B of door de algemene vergadering èn de raad van commissarissen) is ook mogelijk.13 Tot slot kan nog gedacht worden aan de variant waarbij verschillende onderwerpen/besluiten aan de goedkeuring van verschillende organen zijn onderworpen. Hoewel strikt juridisch-technisch gezien mogelijk, lijkt mij goedkeuring van dezelfde besluiten door het ene of het andere orgaan minder wenselijk nu dit kan leiden tot forum-shopping door het bestuur.

Zonder statutaire voorziening bestaat er (als hoofdregel) geen plicht van het bestuur om besluiten ter goedkeuring aan een ander orgaan van de vennootschap voor te leggen.14 Een tweetal uitzonderingen – gebaseerd op artikel 2:8 lid 1 BW –15 is hier denkbaar: (i) het besluit tot materiële liquidatie van de (onderneming van) de vennootschap,16 dan wel (voor de besloten vennootschap)17 een andere ingrijpende wijziging van de identiteit of het karakter van de vennootschap of haar onderneming,18 en (ii) indien het bestuur bij een orgaan een concrete toezegging of, bijvoorbeeld op basis van een bestendige gedragslijn,19 daartoe gerechtvaardigde verwachtingen heeft gewekt.20