20.6 De subsidietitel van de Awb verliest relevantie

De conclusie moet dus zijn dat door allerlei juridische en maatschappelijke ontwikkelingen veel verstrekkingen van publiek geld niet (langer) door de Awb en in het bijzonder subsidietitel 4.2 Awb worden genormeerd. Daarbij verdient de aandacht dat – voor zover die financiële verstrekkingen wél vallen onder de reikwijdte van de subsidietitel – bestuursorganen op grote schaal gebruik maken van de zogenaamde incidentele subsidie.1 Voor dergelijke subsidies hoeft, zo blijkt uit artikel 4:23 Awb, geen bijzondere wettelijke regeling te worden vastgesteld; alles kan in een ‘op maat gesneden beschikking’ voor het incidentele geval worden geregeld. In de subsidietitel-systematiek gaat het hier om een (weinig transparante) uitzondering,2 die in de praktijk echter soms de regel lijkt te zijn geworden.

Zowel bestuursorganen als (bijzondere) wetgevers lijken (de subsidietitel van) de Awb dus te willen ontwijken. De bestuursrechter is momenteel – zo blijkt uit de toepassing van het inhoudelijk en financieel criterium in bijvoorbeeld de Impuls-zaak3 – niet erg geneigd corrigerend op te treden. Wat is daarvan de oorzaak? Het lijkt verstandig die oorzaken eerst duidelijker in beeld te brengen, alvorens over deze trend een oordeel te geven.

Wij vermoeden dat de afnemende relevantie van de subsidietitel van de Awb in een breder perspectief moet worden geplaatst. Bestuursorganen en de wetgever lijken zich in de uitvoeringspraktijk zich niet alleen gehinderd te voelen door de regels van de subsidietitel van de Awb, maar ook door de laagdrempelige bestuursrechtelijke rechtsbescherming die tegen (subsidie)besluiten open staat, door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur die van toepassing zijn op subsidieverstrekking (en die bijvoorbeeld vragen om gelijke behandeling van alle potentiële aanvragers, om transparantie en om onafhankelijkheid van adviseurs) en door de Wet Openbaarheid van bestuur (die tot gevolg heeft dat subsidiebesluiten en achterliggende documentatie indien gevraagd in beginsel openbaar moeten worden gemaakt). Kort gezegd heeft men in de uitvoeringspraktijk last van dergelijke klassieke publiekrechtelijke normen die de vertaling vormen van rechtsstatelijke waarborgen. Daarvan zien de overheid, haar ambtenaren en haar private partners de meerwaarde sowieso maar lastig in voor de moderne netwerksamenleving, die, zoals Jak dat noemt in zijn bijdrage aan deze bundel, ‘ontstatelijkt’.4 Klassieke rechtsstatelijke concepten zoals rechtsgelijkheid, rechtszekerheid, transparantie en effectieve rechtsbescherming leggen het tegenwoordig al snel af tegen de wens om flexibel en snel, ‘op maat’, ‘efficiënt’, ‘professioneel’ en ‘slagvaardig’ te kunnen opereren en reageren als moderne overheid. Die wensen zijn in de praktijk kennelijk lastig te vervullen als bestuursorgaan dat (voornamelijk) moet handelen in de vorm van besluiten.

Dit geldt zeker niet alleen op het terrein van de publieke financiering van door de overheid wenselijk geachte activiteiten. In het sociaal domein zien we een zeer vergelijkbare worsteling en pogingen van overheden om zich aan het in hun ogen verlammende besluitbegrip te ontworstelen.5 De toenemende behoefte aan flexibiliteit en maatwerk leidt er zelfs toe dat het concept van wetge-ven ‘uit’ is, zo concludeerde het Montesquieu Instituut eind juni.6 Het kabinet geeft de voorkeur aan actieplannen, initiatieven, investeringsimpulsen en akkoorden.