III.3.2.2 Herstelbemiddeling in de praktijk

Vanuit het Openbaar Ministerie wordt de potentiële betekenis van herstelbemiddeling in toenemende mate onderkend.1 Juist de versheid van de zaak biedt ruimte voor bemiddeling,2 wat ook vanuit de advocatuur wordt beaamd.3 In dat licht kan wederom het belang van hoor en wederhoor binnen de ZSM-werkwijze worden genoemd vanwege de potentiële informatie die van de zijde van de strafrechtadvocatuur kan worden ingebracht. Eenzelfde argument geldt overigens voor het slachtoffer, ook die moet in de gelegenheid worden gesteld te informeren en geïnformeerd te worden, onder andere ten aanzien van diens opstelling jegens de mogelijkheid van herstelbemiddeling.4 Wanneer het gaat om de overweging of herstelbemiddeling als (onderdeel van de) afdoeningsbeslissing opportuun is, is het belang van informatieverstrekking en informatieverwerving moeilijk te overschatten. Bij voorkeur voorafgaand aan het nemen van een afdoeningsbeslissing moet reeds duidelijk worden hoe verdachte en slachtoffer tegenover de mogelijkheid van herstelbemiddeling staan, of de verdachte bereid is de feiten te erkennen en wat de kans van slagen is op korte termijn.

Zoals gezegd volgt daaruit dat het van cruciaal belang is voorafgaand aan de afdoeningsbeslissing ruimte te bieden voor hoor en wederhoor om zodoende informatie te verwerven van de verdediging. Omgekeerd brengt dit met zich dat de verdediging tijdig en volledig dient te worden geïnformeerd over de stand van zaken in het voorliggende dossier. Gewezen is al op de kritiek van de zijde van de advocatuur met betrekking tot de gebrekkige informatie-uitwisseling binnen de ZSM-werkwijze.5 De kans dat van de zijde van de verdediging een zinvolle bijdrage kan worden geleverd aan het afwegingsproces ten behoeve van de afdoeningsbeslissing, met daarin besloten de mogelijkheid tot herstelbemiddeling, neemt daardoor af. Herstelrechtelijk georiënteerde advocaten rekenen het echter tot hun taak de verdachte in ieder geval te wijzen op de mogelijkheid van herstelbemiddeling en – indien deze daartoe bereid is – het Openbaar Ministerie ter zake te informeren.6 Maar ook in bredere kring lijkt binnen de advocatuur steun te bestaan voor herstelbemiddeling, met name bij de afdoening van veel voorkomende (jeugd)criminaliteit.7

Steun is er ook vanuit de hoek van de rechterlijke macht, de politiek8 en – als gezegd – het Openbaar Ministerie.9 Ook slachtoffers en verdachten10 zijn in de regel positief, al tonen zij zich op bepaalde punten ook ontevreden.11 De waardering geldt vooral de inspanningen van de strafrechtspleging (inclusief de mediator), de kritiek vooral de opstelling van de verdachte (strategisch gebruik). Voor dat laatste geldt echter dat geconstateerd wordt dat de verwachtingen bij het slachtoffer over eer- en waardeherstel wat te hoog gespannen lijken te zijn.12 Daartegenover wordt vermeld dat verdachten regelmatig menen dat zij ten onrechte als verdachte zijn aangemerkt. Niettemin voelt een substantieel cohort betrokkenen zich ‘beter’ na de herstelbemiddeling.13 Cleven e.a. maken voorts melding van afwikkelingswinst. Hoewel zij voorbehouden maken ten aanzien van de gepresenteerde uitkomsten, zou herstelbemiddeling ook in financieel opzicht gunstig zijn.14 De belangrijkste besparing ligt in het buiten de rechter afdoen van de zaak.

Het is echter niet al goud wat blinkt. Er worden namelijk ook duidelijke knelpunten geconstateerd en die hebben eigenlijk allemaal betrekking op de (mate van) rechtsbescherming. Zo geven verdachten aan dat er druk wordt ervaren om het feit te ‘erkennen’, welk gegeven samenhangt met het onvoldoende kunnen overzien van de rechtsgevolgen van zo’n erkenning en de mate waarin men zich geïnformeerd voelt.15 Er wordt dan ook niet altijd strikt aan vastgehouden, en geregeld is er ook niet zozeer sprake van een daadwerkelijke erkenning, maar veeleer van een door betrokkenen wederzijds geaccepteerde uitleg over het ontstaan van het conflict. Aandachtspunt hier is ook de eis van bewijsbaarheid van het feit, wat ertoe kan leiden dat niet kan worden begonnen met het proces van herstelbemiddeling. En als de zaak wel bewezen kan worden, lijkt de bereidheid van de politie om de zaak aan te melden voor afdoening via herstelbemiddeling af te nemen.

Van andere orde is de vraag of een buitengerechtelijke afdoening met toepassing van herstelrecht geen afbreuk doet aan de rechtsgelijkheid en de rechtszekerheid. De verdachte weet immers niet welk slachtoffer hij treft, en welke ‘straf’ deze van hem vraagt. Hoewel hier zeker een risico ligt, moet dit bezwaar enigszins worden gerelativeerd. Rechtsgelijkheid vormt binnen de op casuïstiek gebaseerde strafrechtelijke afdoening immers een utopie,16 ook al doet het bestaan van richtlijnen soms anders geloven. Bovendien biedt de betrokkenheid van een neutrale, veelal juridisch geschoolde mediator en de advocaat van de verdachte de nodige waarborg voor de proportionaliteit van de na te komen herstelverplichtingen.17 Daarbij is er voor de verdachte heel wat te winnen bij herstelbemiddeling, bijvoorbeeld het voorkomen van justitiële documentatie indien het feit in verband met de herstelbemiddeling wordt geseponeerd.

De meeste zaken waarin wordt bemiddeld, worden dan ook afgedaan met een onvoorwaardelijk sepot. Die modaliteit kan echter aanleiding geven tot een handhavingstekort, want als de verdachte verzuimt de vaststellingovereenkomst na te komen is er geen middel meer om hem daartoe alsnog te verplichten.18 Dat kan secundaire victimisatie tot gevolg hebben; dit bezwaar wordt met name naar voren gebracht vanuit Slachtofferhulp Nederland.19 Daarmee wordt ook de beleidsdoelstelling ondergraven die ten grondslag ligt aan het justitiële beleid ten aanzien van de herstelbemiddeling, namelijk dat herstelbemiddeling ten goede dient te komen aan het slachtoffer. Een onvoorwaardelijk sepot is echter niet de enige modaliteit die in de praktijk wordt gehanteerd. Ook het voorwaardelijk sepot, het ter zitting vorderen van de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie en het gebruik van art. 9a Sr worden toegepast ter afwikkeling van de strafzaak. Officieren van justitie en rechters zijn dan ook in de regel genegen rekening te houden met de uitkomsten van de herstelbemiddeling, conform art. 51h Sv.20

Een nadeel van herstelbemiddeling dat hierboven al werd genoemd ten aanzien van de voorwaarde van een bewijsbare zaak, is dat het afbreuk kan doen aan de snelheid van de afdoening. Herstelbemiddeling is een communicatief traject waartoe bereidheid moet bestaan bij de partijen en dat vervolgens op zorgvuldige wijze moet worden afgehandeld. Hoewel die ruimte tot op zekere hoogte aanwezig is binnen het buitengerechtelijk spoor en de ZSM-werkwijze,21 kan het zo zijn dat de uitkomsten van de herstelbemiddeling niet bekend zijn op het moment dat de afdoeningsbeslissing wordt genomen. Dat hoeft echter niet het einde van het verhaal te betekenen voor de herstelbemiddeling, want er zijn ‘correctiemogelijkheden’. Is namelijk tot dagvaarding besloten, dan zou een positieve uitkomst van de herstelbemiddeling aanleiding kunnen geven tot intrekking daarvan (art. 266 Sv), gevolgd door een kennisgeving niet verdere vervolging.22 Indien de dagvaarding reeds is uitgebracht en het te kort dag is om de dagvaarding nog in te trekken, kan het Openbaar Ministerie ook ter zitting de eigen niet-ontvankelijkheid vorderen.23

Indien vanwege het Openbaar Ministerie geen (rechts)gevolg wordt verbonden aan de geslaagde bemiddeling, althans niet wat betreft de vervolgingsbeslissing, zou de verdachte kunnen overwegen een verzoek tot beëindiging van de zaak te doen aan de rechter (art. 36 Sv). Het slachtoffer wordt daarover als rechtstreeks belanghebbende gehoord. Die bevoegdheid berust echter op een sanctionering van onvoldoende inspanningen van het Openbaar Ministerie om uitsluitsel te geven over de afdoeningsbeslissing, en niet op een mogelijk wenselijke correctie daarop in termen van doelmatigheid, of wellicht beter: opportuniteit, als gevolg van een geslaagde herstelbemiddeling. Bovendien betreft het een gerechtelijke, en geen buitengerechtelijke afdoening.

Hetzelfde geldt voor de bevoegdheid van de rechter om na het uitbrengen van de dagvaarding op grond van art. 262 lid 5 Sv een beschikking tot buitenvervolgingstelling uit te spreken in de context van de bezwaarschriftprocedure tegen de dagvaarding. De aanleiding daartoe zou dan zijn gelegen in de overweging dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is omdat ‘een redelijk handelend officier’ gelet op de gunstige uitkomsten van de herstelbemiddeling niet tot vervolging zou zijn overgegaan. Gelet op het vervolgingsmonopolie, het opportuniteitsbeginsel en de marginale aard van de in de bezwaarschriftprocedure aan de orde zijnde toetsing zal de rechter zich hier echter zeer terughoudend opstellen. Het is dan ook de vraag of een gunstige afloop van de herstelbemiddeling tot een zo ingrijpende correctie aanleiding zal geven. Meer voor de hand liggend is in dat geval dat de zaak alsnog ter zitting wordt aangebracht, waarna de zittingsrechter in de straftoemeting rekening zal houden met de geslaagde herstelbemiddeling. Dat heeft echter wel een voor de verdachte bezwaarlijk effect, want de veroordeling leidt tot justitiële documentatie en kan problemen opleveren bij het verkrijgen van een verklaring omtrent gedrag. Dat laatste zou dus pleiten voor een eerdere ‘terugkeeroptie’ betreffende de vervolgingsbeslissing.24

Hier is de waarneming van Cleven e.a. relevant, waar zij de suggestie opwerpen dat er zou moeten worden nagedacht over de vraag of de rechter niet een bevoegdheid moet krijgen om de gedagvaarde zaak na een gunstig verlopen proces van herstelbemiddeling terug te wijzen naar het Openbaar Ministerie om de zaak alsnog buitengerechtelijk af te doen.25 Zij komen tot die gedachte omdat ze constateren dat er voor slachtoffers en verdachten verwarring ontstaat wanneer na een gunstig uit-onderhandeld en geëffectueerd bemiddelingsproces, alsnog een rechtszaak volgt. Hoewel Cleven e.a. het niet in deze bewoordingen formuleren, lijkt deze gang van zaken afbreuk te doen aan de opportuniteit van de afdoeningsbeslissing, althans zoals die door verdachte en slachtoffer wordt ervaren. Dat laat onverlet dat het algemeen belang in voorkomende gevallen tot dagvaarding aanleiding kan geven. Dat behoeft dan wel voldoende uitleg voorafgaande aan het in gang zetten van het proces van herstelbemiddeling.

Ook dan echter geldt dat de rechter van oordeel kan zijn dat de (verdere) vervolging niet opportuun is. Dat oordeel is weliswaar – behoudens uitzonderingsgevallen waarin de rechter meent dat een niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie op haar plaats is – niet aan de rechter, maar zal wel via de straftoemeting tot uitdrukking kunnen komen. We roepen hier ook het tijdselement in herinnering: herstelbemiddeling is immers een proces dat tijd kost. De op voorhand binnen het abstracte format van het strafvorderlijk discours ingenomen posities, met daarin gelegen verwijten en lezingen over het gebeurde, kunnen door bemiddelde communicatie veranderen en leiden tot overeenstemming over de uitleg van de feiten, het te maken verwijt en de daaruit voortvloeiende verplichting tot herstel.

We sluiten deze paragraaf af met een pragmatische overdenking. Want hoe we het ook wenden of keren, veel van wat we hier hebben betoogd staat of valt met de beschikbaarheid van voldoende middelen. Dat geldt voor de rechtsbijstand, maar ook voor de prestatieafspraken en daaraan verbonden instructies tussen de zittende magistratuur en het Openbaar Ministerie die er onder meer toe leiden dat dagvaardingen niet op korte termijn voor de zitting ‘mogen’ worden ingetrokken vanwege reeds geplande zittingscapaciteit. We volstaan op deze plaats in het betoog met de opmerking dat we ons bewust zijn van het belang van een haalbare financiering, maar we nemen de vrijheid ons daardoor niet van het onzes inziens juiste (buitengerechtelijke) spoor te laten brengen.