Procestaal: Duits.
HvJ EU, 27-02-2025, nr. C-517/23
ECLI:EU:C:2025:122
- Instantie
Hof van Justitie van de Europese Unie
- Datum
27-02-2025
- Magistraten
K. Lenaerts, I. Jarukaitis, D. Gratsias, E. Regan, Z. Csehi
- Zaaknummer
C-517/23
- Conclusie
M. Szpunar
- Roepnaam
Apothekerkammer Nordrhein
- Vakgebied(en)
EU-recht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:EU:C:2025:122, Uitspraak, Hof van Justitie van de Europese Unie, 27‑02‑2025
ECLI:EU:C:2024:925, Conclusie, Hof van Justitie van de Europese Unie, 24‑10‑2024
Uitspraak 27‑02‑2025
Inhoudsindicatie
Prejudiciële verwijzing — Geneesmiddelen voor menselijk gebruik — Richtlijn 2001/83/EG — Artikel 86, lid 1 — Begrip ‘reclame voor geneesmiddelen’ — Artikel 87, lid 3 — Reclame voor receptplichtige geneesmiddelen — Reclame voor het gehele assortiment van geneesmiddelen van een apotheek — Vouchers voor een geldbedrag of een procentuele korting op de latere aankoop van andere producten — Rechtstreeks toegepaste prijsverminderingen en betaalde premies — Vrij verkeer van goederen — Artikel 34 VWEU — Vrij verrichten van diensten — Elektronische handel — Richtlijn 2000/31/EG — Artikel 3, lid 2, en lid 4, onder a) — Beperking — Rechtvaardiging — Consumentenbescherming
K. Lenaerts, I. Jarukaitis, D. Gratsias, E. Regan, Z. Csehi
Partij(en)
In zaak C-517/23*,
betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door het Bundesgerichtshof (hoogste federale rechter in burgerlijke en strafzaken, Duitsland) bij beslissing van 13 juli 2023, ingekomen bij het Hof op 10 augustus 2023, in de procedure
Apothekerkammer Nordrhein
tegen
DocMorris NV,
wijst
HET HOF (Vijfde kamer),
samengesteld als volgt: K. Lenaerts (rapporteur), president van het Hof, waarnemend voor de president van de Vijfde kamer, I. Jarukaitis, president van de Vierde kamer, D. Gratsias, E. Regan en Z. Csehi, rechters,
advocaat-generaal: M. Szpunar,
griffier: N. Mundhenke, administrateur,
gezien de stukken en na de terechtzitting op 27 juni 2024,
gelet op de opmerkingen van:
- —
Apothekerkammer Nordrhein, vertegenwoordigd door M. Douglas, Rechtsanwalt, en A. Bongers-Gehlert, Rechtsanwältin,
- —
DocMorris NV, vertegenwoordigd door M. Plesser, Rechtsanwalt, A. Robert, avocate, en K. Wodarz, Rechtsanwältin,
- —
de Estse regering, vertegenwoordigd door M. Kriisa als gemachtigde,
- —
de Poolse regering, vertegenwoordigd door B. Majczyna als gemachtigde,
- —
de Europese Commissie, vertegenwoordigd door E. Mathieu, M. Noll-Ehlers en A. Spina als gemachtigden,
gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 24 oktober 2024,
het navolgende
Arrest
1
Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 86, lid 1, en artikel 87, lid 3, van richtlijn 2001/83/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 november 2001 tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik (PB 2001, L 311, blz. 67), zoals gewijzigd bij richtlijn 2011/62/EU van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2011 (PB 2011, L 174, blz. 74) (hierna: ‘richtlijn 2001/83’).
2
Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen de Apothekerkammer Nordrhein (beroepsorganisatie van apothekers Noord-Rijnland, Duitsland) en DocMorris NV, een vennootschap naar Nederlands recht die een in Nederland gevestigde postorderapotheek exploiteert, over een vordering tot schadevergoeding die deze vennootschap heeft ingesteld op grond dat de Apothekerkammer Nordrhein van een Duitse rechter voorlopige verbodsmaatregelen heeft verkregen die volgens haar van meet af aan ongerechtvaardigd waren.
Toepasselijke bepalingen
Unierecht
Richtlijn 2001/83
3
In de overwegingen 2, 45 en 50 van richtlijn 2001/83 staat het volgende te lezen:
- ‘(2)
Elke regeling op het gebied van de productie, distributie en gebruik van geneesmiddelen moet de bescherming van de volksgezondheid tot voornaamste doelstelling hebben.
[…]
- (45)
In een buitensporige en ondoordachte vorm gebrachte publieksreclame voor geneesmiddelen die zonder medisch recept kunnen worden afgeleverd, kan van invloed zijn op de volksgezondheid. Deze reclame, voor zover zij is toegestaan, moet bijgevolg voldoen aan bepaalde essentiële criteria die nader dienen te worden omschreven.
[…]
- (50)
Personen die gemachtigd zijn om geneesmiddelen voor te schrijven, moeten in staat zijn deze taken volkomen objectief te verrichten zonder te worden beïnvloed door rechtstreekse of onrechtstreekse financiële stimulansen.’
4
Artikel 85 quater, lid 1, van deze richtlijn is als volgt verwoord:
‘Onverminderd de nationale wetgeving die verbiedt de bevolking aan een recept onderworpen geneesmiddelen via diensten van de informatiemaatschappij op afstand te koop aan te bieden, zorgen de lidstaten ervoor dat geneesmiddelen via diensten van de informatiemaatschappij, zoals gedefinieerd in richtlijn 98/34/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften en regels betreffende de diensten van de informatiemaatschappij [(PB 1998, L 204, blz. 37)], op afstand te koop worden aangeboden onder de volgende voorwaarden:
[…]’
5
Artikel 86, lid 1, van deze richtlijn bepaalt:
‘Voor de doeleinden van deze titel wordt onder ‘reclame voor geneesmiddelen’ verstaan, alle vormen van colportage, marktverkenning of stimulering, die bedoeld zijn ter bevordering van het voorschrijven, het afleveren, de verkoop of het verbruik van geneesmiddelen. Deze reclame houdt met name in:
- —
reclame voor geneesmiddelen, die gericht is op het publiek,
[…]’
6
Artikel 87, lid 3, van richtlijn 2001/83 luidt als volgt:
‘Reclame voor een geneesmiddel:
- —
moet het rationele gebruik van een geneesmiddel bevorderen door het objectief voor te stellen zonder de eigenschappen ervan te overdrijven,
- —
mag niet misleidend zijn.’
7
In artikel 88, leden 1 en 2, van deze richtlijn is het volgende bepaald:
- ‘1.
De lidstaten verbieden publieksreclame voor geneesmiddelen:
- a)
die overeenkomstig titel VI uitsluitend op medisch recept mogen worden geleverd,
[…]
- 2.
Publieksreclame mag worden gemaakt voor geneesmiddelen die qua samenstelling en doel zijn bedoeld en ontwikkeld om zo nodig met het advies van de apotheker maar zonder diagnose, voorschrift of toezicht van een arts te worden gebruikt.’
Richtlijn 2000/31
8
Artikel 1, leden 1 en 2, van richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt (‘richtlijn inzake elektronische handel’) (PB 2000, L 178, blz. 1) luidt als volgt:
- ‘1.
Deze richtlijn heeft tot doel bij te dragen aan de goede werking van de interne markt door het vrije verkeer van de diensten van de informatiemaatschappij tussen lidstaten te waarborgen.
- 2.
Voor zover voor de verwezenlijking van de in lid 1 genoemde doelstelling nodig, worden met deze richtlijn bepaalde nationale bepalingen nader tot elkaar gebracht die van toepassing zijn op de diensten van de informatiemaatschappij en betrekking hebben op de interne markt, de vestiging van de dienstverleners, de commerciële communicatie, langs elektronische weg gesloten contracten, de aansprakelijkheid van tussenpersonen, gedragscodes, de buitengerechtelijke geschillenregeling, rechtsgedingen en de samenwerking tussen lidstaten.’
9
Artikel 2 van deze richtlijn bepaalt onder h):
‘Voor de doeleinden van de onderhavige richtlijn wordt verstaan onder:
[…]
- h)
‘gecoördineerd gebied’: de in de nationale rechtsstelsels vastgelegde vereisten voor dienstverleners van de informatiemaatschappij en diensten van de informatiemaatschappij, ongeacht of die vereisten van algemene aard zijn dan wel specifiek daarop zijn toegesneden:
- i)
Het gecoördineerde gebied omvat vereisten waaraan de dienstverlener moet voldoen met betrekking tot:
- —
het starten van een activiteit van een dienst van de informatiemaatschappij, zoals vereisten inzake kwalificatie, vergunning en aanmelding,
- —
het uitoefenen van een activiteit van een dienst van de informatiemaatschappij, zoals vereisten inzake gedrag van de dienstverlener, vereisten inzake kwaliteit en inhoud van de dienst inclusief inzake reclame en contracten, of vereisten inzake aansprakelijkheid van de dienstverlener.
- ii)
Het gecoördineerde gebied omvat niet vereisten met betrekking tot:
- —
goederen als zodanig,
- —
de levering van goederen,
- —
diensten die niet langs elektronische weg verleend worden.’
10
- ‘2.
De lidstaten mogen het vrije verkeer van diensten van de informatiemaatschappij die vanuit een andere lidstaat worden geleverd, niet beperken om redenen die vallen binnen het gecoördineerde gebied.
[…]
- 4.
De lidstaten kunnen maatregelen nemen om voor een bepaalde dienst van de informatiemaatschappij van lid 2 af te wijken, mits aan de volgende voorwaarden is voldaan:
- a)
De maatregelen moeten:
- i)
noodzakelijk zijn voor een van de volgende doelstellingen:
- —
de openbare orde, in het bijzonder de preventie van, het onderzoek naar, de opsporing en de vervolging van strafbare feiten, waaronder de bescherming van minderjarigen en de bestrijding van het aanzetten tot haat wegens ras, geslacht, godsdienst of nationaliteit en van schendingen van de menselijke waardigheid ten aanzien van individuen,
- —
de bescherming van de volksgezondheid,
- —
de openbare veiligheid, met inbegrip van het waarborgen van de nationale veiligheid en defensie,
- —
de bescherming van consumenten, met inbegrip van beleggers;
- ii)
worden genomen ten aanzien van een bepaalde dienst van de informatiemaatschappij waardoor afbreuk wordt gedaan aan de onder i) genoemde doelstellingen of een ernstig gevaar daarvoor ontstaat;
- iii)
evenredig zijn aan die doelstellingen.
- b)
De lidstaat moet, alvorens de betrokken maatregelen te nemen en onverminderd eventuele rechtszaken, met inbegrip van het vooronderzoek en in het kader van een strafrechtelijk onderzoek verrichte handelingen:
- —
de in lid 1 bedoelde lidstaat verzoeken maatregelen te nemen, maar deze is daar niet of onvoldoende op ingegaan;
- —
de Commissie en de in lid 1 bedoelde lidstaat in kennis stellen van zijn voornemen om de betrokken maatregelen te nemen.’
Duits recht
11
§ 7, lid 1, eerste volzin, van het Gesetz über die Werbung auf dem Gebiete des Heilwesens — Heilmittelwerbegesetz (wet betreffende reclame in verband met gezondheidsaangelegenheden — wet betreffende reclame voor geneesmiddelen), in de op de feiten van het hoofdgeding toepasselijke versie (hierna: ‘HWG’), bepaalt:
‘Het is verboden om voordelen en andere reclamegeschenken (producten of diensten) aan te bieden, aan te kondigen of toe te kennen, of deze als beroepsbeoefenaar te aanvaarden, tenzij:
- 1.
deze voordelen en reclamegeschenken van geringe waarde zijn […] Voordelen en reclamegeschenken voor geneesmiddelen blijven verboden voor zover deze worden toegekend in strijd met de prijsvoorschriften die gelden op grond van het Arzneimittelgesetz [(hierna: ‘geneesmiddelenwet’)];
- 2.
deze voordelen en reclamegeschenken
- a)
bestaan uit een bepaald of op een bepaalde wijze te berekenen geldbedrag […]
[…].
De onder a) bedoelde voordelen en reclamegeschenken voor geneesmiddelen blijven verboden voor zover deze worden toegekend in strijd met de prijsvoorschriften die gelden op grond van de geneesmiddelenwet […];
[…]’
Hoofdgeding en prejudiciële vragen
12
DocMorris exploiteert een in Nederland gevestigde postorderapotheek die al dan niet aan een medisch recept onderworpen geneesmiddelen levert aan klanten in Duitsland.
13
Sinds 2012 heeft DocMorris verschillende reclamecampagnes gevoerd voor receptplichtige geneesmiddelen uit haar gehele productassortiment.
14
De Apothekerkammer Nordrhein beschouwde deze reclamecampagnes als een inbreuk op de in het Duitse geneesmiddelenrecht vastgelegde prijsbinding voor receptplichtige geneesmiddelen en heeft daarom in de jaren 2013–2015 via voorlopige bevelen die zijn uitgevaardigd door het Landgericht Köln (rechter in eerste aanleg Keulen, Duitsland) voorlopige verbodsmaatregelen tegen die reclamecampagnes verkregen.
15
Ten eerste heeft het Landgericht Köln op 8 mei 2013 een voorlopig bevel uitgevaardigd voor verbodsmaatregelen tegen een reclamecampagne waarbij klanten van DocMorris die hun medisch recept instuurden en meewerkten aan een ‘geneesmiddelencheck’ een premie van 2,50 tot 20 EUR per recept kregen aangeboden.
16
Ten tweede heeft deze rechter op 26 september 2013 een voorlopig bevel uitgevaardigd voor verbodsmaatregelen tegen een reclamecampagne die een buddy-systeem organiseerde. Wanneer een vriend van een klant van DocMorris een medisch recept instuurde voor een bestelling ter waarde van ten minste 20 EUR, ontving deze klant een voucher ter waarde van ongeveer 150 EUR voor een verblijf in een hotel of een aanbod om tegen een verminderde prijs lid te worden van de Allgemeine Deutsche Automobil-Club (Duitse automobielclub). Deze vriend ontving tevens een voucher van 5 EUR waarmee hij receptvrije geneesmiddelen of gezondheids- en verzorgingsproducten kon bestellen.
17
Ten derde heeft het Landgericht Köln op 5 november 2013 een voorlopig bevel uitgevaardigd voor verbodsmaatregelen tegen een reclamecampagne die voorzag in een korting van 10 EUR die onmiddellijk werd toegepast wanneer een medisch recept werd ingestuurd.
18
Ten vierde heeft deze rechter op 4 november 2014 een voorlopig bevel uitgevaardigd voor verbodsmaatregelen tegen een reclamecampagne waarbij klanten van DocMorris die een medisch recept instuurden vouchers van 10 EUR kregen aangeboden voor de latere aankoop van receptvrije geneesmiddelen of gezondheids- en verzorgingsproducten.
19
Ten vijfde en ten slotte heeft het Landgericht Köln op 29 september 2015 een voorlopig bevel uitgevaardigd voor verbodsmaatregelen tegen een reclamecampagne waarbij aan een klant die een medisch recept instuurde een korting van 5 EUR werd toegekend die meteen in mindering werd gebracht op de factuur voor de voorgeschreven geneesmiddelen.
20
Ingevolge het arrest van het Hof van 19 oktober 2016, Deutsche Parkinson Vereinigung (C-148/15, EU:C:2016:776), heeft het Landgericht Köln bij vonnissen van 21 en 22 maart 2017 beslist vier van de vijf voorlopige bevelen te vernietigen. De maatregel van 26 september 2013 tegen het buddy-systeem bleef van kracht.
21
Na de vernietiging van die vier voorlopige bevelen heeft DocMorris tegen de Apothekerkammer Nordrhein een vordering tot schadevergoeding ingesteld op grond dat de voorlopige maatregelen, waarbij haar hoge boeten waren opgelegd, van meet af aan ongerechtvaardigd waren.
22
Deze vordering is in eerste aanleg door het Landgericht Düsseldorf (rechter in eerste aanleg Düsseldorf, Duitsland) afgewezen.
23
In hoger beroep heeft het Oberlandesgericht Düsseldorf (hoogste rechterlijke instantie van de deelstaat Noordrijn-Westfalen, Düsseldorf, Duitsland) echter bij een deelvonnis ten gronde het vonnis van het Landgericht Düsseldorf herzien en de vordering van DocMorris tot betaling van een schadevergoeding van ongeveer 18,5 miljoen EUR alsook, in wezen, de vordering van deze laatste strekkende tot vaststelling van bijkomende schade als gevolg van de tenuitvoerlegging van de voorlopige maatregelen, gegrond verklaard, en heeft het beroep in Revision tegen zijn eigen vonnis toegestaan.
24
Aldus heeft de Apothekerkammer Nordrhein bij het Bundesgerichtshof (hoogste federale rechter in burgerlijke en strafzaken, Duitsland), de verwijzende rechter, beroep in Revision ingesteld, waarbij zij haar verzoek tot volledige afwijzing van de vordering tot schadevergoeding handhaaft.
25
De verwijzende rechter merkt op dat slechts twee van de reclamecampagnes die in het bij hem aanhangige geding aan de orde zijn, namelijk die waartegen de voorlopige bevelen van 5 november 2013 en 29 september 2015 zijn uitgevaardigd, binnen de werkingssfeer van § 7, lid 1, eerste volzin, tweede deel, punt 2, eerste volzin, onder a), HWG vallen en dus rechtmatig zijn, omdat zij betrekking hadden op voordelen en reclamegeschenken in de vorm van een bepaald of op een bepaalde wijze te berekenen geldbedrag. Daarentegen vallen volgens hem de reclamecampagnes waartegen de voorlopige bevelen van 8 mei 2013, 26 september 2013 en 4 november 2014 zijn uitgevaardigd, niet binnen de werkingssfeer van deze bepaling, en zijn deze bijgevolg onrechtmatig.
26
Teneinde een uitlegging van de relevante bepalingen van het HWG te verzekeren die conform richtlijn 2001/83 is, vraagt de verwijzende rechter zich af of de in het bij hem aanhangige geding aan de orde zijnde reclamecampagnes, die betrekking hebben op de aankoop van receptplichtige geneesmiddelen uit het gehele productassortiment van een apotheek, binnen de werkingssfeer van deze richtlijn vallen. Hij verwijst met name naar de arresten van het Hof van 1 oktober 2020, A (Reclame en onlineverkoop van geneesmiddelen) (C-649/18, EU:C:2020:764), 15 juli 2021, DocMorris (C-190/20, EU:C:2021:609), en 22 december 2022, EUROAPTIEKA (C-530/20, EU:C:2022:1014), en stelt zich de vraag of deze acties onder het begrip ‘reclame voor geneesmiddelen’ in de zin van artikel 86, lid 1, van die richtlijn vallen dan wel of zij integendeel enkel beogen invloed uit te oefenen op de keuze van de apotheek waar de klant een receptplichtig geneesmiddel aankoopt, welke keuze buiten de werkingssfeer van die richtlijn valt.
27
Indien richtlijn 2001/83 van toepassing is, vraagt de verwijzende rechter zich nog af of deze in de weg staat aan een uitlegging van de relevante bepalingen van het HWG volgens welke een reclamecampagne voor de aankoop van receptplichtige geneesmiddelen door middel van reclamegeschenken in de vorm van vouchers voor de latere aankoop van andere producten verboden is, terwijl reclame door middel van reclamegeschenken in de vorm van rechtstreeks toegepaste prijsverminderingen en verrichte premiebetalingen is toegestaan.
28
Volgens de verwijzende rechter doen reclamegeschenken een risico van ongeoorloofde beïnvloeding van de klant van de betrokken apotheek ontstaan aangezien dergelijke reclamecampagnes ertoe strekken de latere aankoop van andere producten te stimuleren. Dat risico doet volgens hem afbreuk aan de beschermingsdoelstelling van de relevante bepalingen van het HWG, namelijk het tegengaan van niet-kritische zelfmedicatie, overconsumptie en onjuist gebruik van geneesmiddelen, wat gevaarlijk kan zijn voor de gezondheid.
29
Daarentegen is reclame door middel van reclamegeschenken in de vorm van rechtstreeks toegepaste prijsverminderingen en verrichte premiebetalingen, zoals blijkt uit punt 25 van het onderhavige arrest, toegestaan volgens de relevante bepalingen van het HWG. De verwijzende rechter vraagt zich echter af of het feit dat dergelijke reclamecampagnes toegestaan zijn in overeenstemming is met richtlijn 2001/83.
30
In die omstandigheden heeft het Bundesgerichtshof de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
- ‘1)
Valt reclame voor de aankoop van receptplichtige geneesmiddelen uit het gehele productassortiment van een apotheek binnen de werkingssfeer van de bepalingen inzake reclame voor geneesmiddelen die zijn neergelegd in richtlijn 2001/83 (titels VIII en VIII bis, artikelen 86 tot en met 100)?
- 2)
Indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord:
Is het met de bepalingen van titel VIII, en in het bijzonder met artikel 87, lid 3, van richtlijn 2001/83 verenigbaar om een nationale bepaling [in casu § 7, lid 1, eerste volzin, tweede deel, punt 2, eerste volzin, onder a), HWG] aldus uit te leggen dat zij in de weg staat aan het maken van reclame voor het gehele assortiment aan receptplichtige geneesmiddelen van een in een andere lidstaat gevestigde postorderapotheek door middel van reclamegeschenken in de vorm van vouchers voor een geldbedrag of een procentuele korting op de latere aankoop van andere producten?
- 3)
Eveneens indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord:
Is het met de bepalingen van titel VIII en in het bijzonder met artikel 87, lid 3, van richtlijn 2001/83 verenigbaar om een nationale bepaling [in casu § 7, lid 1, eerste volzin, tweede deel, punt 2, eerste volzin, onder a), HWG] aldus uit te leggen dat zij toestaat dat reclame wordt gemaakt voor het gehele assortiment aan receptplichtige geneesmiddelen van een in een andere lidstaat gevestigde postorderapotheek door middel van reclamegeschenken in de vorm van rechtstreeks werkende prijsverminderingen en betalingen?’
Beantwoording van de prejudiciële vragen
Eerste vraag
Begrip ‘reclame voor geneesmiddelen’ in de zin van artikel 86, lid 1, van richtlijn 2001/83
31
Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in essentie te vernemen of artikel 86, lid 1, van richtlijn 2001/83 aldus moet worden uitgelegd dat reclame voor de aankoop van receptplichtige geneesmiddelen uit het gehele productassortiment van een apotheek onder het begrip ‘reclame voor geneesmiddelen’ in de zin van deze bepaling valt.
32
Artikel 86, lid 1, van richtlijn 2001/83 definieert het begrip ‘reclame voor geneesmiddelen’ zeer ruim als ‘alle vormen van colportage, marktverkenning of stimulering, die bedoeld zijn ter bevordering van het voorschrijven, het afleveren, de verkoop of het verbruik van geneesmiddelen’ — met inbegrip van met name ‘reclame voor geneesmiddelen, die gericht is op het publiek’ — die niet uitdrukkelijk zijn uitgesloten door artikel 86, lid 2, van richtlijn 2001/83 (zie in die zin arrest van 22 december 2022, EUROAPTIEKA, C-530/20, EU:C:2022:1014, punt 32).
33
Deze bepaling verwijst niet naar het nationale recht, zodat dit begrip moet worden beschouwd als een autonoom Unierechtelijk begrip dat uniform moet worden uitgelegd op het grondgebied van de Unie, waarbij niet alleen rekening moet worden gehouden met de bewoordingen van die bepaling, maar ook met de context ervan en met de doelstellingen van de regeling waarvan zij deel uitmaakt (arrest van 22 december 2022, EUROAPTIEKA, C-530/20, EU:C:2022:1014, punt 31).
34
In dit verband heeft het Hof geoordeeld dat uit een letterlijke, systematische en teleologische uitlegging van artikel 86, lid 1, van richtlijn 2001/83 volgt dat het begrip ‘reclame voor geneesmiddelen’ in de zin van deze bepaling alle in punt 32 van het onderhavige arrest vermelde vormen van colportage omvat, zowel betreffende een specifiek geneesmiddel als betreffende ongespecificeerde geneesmiddelen (zie in die zin arrest van 22 december 2022, EUROAPTIEKA, C-530/20, EU:C:2022:1014, punt 47).
35
Voorts blijkt uit de bewoordingen van artikel 86, lid 1, van richtlijn 2001/83 dat de doelstelling van de boodschap het wezenlijke kenmerk van het begrip ‘reclame voor geneesmiddelen’ in de zin van deze bepaling is, en het beslissende element om reclame van louter informatie te onderscheiden. Wanneer de boodschap is bedoeld ter bevordering van het voorschrijven, het afleveren, de verkoop of het verbruik van geneesmiddelen, vormt zij reclame in de zin van richtlijn 2001/83 (zie in die zin arrest van 22 december 2022, EUROAPTIEKA, C-530/20, EU:C:2022:1014, punt 52).
36
Daarentegen valt een reclamecampagne die niet tot doel heeft invloed uit te oefenen op de keuze van de klant voor een bepaald geneesmiddel, maar op de latere keuze van de klant voor de apotheek bij welke hij dat geneesmiddel zou kopen niet onder het begrip ‘reclame voor geneesmiddelen’ in de zin van artikel 86, lid 1, van richtlijn 2001/83 (zie in die zin arresten van 15 juli 2021, DocMorris, C-190/20, EU:C:2021:609, punten 21 en 22, en 22 december 2022, EUROAPTIEKA, C-530/20, EU:C:2022:1014, punt 50).
37
Hieruit volgt dat om te bepalen of een reclamecampagne voor de aankoop van receptplichtige geneesmiddelen uit het gehele productassortiment van een apotheek onder het begrip ‘reclame voor geneesmiddelen’ in de zin van artikel 86, lid 1, van richtlijn 2001/83 valt, moet worden nagegaan of deze reclame bedoeld is ter bevordering van het voorschrijven, het afleveren, de verkoop of het verbruik van geneesmiddelen, zelfs ongespecificeerde, dan wel of zij enkel bedoeld is om invloed uit te oefenen op de keuze van de klant voor de apotheek bij welke hij receptplichtige geneesmiddelen zal aankopen.
38
Wat met name reclamecampagnes zoals in het hoofdgeding betreft, moet gelet op het voorgaande een onderscheid worden gemaakt tussen reclame waarbij de boodschap enkel betrekking heeft op receptplichtige geneesmiddelen en reclame waarbij de boodschap ook receptvrije geneesmiddelen betreft.
39
Een reclamecampagne als die waartegen het voorlopige bevel van het Landgericht Köln van 8 mei 2013 is uitgevaardigd, waarbij klanten van DocMorris die hun medisch recept instuurden en meewerkten aan een ‘geneesmiddelencheck’ een premie van 2,50 tot 20 EUR per recept kregen aangeboden, moet in wezen worden geacht aanleiding te geven tot een betaling. Hetzelfde geldt voor reclamecampagnes als die waartegen de voorlopige bevelen van die rechter van 5 november 2013 en 29 september 2015 zijn uitgebracht, die aanleiding gaven tot een rechtstreeks toegepaste prijsvermindering of verrichte premiebetaling.
40
Hieruit volgt dat de boodschap bij die reclamecampagnes betrekking heeft op ongespecificeerde receptplichtige geneesmiddelen en niet op andere soorten geneesmiddelen.
41
Daarbij kan er echter niet van worden uitgegaan dat de boodschap bij die reclamecampagnes bedoeld is om het voorschrijven of het verbruik van receptplichtige ongespecificeerde geneesmiddelen te bevorderen, aangezien de beslissing om dergelijke geneesmiddelen voor te schrijven onder de uitsluitende verantwoordelijkheid van de arts valt. Zoals blijkt uit overweging 50 van richtlijn 2001/83, moet een voorschrijvende arts zijn taken immers in alle objectiviteit verrichten en mag hij volgens de beroepsregels een bepaald geneesmiddel niet voorschrijven wanneer dit niet geschikt is voor de therapeutische behandeling van zijn patiënt (zie in die zin arrest van 22 april 2010, Association of the British Pharmaceutical Industry, C-62/09, EU:C:2010:219, punt 40). Zoals de advocaat-generaal in punt 49 van zijn conclusie heeft opgemerkt, rest de patiënt die een medisch recept ontvangt in verband met het receptplichtige geneesmiddel enkel nog de apotheek te kiezen waar hij dat geneesmiddel zal kopen.
42
Hieruit volgt dat de in punt 39 van het onderhavige arrest genoemde reclamecampagnes betrekking hebben op de keuze van de klant betreffende de apotheek waar hij een receptplichtig geneesmiddel koopt, zodat die reclame niet onder het begrip ‘reclame voor geneesmiddelen’ in de zin van artikel 86, lid 1, van richtlijn 2001/83 valt (zie in die zin arrest van 15 juli 2021, DocMorris, C-190/20, EU:C:2021:609, punten 21 en 22).
43
Een reclamecampagne als die waartegen het voorlopige bevel van het Landgericht Köln van 26 september 2013 is uitgevaardigd, heeft daarentegen niet enkel betrekking op receptplichtige geneesmiddelen maar ook op andere producten, waaronder receptvrije geneesmiddelen. Met die actie werd immers een buddy-systeem georganiseerd waarbij een klant van DocMorris een voucher voor een verblijf in een hotel of een aanbod om tegen een verminderde prijs lid te worden van de Duitse automobielclub ontving wanneer een vriend een medisch recept instuurde, en die vriend een voucher ontving waarmee hij receptvrije geneesmiddelen of gezondheids- en verzorgingsproducten kon bestellen. Hetzelfde geldt voor een reclamecampagne als die waartegen het voorlopige bevel van deze rechter van 4 november 2014 is uitgevaardigd, die er eveneens in voorzag dat klanten van DocMorris die een medisch recept instuurden vouchers ontvingen voor de latere aankoop van receptvrije geneesmiddelen of gezondheids- en verzorgingsproducten.
44
Anders dan de in punt 39 van het onderhavige arrest vermelde reclamecampagnes, stimuleren de in het vorige punt vermelde acties de aankoop van receptvrije geneesmiddelen. De ontvanger van vouchers die wordt aangetrokken door het economische voordeel dat deze hem bieden hoeft geen beroep te doen op een voorschrijvende arts en kan deze vouchers dus gebruiken om receptvrije geneesmiddelen aan te kopen tegen een verminderde prijs.
45
Vastgesteld moet worden dat deze reclamecampagnes het verbruik van receptvrije geneesmiddelen bevorderen en daardoor onder het begrip ‘reclame voor geneesmiddelen’ in de zin van artikel 86, lid 1, van richtlijn 2001/83 vallen.
46
Dat de vouchers die in het kader van de in punt 43 van het onderhavige arrest vermelde reclamecampagnes worden aangeboden ook kunnen worden gebruikt voor de aankoop van andere producten dan receptvrije geneesmiddelen, zoals gezondheids- en verzorgingsproducten, zodat die reclamecampagnes kunnen worden geacht tevens betrekking te hebben op die producten, doet daaraan niets af.
47
In de eerste plaats heeft het Hof reeds geoordeeld dat reclamecampagnes die de aankoop van geneesmiddelen stimuleren door te vermelden dat de geneesmiddelen samen met andere door de apotheek aangeboden producten worden verkocht, onder het begrip ‘reclame voor geneesmiddelen’ in de zin van artikel 86, lid 1, van richtlijn 2001/83 vallen (zie in die zin arrest van 22 december 2022, EUROAPTIEKA, C-530/20, EU:C:2022:1014, punten 53 en 54).
48
In de tweede plaats blijkt uit overweging 2 van richtlijn 2001/83 dat deze richtlijn de bescherming van de volksgezondheid tot voornaamste doelstelling heeft. In dit verband heeft het Hof reeds geoordeeld dat reclame voor geneesmiddelen schade kan toebrengen aan de volksgezondheid, gelet op de risico's die verbonden kunnen zijn aan het overmatige en ondoordachte gebruik van receptvrije geneesmiddelen (zie in die zin arrest van 22 december 2022, EUROAPTIEKA, C-530/20, EU:C:2022:1014, punt 40).
49
Te onderstrepen is immers de zeer bijzondere aard van geneesmiddelen, die door hun therapeutische werking wezenlijk verschillen van andere goederen. Deze therapeutische werking heeft tot gevolg dat onnodig of onjuist gebruik van geneesmiddelen ernstige schade kan berokkenen aan de gezondheid, zonder dat de patiënt zich daar rekenschap kan van geven bij de toediening ervan (zie in die zin arrest van 22 december 2022, EUROAPTIEKA, C-530/20, EU:C:2022:1014, punt 41).
50
Het hoofddoel van bescherming van de volksgezondheid zou ernstig worden ondermijnd mocht artikel 86, lid 1, van richtlijn 2001/83 aldus worden uitgelegd dat een reclamecampagne die bedoeld is ter bevordering van de verkoop van receptvrije geneesmiddelen niet onder het begrip ‘reclame voor geneesmiddelen’ in de zin van deze bepaling valt en dus evenmin onder de verboden, voorwaarden en beperkingen die in deze richtlijn zijn vastgesteld op het gebied van reclame, wanneer de boodschap bij die reclamecampagnes ook betrekking heeft op andere producten dan geneesmiddelen.
51
In de derde plaats vallen reclamecampagnes die gericht zijn op een klant van een apotheek waarbij wordt beoogd door middel van een buddy-systeem het verbruik van receptvrije geneesmiddelen door een vriend van deze klant te bevorderen, onder het begrip ‘reclame voor geneesmiddelen’, aangezien dit begrip in artikel 86, lid 1, van richtlijn 2001/83 zeer ruim wordt gedefinieerd. Luidens de bewoordingen van deze bepaling is ‘reclame voor geneesmiddelen, die gericht is op het publiek’ immers een van de vormen van ‘reclame voor geneesmiddelen’. Reclamecampagnes waarmee wordt beoogd de erdoor uitgedragen boodschap onder de leden van dat publiek te verspreiden, vallen dan ook onder dit laatste begrip.
52
In de vierde plaats moet de reclamecampagne waarmee een buddy-systeem werd opgezet, waartegen het voorlopige bevel van het Landgericht Köln van 26 september 2013 is uitgevaardigd, worden onderscheiden van de reclamecampagne die aan de orde was in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 15 juli 2021, DocMorris (C-190/20, EU:C:2021:609). In die zaak ging het om een reclamecampagne van een apotheek in de vorm van een promotioneel kansspel waarbij de deelnemers andere gangbare voorwerpen dan geneesmiddelen konden winnen en waaraan slechts kon worden deelgenomen door een receptplichtig geneesmiddel te bestellen. De boodschap van de reclamecampagne in die zaak had dus geenszins betrekking op receptvrije geneesmiddelen.
53
Daarnaast is de reclamecampagne waartegen het voorlopige bevel van het Landgericht Köln van 8 mei 2013 is uitgevaardigd volgens de verwijzende rechter onrechtmatig op grond van § 7, lid 1, eerste volzin, HWG, aangezien een dergelijke reclamecampagne inhoudt dat klanten van een apotheek die hun medisch recept insturen en meewerken aan een ‘geneesmiddelencheck’ een premie van 2,50 tot 20 EUR per recept krijgen aangeboden, zonder dat het precieze bedrag van deze premie kenbaar is.
54
Uit punt 42 van het onderhavige arrest volgt evenwel dat die reclamecampagne niet onder het begrip ‘reclame voor geneesmiddelen’ in de zin van artikel 86, lid 1, van richtlijn 2001/83 valt.
55
In die omstandigheden moet nog worden nagegaan of een nationale regeling als die van § 7, lid 1, eerste volzin, HWG — volgens welke die reclamecampagne niet is toegestaan — desalniettemin niet onverenigbaar is met andere bepalingen van het Unierecht.
56
Volgens vaste rechtspraak van het Hof is het in het kader van de bij artikel 267 VWEU ingestelde procedure van samenwerking tussen de nationale rechterlijke instanties en het Hof immers de taak van het Hof om de nationale rechter een nuttig antwoord te geven aan de hand waarvan hij het bij hem aanhangige geding kan beslechten. De omstandigheid dat de verwijzende rechter zijn vraag formeel heeft beperkt tot de uitlegging van een specifieke bepaling van Unierecht, belet het Hof dus niet om hem alle uitleggingsgegevens met betrekking tot het Unierecht te verschaffen die van nut kunnen zijn voor de beslechting van de voor hem aanhangige zaak, ongeacht of die rechter er in zijn vraag melding van maakt. Het staat in dat verband aan het Hof om uit alle door de nationale rechter verschafte gegevens, en met name uit de motivering van de verwijzingsbeslissing, de elementen van dat recht te putten die, gelet op het voorwerp van het geschil, uitlegging behoeven (arrest van 15 juli 2021, DocMorris, C-190/20, EU:C:2021:609, punt 23).
57
Dienaangaande blijkt niet duidelijk uit het dossier waarover het Hof beschikt of de in punt 53 van het onderhavige arrest vermelde reclamecampagne uitsluitend via fysieke media werd gevoerd (zie in die zin arrest van 15 juli 2021, DocMorris, C-190/20, EU:C:2021:609, punt 26) dan wel langs diverse kanalen, zowel via de website van de betrokken apotheek als via fysieke media [zie in die zin arrest van 1 oktober 2020, A (Reclame en onlineverkoop van geneesmiddelen), C-649/18, EU:C:2020:764, punt 48].
58
In het eerste geval moet worden gekeken naar de VWEU-bepalingen inzake het vrije verkeer van goederen, aangezien de bevordering van de verkoop van ongespecificeerde receptplichtige geneesmiddelen de uiteindelijke doelstelling van die reclamecampagne is (zie in die zin arrest van 15 juli 2021, DocMorris, C-190/20, EU:C:2021:609, punten 31 en 32).
59
In het tweede in punt 57 van het onderhavige arrest genoemde geval, waarin de reclamecampagne ook langs elektronische weg wordt gevoerd, valt deze campagne binnen het ‘gecoördineerd gebied’ in de zin van artikel 2, onder h), van richtlijn 2000/31, aangezien zij in haar geheel en los van de wijze waarop zij daadwerkelijk wordt gevoerd, tot doel heeft om potentiële consumenten naar de website van een apotheek te lokken en de onlineverkoop van de producten van die apotheek te bevorderen [zie in die zin arrest van 1 oktober 2020, A (Reclame en onlineverkoop van geneesmiddelen), C-649/18, EU:C:2020:764, punt 55].
60
Derhalve moet worden onderzocht of artikel 34 VWEU en de relevante bepalingen van richtlijn 2000/31 aldus moeten worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling die ter bescherming van de consument reclamecampagnes verbiedt waarbij klanten van een in een andere lidstaat gevestigde apotheek die hun medisch recept insturen en meewerken aan een ‘geneesmiddelencheck’ een premie van 2,50 tot 20 EUR per recept krijgen aangeboden, zonder dat het precieze bedrag van deze premie kenbaar is.
Artikel 34 VWEU
61
Volgens vaste rechtspraak van het Hof ziet het in artikel 34 VWEU neergelegde verbod op maatregelen van gelijke werking als kwantitatieve beperkingen op iedere maatregel van de lidstaten die de invoerstromen tussen de lidstaten al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel kan belemmeren (zie onder meer arresten van 11 juli 1974, Dassonville, 8/74, EU:C:1974:82, punt 5; 19 oktober 2016, Deutsche Parkinson Vereinigung, C-148/15, EU:C:2016:776, punt 22, en 15 juli 2021, DocMorris, C-190/20, EU:C:2021:609, punt 34).
62
In dit verband heeft het Hof reeds geoordeeld dat een nationale bepaling als § 7, lid 1, eerste volzin, HWG, welk artikel de grondslag vormt voor het verbod van de reclamecampagne waartegen het voorlopige bevel van het Landgericht Köln van 8 mei 2013 is uitgevaardigd en dat ertoe strekt het aanbieden van voordelen en andere reclamegeschenken met een geldelijke waarde op het gebied van de verkoop van geneesmiddelen te regelen, moet worden beschouwd als een bepaling ‘inzake verkoopmodaliteiten’ in de zin van de rechtspraak van het Hof (zie in die zin arrest van 15 juli 2021, DocMorris, C-190/20, EU:C:2021:609, punt 37).
63
Zoals blijkt uit het arrest van 24 november 1993, Keck en Mithouard (C-267/91 en C-268/91, EU:C:1993:905), kan een dergelijke verkoopmodaliteit echter alleen buiten de werkingssfeer van artikel 34 VWEU vallen indien zij voldoet aan twee voorwaarden, namelijk dat zij ten eerste van toepassing is op alle betrokken marktdeelnemers die op het nationale grondgebied activiteiten ontplooien, en zij ten tweede zowel rechtens als feitelijk dezelfde invloed heeft op de verhandeling van nationale producten en van producten uit andere lidstaten (zie in die zin arrest van 15 juli 2021, DocMorris, C-190/20, EU:C:2021:609, punten 35 en 38).
64
Wat de eerste voorwaarde betreft, dient te worden opgemerkt dat het HWG in casu zonder onderscheid van toepassing is op alle apotheken die op het Duitse grondgebied geneesmiddelen verkopen, ongeacht of zij in de Bondsrepubliek Duitsland dan wel in een andere lidstaat gevestigd zijn (arrest van 15 juli 2021, DocMorris, C-190/20, EU:C:2021:609, punt 39).
65
Wat de tweede voorwaarde betreft, zij eraan herinnerd dat het Hof reeds heeft geoordeeld dat prijsconcurrentie voor postorderapotheken mogelijkerwijs een belangrijkere mededingingsfactor vormt dan voor traditionele apotheken omdat deze factor bepalend is voor hun mogelijkheid om rechtstreeks toegang te krijgen tot de Duitse markt en op deze markt competitief te blijven (zie in die zin arrest van 19 oktober 2016, Deutsche Parkinson Vereinigung, C-148/15, EU:C:2016:776, punt 24).
66
In het onderhavige geval is een reclamecampagne waarbij klanten van een postorderapotheek die hun medisch recept insturen en meewerken aan een ‘geneesmiddelencheck’ een premie van 2,50 tot 20 EUR per recept krijgen aangeboden, erop gericht prijsconcurrentie met traditionele apotheken te creëren.
67
Gelet op het voorgaande dient te worden vastgesteld dat het door de Duitse regeling gestelde verbod van deze reclamecampagne de apotheken die in een andere lidstaat dan de Bondsrepubliek Duitsland zijn gevestigd zwaarder treft dan apotheken met zetel op Duits grondgebied, hetgeen de toegang tot de markt sterker kan bemoeilijken voor producten uit andere lidstaten dan voor nationale producten, zodat dit verbod een maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve beperking vormt.
68
Een dergelijke beperking kan slechts rechtsgeldig gerechtvaardigd worden voor zover zij geschikt is om het nagestreefde legitieme doel te verwezenlijken en niet verder gaat dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken (arrest van 19 oktober 2016, Deutsche Parkinson Vereinigung, C-148/15, EU:C:2016:776, punt 34).
69
Dienaangaande merkt de verwijzende rechter op dat de beschermingsdoelstelling van § 7, lid 1, HWG erin bestaat ieder risico — zelfs het louter abstracte — uit te sluiten dat degenen tot wie de reclame voor de aankoop van geneesmiddelen is gericht op ongeoorloofde wijze worden beïnvloed. De reclamecampagne waartegen het voorlopige bevel van het Landgericht Köln van 8 mei 2013 is uitgevaardigd doet volgens hem afbreuk aan deze doelstelling omdat de vermelding van enkel een prijsbandbreedte ertoe kan leiden dat de bestemmelingen van de reclameboodschap het bedrag van de per geval toegekende premie overschatten.
70
Onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter heeft het verbod van deze reclamecampagne dus de bescherming van de consument tot doel, wat een dwingende reden van algemeen belang is die een belemmering van het vrije verkeer van goederen kan rechtvaardigen (zie in die zin arrest van 10 september 2014, Vilniaus energija, C-423/13, EU:C:2014:2186, punt 50).
71
Om te beginnen dient namelijk te worden vastgesteld dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling geschikt is om de doelstelling van bescherming van de consument te bereiken doordat deze kan voorkomen dat consumenten het bedrag van de premie overschatten. Dat risico van overschatting van die premie kan met name groot zijn bij consumenten die dure geneesmiddelen aankopen of die chronisch ziek zijn en daarom regelmatig geneesmiddelen moeten aankopen.
72
Voorts gaat deze regeling niet verder dan nodig is om die doelstelling te bereiken, voor zover zij de reclamecampagne waartegen het voorlopige bevel van het Landgericht Köln van 8 mei 2013 is uitgevaardigd, verbiedt. Daarin wordt immers een bandbreedte van premies vastgesteld zonder dat de consument kennis krijgt van de wijze van berekening van de door de betrokken apotheek toegekende premie, waardoor zelfs een normaal geïnformeerde, redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument (arresten van 13 januari 2000, Estée Lauder, C-220/98, EU:C:2000:8, punt 27, en 16 januari 2014, Juvelta, C-481/12, EU:C:2014:11, punt 23) niet in staat zal zijn het precieze bedrag van de premie te berekenen.
73
Hieruit volgt dat artikel 34 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het niet in de weg staat aan een nationale regeling die een reclamecampagne waarbij klanten van een postorderapotheek een premie van 2,50 tot 20 EUR per recept krijgen aangeboden, zonder dat het precieze bedrag van deze premie kenbaar is, verbiedt.
Richtlijn 2000/31
74
Volgens artikel 85 quater, lid 1, van richtlijn 2001/83 moeten de lidstaten ervoor zorgen dat bij het op afstand te koop aanbieden van geneesmiddelen via diensten van de informatiemaatschappij wordt voldaan aan een aantal in dat artikel vastgestelde voorwaarden. Die verplichting geldt evenwel onverminderd nationale wetgevingen die verbieden dat via dergelijke diensten op afstand receptplichtige geneesmiddelen aan de bevolking te koop worden aangeboden.
75
Wanneer de lidstaat van bestemming een dergelijk aanbod echter toestaat, wat in de onderhavige zaak het geval lijkt te zijn, mag die lidstaat in beginsel, gelet op artikel 3, lid 2, van richtlijn 2000/31, met betrekking tot die diensten het vrije verkeer van diensten niet beperken voor diensten van de informatiemaatschappij die uit een andere lidstaat afkomstig zijn [zie in die zin arrest van 1 oktober 2020, A (Reclame en onlineverkoop van geneesmiddelen), C-649/18, EU:C:2020:764, punt 60].
76
In casu kan het verbod door een lidstaat van een reclamecampagne als die waartegen het voorlopige bevel van het Landgericht Köln van 8 mei 2013 is uitgevaardigd, voor een in een andere lidstaat gevestigde apotheek de mogelijkheid beperken om zich kenbaar te maken bij potentiële klanten in die eerste lidstaat en de onlineverkoopdienst te promoten van de producten die zij die klanten aanbiedt [arrest van 1 oktober 2020, A (Reclame en onlineverkoop van geneesmiddelen), C-649/18, EU:C:2020:764, punt 61].
77
Bijgevolg moet een dergelijk verbod worden beschouwd als een beperking op het vrij verrichten van diensten van de informatiemaatschappij.
78
Artikel 3, lid 4, onder a), van richtlijn 2000/31 bepaalt echter dat de lidstaten maatregelen kunnen nemen om voor een bepaalde dienst van de informatiemaatschappij af te wijken van artikel 3, lid 2, van die richtlijn, mits deze maatregelen ten eerste noodzakelijk zijn om de openbare orde, de bescherming van de volksgezondheid, de openbare veiligheid of de bescherming van consumenten te waarborgen, deze maatregelen ten tweede worden genomen ten aanzien van een dienst van de informatiemaatschappij waardoor daadwerkelijk afbreuk wordt gedaan aan die doelstellingen of een ernstig gevaar daarvoor ontstaat, en deze maatregelen ten slotte evenredig zijn aan die doelstellingen [arrest van 1 oktober 2020, A (Reclame en onlineverkoop van geneesmiddelen), C-649/18, EU:C:2020:764, punt 63].
79
Wat de in artikel 3, lid 4, onder a), van richtlijn 2000/31 gestelde voorwaarden van noodzakelijkheid en evenredigheid betreft, moet er bij de beoordeling van de vraag of de betrokken nationale regeling in overeenstemming is met het Unierecht, rekening worden gehouden met de rechtspraak inzake de artikelen 34 en 56 VWEU, aangezien deze voorwaarden grotendeels overlappen met de voorwaarden die gelden voor elke belemmering van de in die artikelen van het VWEU gewaarborgde fundamentele vrijheden [arrest van 1 oktober 2020, A (Reclame en onlineverkoop van geneesmiddelen), C-649/18, EU:C:2020:764, punt 64].
80
Bijgevolg moet om dezelfde redenen als die welke zijn uiteengezet in de punten 70 tot en met 72 van het onderhavige arrest, worden vastgesteld dat artikel 3, lid 4, onder a), van richtlijn 2000/31 aldus moet worden uitgelegd dat het niet in de weg staat aan een nationale regeling die een reclamecampagne als die waartegen het voorlopige bevel van het Landgericht Köln van 8 mei 2013 is uitgevaardigd, verbiedt.
81
Gelet op al deze overwegingen dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat artikel 86, lid 1, van richtlijn 2001/83 aldus moet worden uitgelegd dat:
- —
reclamecampagnes voor de aankoop van ongespecificeerde receptplichtige geneesmiddelen in de vorm van prijsverminderingen en premiebetalingen niet onder het begrip ‘reclame voor geneesmiddelen’ in de zin van deze bepaling vallen;
- —
reclamecampagnes voor de aankoop van ongespecificeerde receptplichtige geneesmiddelen door middel van reclamegeschenken in de vorm van vouchers voor de latere aankoop van receptvrije geneesmiddelen onder dit begrip vallen.
Artikel 34 VWEU en artikel 3, lid 4, onder a), van richtlijn 2000/31 moeten aldus worden uitgelegd dat zij niet in de weg staan aan een nationale regeling die ter bescherming van de consument reclamecampagnes verbiedt waarbij klanten van een in een andere lidstaat gevestigde apotheek die hun medisch recept insturen en meewerken aan een ‘geneesmiddelencheck’, een geldpremie krijgen aangeboden zonder dat het precieze bedrag van deze premie kenbaar is.
Tweede vraag
82
Gelet op het op de eerste vraag gegeven antwoord moet ervan worden uitgegaan dat de verwijzende rechter met zijn tweede vraag in essentie wenst te vernemen of artikel 87, lid 3, van richtlijn 2001/83 aldus moet worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een nationale regeling die reclamecampagnes voor de aankoop van ongespecificeerde receptplichtige geneesmiddelen door middel van reclamegeschenken in de vorm van vouchers voor een geldbedrag of een procentuele korting op de latere aankoop van andere producten, waaronder receptvrije geneesmiddelen, verbiedt.
83
Zoals in de punten 48 en 49 van het onderhavige arrest is uiteengezet, gelden voor reclame voor geneesmiddelen die schade kan toebrengen aan de volksgezondheid, ook wanneer deze reclame betrekking heeft op receptvrije geneesmiddelen, de verboden, voorwaarden en beperkingen waarin richtlijn 2001/83 voorziet (zie in die zin arrest van 22 december 2022, EUROAPTIEKA, C-530/20, EU:C:2022:1014, punt 59).
84
Bovendien heeft deze richtlijn een volledige harmonisatie op het gebied van reclame voor geneesmiddelen doorgevoerd. Wanneer niet uitdrukkelijk is bepaald dat de lidstaten afwijkende regels kunnen vaststellen, mogen zij reclame voor geneesmiddelen bijgevolg enkel onderwerpen aan de in deze richtlijn gestelde eisen (arrest van 22 december 2022, EUROAPTIEKA, C-530/20, EU:C:2022:1014, punt 60)
85
Zoals in punt 45 van het onderhavige arrest is opgemerkt, bevorderen de reclamecampagnes waar deze prejudiciële vraag over gaat enkel het verbruik van receptvrije geneesmiddelen, ook al worden zij gevoerd voor de aankoop van receptplichtige geneesmiddelen. Hieruit volgt dat artikel 88, lid 1, onder a), van richtlijn 2001/83 niet op die reclamecampagnes van toepassing is, aangezien zij de bevordering van het verbruik van receptvrije geneesmiddelen tot doel hebben.
86
Voor publieksreclame die het verbruik van receptvrije geneesmiddelen bevordert, zoals die welke bedoeld is in de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling, gelden voor de principiële toelaatbaarheid van deze reclame overeenkomstig artikel 88, lid 2, van richtlijn 2001/83 onder meer de in artikel 87 van deze richtlijn geformuleerde voorwaarden en beperkingen (zie in die zin arrest van 22 december 2022, EUROAPTIEKA, C-530/20, EU:C:2022:1014, punt 61).
87
Ook al volgt uit artikel 88, lid 2, van richtlijn 2001/83 dat reclame voor receptvrije geneesmiddelen is toegestaan, de lidstaten moeten dus — ter voorkoming van risico's voor de volksgezondheid overeenkomstig het in de overwegingen 2 en 45 van deze richtlijn geformuleerde hoofddoel van bescherming van de volksgezondheid — verbieden dat in publieksreclame voor dergelijke geneesmiddelen gegevens worden opgenomen die het irrationele gebruik daarvan kunnen stimuleren (zie in die zin arrest van 22 december 2022, EUROAPTIEKA, C-530/20, EU:C:2022:1014, punt 63).
88
In dit verband bepaalt artikel 87, lid 3, van richtlijn 2001/83 dat de reclame het rationele gebruik van het geneesmiddel moet bevorderen door het objectief voor te stellen zonder de eigenschappen ervan te overdrijven, en niet misleidend mag zijn. Deze bepaling herhaalt de in overweging 45 van deze richtlijn vermelde noodzaak om elke in een buitensporige en ondoordachte vorm gebrachte reclame die van invloed kan zijn op de volksgezondheid te vermijden (zie in die zin arrest van 8 november 2007, Gintec, C-374/05, EU:C:2007:654, punt 55).
89
Het Hof heeft reeds geoordeeld dat de eindverbruiker bij receptvrije geneesmiddelen zelf, zonder een arts te raadplegen, het nut of de noodzaak van de aankoop van dergelijke geneesmiddelen beoordeelt. Deze eindverbruiker beschikt echter niet noodzakelijkerwijs over specifieke en objectieve kennis op basis waarvan hij de therapeutische waarde ervan kan beoordelen. Reclame kan dan een bijzonder grote invloed uitoefenen op de beoordeling en de keuze van die eindverbruiker, zowel wat de kwaliteit van het geneesmiddel als wat de aan te kopen hoeveelheid betreft (zie in die zin arrest van 22 december 2022, EUROAPTIEKA, C-530/20, EU:C:2022:1014, punt 65).
90
Zodoende stimuleert reclame die de consument ertoe brengt om ervan af te zien objectief te beoordelen of het gebruik van een geneesmiddel noodzakelijk is het irrationele en buitensporige gebruik van dit geneesmiddel (zie in die zin arrest van 22 december 2022, EUROAPTIEKA, C-530/20, EU:C:2022:1014, punt 67 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
91
In het onderhavige geval kan de consument de vouchers die in het hoofdgeding aan de orde zijn gebruiken om tegen een verminderde prijs producten aan te kopen uit het gehele productassortiment van de betrokken apotheek, receptplichtige geneesmiddelen uitgezonderd. Hij kan dus ofwel receptvrije geneesmiddelen ofwel andere verbruiksartikelen zoals gezondheids- of verzorgingsproducten aankopen. Bij reclamecampagnes zoals die waarover deze prejudiciële vraag gaat, worden receptvrije geneesmiddelen dus gelijkgesteld met andere verbruiksartikelen die een apotheek te koop aanbiedt.
92
Een dergelijke gelijkstelling kan tot een irrationeel en buitensporig gebruik van receptvrije geneesmiddelen leiden (zie in die zin arrest van 22 december 2022, EUROAPTIEKA, C-530/20, EU:C:2022:1014, punt 68), aangezien de zeer bijzondere aard van die geneesmiddelen, die door hun therapeutische werking wezenlijk verschillen van andere goederen, daardoor wordt verhuld. Die gelijkstelling leidt de consument af van een objectieve beoordeling of het gebruik van die geneesmiddelen wel noodzakelijk is.
93
In die omstandigheden moet worden geoordeeld dat een verbod als dat van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling, beantwoordt aan het hoofddoel van bescherming van de volksgezondheid, voor zover het de verspreiding verhindert van reclamegegevens die aanzetten tot irrationeel en buitensporig gebruik van receptvrije geneesmiddelen (zie in die zin arrest van 22 december 2022, EUROAPTIEKA, C-530/20, EU:C:2022:1014, punt 69).
94
Gelet op een en ander dient op de tweede vraag te worden geantwoord dat artikel 87, lid 3, van richtlijn 2001/83 aldus moet worden uitgelegd dat het niet in de weg staat aan een nationale regeling die reclamecampagnes voor de aankoop van ongespecificeerde receptplichtige geneesmiddelen door middel van reclamegeschenken in de vorm van vouchers voor een geldbedrag of een procentuele korting op de latere aankoop van andere producten, waaronder receptvrije geneesmiddelen, verbiedt.
Derde vraag
95
Gezien het antwoord op de eerste vraag, hoeft de derde vraag niet te worden beantwoord.
Kosten
96
Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.
Het Hof (Vijfde kamer) verklaart voor recht:
- 1)
Artikel 86, lid 1, van richtlijn 2001/83/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 november 2001 tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik, zoals gewijzigd bij richtlijn 2011/62/EU van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2011,
moet aldus worden uitgelegd dat:
- —
reclamecampagnes voor de aankoop van ongespecificeerde receptplichtige geneesmiddelen in de vorm van prijsverminderingen en premiebetalingen niet onder het begrip ‘reclame voor geneesmiddelen’ in de zin van deze bepaling vallen;
- —
reclamecampagnes voor de aankoop van ongespecificeerde receptplichtige geneesmiddelen door middel van reclamegeschenken in de vorm van vouchers voor de latere aankoop van receptvrije geneesmiddelen onder dit begrip vallen.
Artikel 34 VWEU en artikel 3, lid 4, onder a), van richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt (‘richtlijn inzake elektronische handel’)
moeten aldus worden uitgelegd dat
zij niet in de weg staan aan een nationale regeling die ter bescherming van de consument reclamecampagnes verbiedt waarbij klanten van een in een andere lidstaat gevestigde apotheek die hun medisch recept insturen en meewerken aan een ‘geneesmiddelencheck’, een geldpremie krijgen aangeboden zonder dat het precieze bedrag van deze premie kenbaar is.
- 2)
Artikel 87, lid 3, van richtlijn 2001/83, zoals gewijzigd bij richtlijn 2011/62,
moet aldus worden uitgelegd dat
het niet in de weg staat aan een nationale regeling die reclamecampagnes voor de aankoop van ongespecificeerde receptplichtige geneesmiddelen door middel van reclamegeschenken in de vorm van vouchers voor een geldbedrag of een procentuele korting op de latere aankoop van andere producten, waaronder receptvrije geneesmiddelen, verbiedt.
ondertekeningen
Voetnoten
Voetnoten Uitspraak 27‑02‑2025
Conclusie 24‑10‑2024
Inhoudsindicatie
Verzoek om een prejudiciële beslissing — Geneesmiddelen voor menselijk gebruik — Richtlijn 2001/83/EG — Werkingssfeer — Receptplichtige geneesmiddelen — Reclame voor het gehele geneesmiddelenassortiment van een apotheek — Vouchers of een procentuele korting op de latere aankoop van andere producten — Rechtstreekse kortingen en betalingen
M. Szpunar
Partij(en)
Zaak C-517/231.
Apothekerkammer Nordrhein
tegen
DocMorris NV
[verzoek van het Bundesgerichtshof (hoogste federale rechter in burgerlijke en strafzaken, Duitsland) om een prejudiciële beslissing]
I. Inleiding
1.
Worden patiënten die geneesmiddelen enkel op doktersvoorschrift kunnen aankopen en die worden aangetrokken door een korting van een buitenlandse postorderapotheek verlokt tot het consumeren van geneesmiddelen van dan wel tot het zakendoen met de specifieke apotheek die de korting aanbiedt? Bestaat er een reële behoefte om deze patiënten te beschermen tegen verkeerd en overmatig gebruik van geneesmiddelen? Zijn zij het slachtoffer van de farmaceutische industrie en van degenen die hun producten verkopen of toch eerder van hun ziekte waarvoor zij een kuur of verlichting zoeken? Gedragen patiënten met bijvoorbeeld de ziekte van Parkinson of multiple sclerose zich onmaatschappelijk wanneer zij ‘munt slaan’ uit de aankoop van een geneesmiddel dat hun wordt vergoed?
2.
Deze vragen, die ter illustratie zijn gesteld, houden rechtstreeks verband met het voorwerp van het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing van het Bundesgerichtshof (hoogste federale rechter in burgerlijke en strafzaken, Duitsland).
3.
In de onderhavige zaak verschijnt DocMorris, een Nederlandse postorderapotheek, ten aanzien waarvan het Hof reeds herhaaldelijk zaken heeft behandeld, opnieuw ten tonele, waarbij het ditmaal om kortingen gaat. Dergelijke praktijken zijn een doorn in het oog van de marktdeelnemers die reeds stevige voet aan de grond hebben op de nationale markt. Zij voeren aan dat het verlenen van kortingen op de verkoop van receptplichtige geneesmiddelen ‘reclame voor geneesmiddelen’ in de zin van richtlijn 2001/83/EG2. vormt.
4.
Het Bundesgerichtshof, dat wordt geconfronteerd met tegenstrijdige rechtspraak van de lagere Duitse rechterlijke instanties, verzoekt om verduidelijking van het begrip ‘reclame’, met name in de context van een reeks arresten die het Hof de afgelopen tien jaar heeft gewezen.
5.
In deze conclusie zal ik betogen dat kortingscampagnes als die welke hier aan de orde zijn geen reclame in de zin van artikel 86, lid 1, van richtlijn 2001/83 vormen, aangezien zij worden uitgevoerd in het kader van de aankoop van receptplichtige geneesmiddelen.
II. Toepasselijke bepalingen
A. Unierecht
6.
Titel VIII van richtlijn 2001/83 heeft als opschrift ‘Reclame’ en omvat de artikelen 86 tot en met 88. Titel VIII bis van deze richtlijn heeft als opschrift ‘Voorlichting en reclame’ en omvat de artikelen 88 bis tot en met 100.
7.
Artikel 86 van diezelfde richtlijn luidt:
- ‘1.
Voor de doeleinden van deze titel wordt onder ‘reclame voor geneesmiddelen’ verstaan, alle vormen van colportage, marktverkenning of stimulering, die bedoeld zijn ter bevordering van het voorschrijven, het afleveren, de verkoop of het verbruik van geneesmiddelen. Deze reclame houdt met name in:
- —
reclame voor geneesmiddelen, die gericht is op het publiek,
- —
reclame voor geneesmiddelen, die gericht is op degenen die gemachtigd zijn om geneesmiddelen voor te schrijven of af te leveren,
- —
bezoeken van artsenbezoekers aan personen die gemachtigd zijn om geneesmiddelen voor te schrijven of af te leveren,
- —
verstrekking van monsters,
- —
aansporing om geneesmiddelen voor te schrijven of af te leveren door voordelen in geld of in natura toe te kennen, aan te bieden of in het vooruitzicht te stellen, tenzij de intrinsieke waarde van die voordelen zeer gering is,
- —
sponsoring van bijeenkomsten voor verkoopbevordering die worden bijgewoond door personen die gemachtigd zijn om geneesmiddelen voor te schrijven of af te leveren,
- —
sponsoring van wetenschappelijke congressen waaraan wordt deelgenomen door personen die gemachtigd zijn geneesmiddelen voor te schrijven of af te leveren, met name de vergoeding van hun reis- en verblijfkosten in dit verband.
- 2.
Niet onder deze titel begrepen zijn:
- —
de etikettering en de bijsluiter, welke onder titel V vallen,
- —
brieven, eventueel vergezeld van documentatie waarmee geen reclamedoeleinden worden nagestreefd, ter inwilliging van een specifiek verzoek om informatie over een bepaald geneesmiddel,
- —
concrete informatie en de bijbehorende documentatie, bijvoorbeeld over wijziging van de verpakking, waarschuwingen voor ongewenste bijwerkingen in het kader van de geneesmiddelenbewaking, en over verkoopcatalogi en prijslijsten, voor zover daarin geen gegevens over het geneesmiddel staan,
- —
informatie betreffende de volksgezondheid of menselijke ziekten, voor zover die geen verwijzing, zelfs niet indirect, naar een geneesmiddel bevat.’
8.
Artikel 87, lid 3, van richtlijn 2001/83 bepaalt:
‘Reclame voor een geneesmiddel:
- —
moet het rationele gebruik van een geneesmiddel bevorderen door het objectief voor te stellen zonder de eigenschappen ervan te overdrijven,
- —
mag niet misleidend zijn.’
9.
Artikel 88, leden 1 tot en met 3, van deze richtlijn bepaalt:
- ‘1.
De lidstaten verbieden publieksreclame voor geneesmiddelen:
- a)
die overeenkomstig titel VI uitsluitend op medisch recept mogen worden geleverd,
[…]
- 2.
Publieksreclame mag worden gemaakt voor geneesmiddelen die qua samenstelling en doel zijn bedoeld en ontwikkeld om zo nodig met het advies van de apotheker maar zonder diagnose, voorschrift of toezicht van een arts te worden gebruikt.
- 3.
De lidstaten kunnen verbieden dat op hun grondgebied publieksreclame wordt gemaakt voor geneesmiddelen die voor vergoeding in aanmerking komen.’
B. Duits recht
10.
§ 7, lid 1, eerste alinea, van het Gesetz über die Werbung auf dem Gebiete des Heilwesens — Heilmittelwerbegesetz (wet betreffende reclame in verband met gezondheidsaangelegenheden — wet betreffende reclame voor geneesmiddelen), in de op de feiten van het hoofdgeding toepasselijke versie (hierna: ‘HWG’), bepaalt:
‘Het is verboden om geldelijke voordelen en andere promotiegeschenken (producten of diensten) aan te bieden, aan te kondigen of toe te kennen, of deze als beroepsbeoefenaar te aanvaarden, tenzij:
- 1.
deze geldelijke voordelen en promotiegeschenken van geringe waarde zijn. Voordelen en reclamegeschenken voor geneesmiddelen blijven verboden voor zover deze worden toegekend in strijd met de prijsvoorschriften die gelden op grond van het Arzneimittelgesetz [(hierna: ‘Duitse geneesmiddelenwet’)].
- 2.
deze voordelen en reclamegeschenken
- a)
bestaan uit een bepaald geldbedrag respectievelijk een geldbedrag dat op een bepaalde wijze wordt berekend […]
[…]
De onder a) bedoelde voordelen en reclamegeschenken voor geneesmiddelen blijven verboden voor zover deze worden toegekend in strijd met de prijsvoorschriften die gelden op grond van de Duitse geneesmiddelenwet […];
[…]’
III. Feiten, procedure en prejudiciële vragen
11.
DocMorris levert vrij verkrijgbare en receptplichtige geneesmiddelen per postorder aan eindgebruikers in Duitsland. Apothekerkammer Nordrhein is de beroepsorganisatie van apothekers in de regio Nordrhein in Duitsland.
12.
Sinds 2012 heeft DocMorris verschillende kortingscampagnes gevoerd in het kader waarvan aan de klant bij aankoop van receptplichtige geneesmiddelen een voordeel werd geboden in de vorm van een rechtstreekse korting in contanten, een voucher voor een bepaald geldbedrag of een procentuele korting op de latere aankoop van andere producten (vrij verkrijgbare geneesmiddelen of niet-medische gezondheids- of schoonheidsproducten) bij DocMorris.
13.
Apothekerkammer Nordrhein beschouwt deze reclameacties als een inbreuk op de in het geneesmiddelenrecht vastgelegde vaste prijzen voor receptplichtige geneesmiddelen en heeft daarom — voor zover relevant voor het beroep in Revision —, via voorlopige bevelen die zijn uitgevaardigd door het Landgericht Köln (rechter in eerste aanleg Keulen, Duitsland), gedurende het tijdvak 2013–2015 vijf voorlopige verbodsmaatregelen tegen DocMorris verkregen, die elk naar behoren ten uitvoer zijn gelegd.
14.
Op respectievelijk 8 mei 2013 (zaak 84 O 90/13), 26 september 2013 (zaak 84 O 220/13), en 4 november 2014 (zaak 84 O 208/14) verkreeg Apothekerkammer Nordrhein tegen DocMorris' promoties voorlopige verbodsmaatregelen van het Landgericht Köln. Deze drie voorlopige verbodsmaatregelen werden elk naar behoren ten uitvoer gelegd. De voorlopige bevelen voor die maatregelen van 8 mei 2013 en 4 november 2014 werden door het Landgericht Köln vernietigd bij twee vonnissen van dezelfde datum, te weten 22 maart 2017.
15.
Op 5 november 2013 verkreeg Apothekerkammer Nordrhein een voorlopige verbodsmaatregel van het Landgericht Köln (zaak 84 O 256/13), die op 21 januari 2014 ten uitvoer werd gelegd, tegen een promotie van DocMorris die de volgende informatie bevatte:
‘Stuur uw recept nu in!… Helaas kunnen we u de verplaatsing naar de postbus niet besparen. Maar om de reiskosten van bus en trein te compenseren, ontvangen nieuwe klanten 10 EUR van ons en dat bedrag wordt onmiddellijk op het factuurbedrag in mindering gebracht wanneer het recept wordt opgestuurd’,
waarbij de korting voor de bestelling van receptplichtige geneesmiddelen werd toegekend vanaf een bestelwaarde van 50 EUR. Het voorlopige bevel voor deze maatregel werd door het Landgericht Köln vernietigd bij vonnis van 22 maart 2017.
16.
Op 29 september 2015 verkreeg Apothekerkammer Nordrhein een voorlopige verbodsmaatregel van het Landgericht Köln (zaak 81 O 82/15), die op 26 mei 2016 ten uitvoer werd gelegd, tegen een promotie van DocMorris die de volgende informatie bevatte:
‘Voucher van 5 EUR voor uw volgende bestelling van receptplichtige geneesmiddelen’,
waarbij het genoemde bedrag meteen op het factuurbedrag in mindering zou worden gebracht. Het voorlopige bevel voor deze maatregel werd door het Landgericht Köln vernietigd bij definitieve uitspraak van 21 maart 2017.
17.
De verwijzende rechter benadrukt dat elk van bovengenoemde vernietigingen was ingegeven door de gewijzigde omstandigheden in het licht van het arrest van het Hof in de zaak Deutsche Parkinson Vereinigung.3.
18.
Bij de tenuitvoerlegging van een aantal voorlopige verbodsmaatregelen werden op verweersters verzoek dwangsommen aan DocMorris opgelegd.
19.
DocMorris vordert schadevergoeding van Apothekerkammer Nordrhein op grond dat de voorlopige verbodsmaatregelen van meet af aan ongerechtvaardigd waren.
20.
Het Landgericht Köln heeft de vordering afgewezen. In hoger beroep heeft DocMorris in essentie verzocht om Apothekerkammer Nordrhein te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding ten bedrage van ten minste 18 476 648,12 EUR, vermeerderd met rente, en om vast te stellen dat Apothekerkammer Nordrhein aansprakelijk is voor eventuele verdere schade.
21.
Met haar beroep in Revision zet Apothekerkammer Nordrhein haar verzoek tot volledige afwijzing van de vordering verder.
22.
In die omstandigheden heeft het Bundesgerichtshof bij beslissing van 13 juli 2023, ingekomen bij het Hof op 10 augustus 2023, de behandeling van de zaak geschorst en het Hof van Justitie verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
- ‘1)
Valt reclame voor de aankoop van receptplichtige geneesmiddelen uit het gehele productassortiment van een apotheek binnen de werkingssfeer van de bepalingen inzake reclame voor geneesmiddelen die zijn neergelegd in richtlijn 2001/83 (titels VIII en VIII bis, artikelen 86 tot en met 100)?
- 2)
Indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord: is het met de bepalingen van titel VIII, en in het bijzonder met artikel 87, lid 3, van richtlijn 2001/83 verenigbaar om een nationale bepaling [in casu § 7, lid 1, eerste volzin, tweede deel, punt 2, eerste alinea, onder a), HWG (Gesetz über die Werbung auf dem Gebiete des Heilwesens)] aldus uit te leggen dat zij in de weg staat aan het maken van reclame voor het gehele assortiment aan receptplichtige geneesmiddelen van een in een andere lidstaat gevestigde postorderapotheek door middel van reclamegeschenken in de vorm van vouchers voor een geldbedrag of een procentuele korting op de latere aankoop van andere producten?
- 3)
Eveneens indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord: is het met de bepalingen van titel VIII en in het bijzonder met artikel 87, lid 3, van richtlijn 2001/83 verenigbaar om een nationale bepaling [in casu § 7, lid 1, eerste volzin, tweede deel, punt 2, eerste alinea, onder a), HWG] aldus uit te leggen dat zij toestaat dat reclame wordt gemaakt voor het gehele assortiment aan receptplichtige geneesmiddelen van een in een andere lidstaat gevestigde postorderapotheek door middel van reclamegeschenken in de vorm van rechtstreeks werkende prijsverminderingen en betalingen?’
23.
Partijen in het hoofdgeding, de Estse en de Poolse regering alsook de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend. Partijen in het hoofdgeding en de Europese Commissie hebben deelgenomen aan de mondelinge behandeling op 27 juni 2024.
IV. Analyse
A. Eerste vraag: werkingssfeer van richtlijn 2001/83
24.
Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in essentie te vernemen of kortingscampagnes van een apotheek in het kader waarvan aan de klant bij aankoop van receptplichtige geneesmiddelen een voordeel wordt geboden in de vorm van een rechtstreekse korting in contanten, een voucher voor een bepaald geldbedrag of een procentuele korting op de latere aankoop van andere producten (vrij verkrijgbare geneesmiddelen of niet-medische gezondheids- of schoonheidsproducten) ‘reclame voor geneesmiddelen’ in de zin van artikel 86, lid 1, van richtlijn 2001/83 vormen.
25.
In casu bood DocMorris dergelijke kortingen aan haar klanten aan.
26.
Aangezien het om een grensoverschrijdende activiteit binnen de interne markt gaat, ligt de onderhavige zaak dus op de grens tussen de fundamentele vrijheden van de Verdragen, met name het vrije verkeer van goederen (geneesmiddelen) en diensten (de commerciële activiteit van het voeren van een apotheekbedrijf), en de specifieke regels die de Uniewetgever heeft vastgesteld op het gebied van geneesmiddelenreclame.
27.
Zoals de verwijzende rechter in zijn verzoek om een prejudiciële beslissing zorgvuldig uiteenzet, betreffen de bij de nationale rechterlijke instanties aanhangige gedingen — in het kader waarvan hij zich over een rechtsvraag dient uit te spreken — weliswaar de toepassing van de rechtspraak van het Hof op het gebied van het vrije verkeer van goederen, namelijk het arrest Deutsche Parkinson Vereinigung4., maar betreft zijn verzoek aan het Hof de uitlegging van richtlijn 2001/83 in het licht van de arresten DocMorris5. en EUROAPTIEKA.6.
28.
Dit vraagt om een korte samenvatting, voor zover nodig voor de onderhavige zaak, van de aangehaalde rechtspraak van het Hof.
29.
Het is in feite niet de eerste keer dat het Hof vragen wordt gesteld over de door (hoofdzakelijk) postorderapotheken in rekening gebrachte prijzen en verleende kortingen, en het is juist tegen deze achtergrond dat de verwijzende rechter nadere toelichting wenst te verkrijgen over wat door het Unierecht wordt opgelegd dan wel toegestaan wanneer apothekers kortingen op geneesmiddelen geven aan klanten.
1. Actuele rechtspraak van het Hof
30.
In de rechtspraak bestaan twee stromingen die elkaar aanvullen.
a) Vrij verkeer in het kader van het VWEU
31.
In het arrest Deutsche Parkinson Vereinigung diende het Hof zich uit te spreken over de vraag of het op het nationale recht7. gebaseerde verbod op een kortingsregeling waarbij aan patiënten verschillende bonussen werden gegeven bij de aankoop bij DocMorris van receptplichtige parkinsongeneesmiddelen, die enkel in apotheken verkrijgbaar waren, in strijd was met het vrije verkeer van goederen in de zin van de artikelen 34 en 36 VWEU.
32.
Het Hof heeft geoordeeld dat dit het geval was, aangezien de betrokken maatregel een maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve beperking in de zin van artikel 34 VWEU vormde, die niet gerechtvaardigd kon worden op grond van artikel 36 VWEU, aangezien hij verder ging dan geschikt was om de nagestreefde doelstellingen te bereiken8., en dus niet evenredig was9.. In dit verband heeft het Hof benadrukt dat het argument volgens hetwelk het nodig is een gelijkmatige voorziening met receptplichtige geneesmiddelen voor essentiële medische doeleinden op het volledige Duitse grondgebied te waarborgen, niet wordt gestaafd met enig gegeven dat voldoet aan de voorwaarden van artikel 36 VWEU.10. Het Hof heeft in wezen geoordeeld dat bepaalde gegevens het aannemelijk maken dat toegenomen prijsconcurrentie tussen apotheken bevorderlijk zou zijn voor de gelijkmatige geneesmiddelenvoorziening, aangezien zij een aansporing zou vormen om apotheken te vestigen in gebieden waar het geringe aantal officina's de mogelijkheid zou bieden om hogere prijzen in rekening te brengen11., dat prijsconcurrentie van postorderapotheken ertoe zou kunnen leiden dat traditionele apotheken worden aangemoedigd bepaalde activiteiten te verbeteren in het algemeen belang, zoals de bereiding van geneesmiddelen op voorschrift of het op peil houden van een bepaalde voorraad en een bepaald assortiment van geneesmiddelen12., en dat prijsconcurrentie de patiënt ten goede zou kunnen komen, aangezien zij het in voorkomend geval mogelijk zou maken receptplichtige geneesmiddelen in Duitsland aan te bieden tegen voordeliger prijzen dan die welke thans door deze lidstaat worden opgelegd.13.
b) Reclame in het kader van richtlijn 2001/83
33.
In zijn arrest A (Reclame en onlineverkoop van geneesmiddelen)14., dat betrekking had op de activiteit van een in een lidstaat gevestigde apotheek die erin bestond voor consumenten in een andere lidstaat langs diverse kanalen een grootschalige reclamecampagne voor zijn onlineverkoopdiensten van geneesmiddelen te voeren, heeft het Hof in essentie geoordeeld dat reclame voor onlineverkoopdiensten van geneesmiddelen niet binnen de werkingssfeer van de bepalingen van richtlijn 2001/83 inzake reclame voor geneesmiddelen valt, maar binnen die van richtlijn 2000/31/EG.15.
34.
Vervolgens heeft het Hof in het arrest DocMorris16., dat betrekking had op de reclamecampagne van een apotheek in de vorm van een promotioneel kansspel waarbij de deelnemers andere alledaagse gebruiksartikelen dan geneesmiddelen konden winnen en waaraan slechts kon worden deelgenomen door een bestelling voor een receptplichtig geneesmiddel in te sturen, geoordeeld dat deze reclamecampagne niet beoogt de klant bij zijn keuze voor een specifiek geneesmiddel te beïnvloeden, maar wel bij zijn — daaropvolgende — keuze van de apotheek waar hij dit geneesmiddel koopt, zodat een dergelijke reclamecampagne niet binnen de werkingssfeer van titel VIII van richtlijn 2001/83 valt.
35.
Ten slotte heeft het Hof in zijn arrest EUROAPTIEKA, dat betrekking had op een speciale aanbieding door apotheken en detailhandelaren in geneesmiddelen, namelijk een korting van 15 % op de aankoopprijs van om het even welk geneesmiddel bij de aankoop van ten minste drie producten, geoordeeld dat een dergelijke praktijk onder het begrip ‘reclame voor geneesmiddelen’ in de zin van artikel 86, lid 1, van richtlijn 2001/83 valt. Het Hof heeft benadrukt dat dit ook het geval is wanneer de informatie in kwestie geen betrekking heeft op een specifiek geneesmiddel maar op ongespecificeerde geneesmiddelen.
c) Balans
36.
Daar waar de arresten A (Reclame en onlineverkoop van geneesmiddelen)17. en DocMorris zijn gewezen in zaken met een grensoverschrijdend element in de hoofdgedingen, was dat niet het geval bij het arrest EUROAPTIEKA. In die zaak betrof het hoofdgeding een ‘zuiver interne situatie’.
37.
Zoals de Commissie in haar schriftelijke opmerkingen terecht benadrukt, kunnen voor de onderhavige zaak twee essentiële elementen uit de rechtspraak inzake richtlijn 2001/83 worden afgeleid.
38.
Ten eerste volgt uit het arrest EUROAPTIEKA dat de reclame voor geneesmiddelen in de zin van richtlijn 2001/83 niet beperkt is tot reclame voor individuele geneesmiddelen. Daarvan kan ook sprake zijn indien informatie over ongespecificeerde geneesmiddelen wordt verstrekt. Het feit dat de informatie in casu met name betrekking heeft op alle receptplichtige geneesmiddelen die afkomstig zijn uit het gehele productassortiment van een apotheek, staat derhalve als zodanig niet in de weg aan de toepassing van deze richtlijn.
39.
Ten tweede volgt uit het arrest DocMorris dat, wanneer een apotheek reclame maakt met behulp van informatie over ongespecificeerde geneesmiddelen, moet worden onderzocht of de reclame strekt tot aanmoediging van de geneesmiddelenaankoop of veeleer van het besluit in een later stadium ten gunste van de apotheek waar het geneesmiddel wordt gekocht. In dit laatste geval valt de reclame niet binnen de werkingssfeer van richtlijn 2001/83.
40.
Op basis van deze precedenten zal ik thans een analyse maken in het kader van richtlijn 2001/83.
2. Artikel 86, lid 1, van richtlijn 2001/83
a) Tekstuele uitlegging
41.
Om te beginnen zij eraan herinnerd dat richtlijn 2001/83 een volledige harmonisatie op het gebied van geneesmiddelenreclame tot stand heeft gebracht en uitdrukkelijk de gevallen opsomt waarin de lidstaten bepalingen mogen vaststellen die afwijken van de regels van deze richtlijn.18.
42.
Blijkens artikel 86, lid 1, van richtlijn 2001/83 omvat ‘reclame voor geneesmiddelen’ alle vormen van colportage, marktverkenning of stimulering, die bedoeld zijn ter bevordering van het voorschrijven, het afleveren, de verkoop of het verbruik van geneesmiddelen.19.
43.
Uit de tekst van deze bepaling, en in het bijzonder uit de woorden ‘alle vormen’, volgt duidelijk dat het door de Uniewetgever gehanteerde begrip ‘reclame voor geneesmiddelen’ zeer ruim is.20.
44.
Niettemin blijkt even duidelijk uit de bewoordingen van een aantal bepalingen van de titels VIII en VIII bis van richtlijn 2001/83 dat een flink aantal van de bepalingen inzake reclame naar hun aard meer gericht zijn op fabrikanten21., houders van een vergunning voor het in de handel brengen, groothandelaren22., artsenbezoekers en importeurs, en niet noodzakelijkerwijs op apotheken die geneesmiddelen aan eindgebruikers, dat wil zeggen patiënten, verkopen. Zo lijkt het mij dat bijvoorbeeld reclame voor geneesmiddelen die gericht is op degenen die gemachtigd zijn om geneesmiddelen voor te schrijven of af te leveren (artikel 86, lid 1, tweede streepje, van richtlijn 2001/83) of bezoeken van artsenbezoekers aan personen die gemachtigd zijn om geneesmiddelen voor te schrijven (artikel 86, lid 1, derde streepje, van deze richtlijn) geen betrekking heeft op apotheken die aan patiënten verkopen, maar op actoren in een eerder stadium van de distributieketen. Hetzelfde geldt voor artikel 89, lid 1, onder a), van richtlijn 2001/83323.: indien, zoals het Hof in het arrest EUROAPTIEKA heeft geoordeeld, een korting van 15 % wordt aangeboden op de aankoopprijs van om het even welk geneesmiddel bij de aankoop van ten minste drie producten, kan van een apotheek die aan de patiënt verkoopt, per definitie niet worden verwacht dat zij de naam van een geneesmiddel vermeldt.
45.
Volgens vaste rechtspraak van het Hof legt de in artikel 86, lid 1, van richtlijn 2001/83 opgenomen definitie weliswaar expliciet de nadruk op het doel van de boodschap, maar bevat zij geen enkele aanwijzing met betrekking tot de personen die deze informatie verspreiden.24. Dit doel van de boodschap vormt het wezenlijke kenmerk van ‘reclame’ in de zin van artikel 86, lid 1, van deze richtlijn en is het beslissende element om reclame van louter informatie te onderscheiden.25. Dienovereenkomstig heeft het Hof deze bepaling ratione personae toegepast op ‘onafhankelijke derden’26. alsook op apotheken en detailhandelaren in geneesmiddelen.27.
46.
Wat met name de activiteiten van een apotheek betreft, valt de boodschap niet onder het begrip ‘reclame voor geneesmiddelen’ in de zin van artikel 86, lid 1, van richtlijn 2001/83 wanneer de boodschap niet tot doel heeft invloed uit te oefenen op de keuze van de klant voor een bepaald geneesmiddel, maar op de latere keuze van de klant voor de apotheek bij welke hij dat geneesmiddel zou kopen.28.
47.
Wanneer deze criteria op het onderhavige geval worden toegepast, blijkt dat de boodschap die door de handelspraktijken van DocMorris wordt overgebracht, tot doel heeft de patiënt ertoe aan te zetten specifiek naar de apotheek van DocMorris te komen. De boodschap is ‘kom naar ons’, en niet ‘koop deze (gespecificeerde of ongespecificeerde) geneesmiddelen’, waardoor DocMorris zich dus eerder concentreert op de verkoop aan patiënten en niet op de verkoop van een (al dan niet gespecificeerd) geneesmiddel.
48.
Deze vaststelling geldt mijns inziens zowel voor rechtstreekse kortingen als voor in het vooruitzicht gestelde kortingen.
49.
Wat de rechtstreekse kortingen betreft, weet de patiënt in dit geval beslist reeds welk product hij zal aanschaffen. Dit product is voorgeschreven door een daartoe gemachtigde beroepsbeoefenaar. De kortingen gelden uitsluitend voor de verkoop van receptplichtige geneesmiddelen. Wanneer de patiënt eenmaal zijn recept heeft ontvangen, rest hem enkel nog de apotheek te kiezen waar hij zijn geneesmiddel koopt. Alle andere factoren zijn reeds ingevuld door de arts: de vraag of een geneesmiddel moet worden voorgeschreven, de hoeveelheid die moet worden voorgeschreven, en de dosering en de toedieningsfrequentie ervan.
50.
Wat toekomstige kortingen betreft, wordt dezelfde als de hierboven beschreven boodschap aan de patiënt doorgegeven. Er ligt geen nadruk op het aansporen van een patiënt om een bepaald aantal geneesmiddelen te kopen. De kortingen gelden voor het gehele productassortiment van een apotheek (ook vrij verkrijgbare geneesmiddelen of niet-medische gezondheids- of schoonheidsproducten). Zoals hieronder nader zal worden uiteengezet (tweede en derde vraag), vormen geneesmiddelen dus slechts een deel van dit productassortiment.
51.
Bovendien verschilt de onderhavige zaak op dit punt aanzienlijk van de zaak die heeft geleid tot het arrest EUROAPTIEKA van het Hof. In die zaak, waarin een apotheek een korting van 15 % op de aankoopprijs van om het even welk geneesmiddel aanbood bij de aankoop van ten minste drie producten, had de apotheek de klant rechtstreeks en ondubbelzinnig ertoe aangezet meer ongespecificeerde geneesmiddelen te kopen. De patiënt kon van de aanbieding geen gebruik maken zonder een bepaalde hoeveelheid geneesmiddelen te kopen. Zoals hierboven samengevat, vormt een dergelijke praktijk volgens mij duidelijk ‘reclame voor geneesmiddelen’ in de zin van artikel 86, lid 1, van richtlijn 2001/83. Dat was overigens wat ik in mijn twee conclusies in die zaak in overweging heb gegeven aan het Hof.
52.
Een letterlijke uitlegging van artikel 86, lid 1, van richtlijn 2001/83 brengt mij dus tot de tussenconclusie dat handelspraktijken van een apotheek als die welke in deze zaak aan de orde zijn, geen reclame voor een geneesmiddel in de zin van die bepaling vormen.
53.
Deze conclusie vindt steun in een systematische en teleologische uitlegging van artikel 86, lid 1, van richtlijn 2001/83.
b) Systematische en teleologische uitlegging
54.
Ik zet in dit stadium even een stap terug om te achterhalen waar artikel 86, lid 1, van richtlijn 2001/83 thuishoort binnen het systeem en om de algemene opzet van die richtlijn te doorgronden.
55.
Richtlijn 2001/83 is een klassiek voorbeeld van een harmonisatiemaatregel29. op het gebied van de interne markt, zoals duidelijk blijkt uit de considerans van deze richtlijn.
56.
Het uitgangspunt voor de politieke instellingen van de Unie30. was weliswaar dat elke regeling op het gebied van de productie, distributie en gebruik van geneesmiddelen hoofdzakelijk de bescherming van de volksgezondheid tot doel heeft31., maar dat dit doel moet worden bereikt door maatregelen die de ontwikkeling van de farmaceutische industrie en de handel in geneesmiddelen binnen de Unie niet mogen afremmen32.. Zij hebben vastgesteld dat de handel in geneesmiddelen binnen de Unie werd belemmerd door verschillen tussen sommige nationale voorschriften inzake geneesmiddelen33. en dat deze verschillen rechtstreeks van invloed waren op de werking van de interne markt34.. Om deze belemmeringen weg te nemen, is besloten de relevante voorschriften onderling aan te passen.35.
57.
De rechtsgrondslag voor deze onderlinge aanpassing is artikel 114 VWEU, dat wellicht de meest belangrijke is van alle harmonisatiebevoegdheden in het VWEU. Volgens dit artikel36. kan de Uniewetgever voor de verwezenlijking van de doeleinden van artikel 26 VWEU volgens de gewone wetgevingsprocedure37. harmonisatiemaatregelen vaststellen ‘die de instelling en de werking van de interne markt betreffen’. Het Hof legt deze bepaling aldus uit dat zij vereist dat harmonisatiemaatregelen de voorwaarden voor de instelling en de werking van de interne markt daadwerkelijk verbeteren.38.
58.
Elke harmonisatiemaatregel streeft ernaar de nationale niveaus van bescherming van (in dit geval) de gezondheid gelijk te trekken met de bescherming die op Unieniveau wordt geboden. Dit is het eigenlijke doel van de harmonisatie. De bestaansreden van de harmonisatie van de nationale bepalingen inzake geneesmiddelenreclame is dus het creëren van een gelijk speelveld voor de marktdeelnemers, waardoor zij vrijelijk handel kunnen drijven, uiteraard binnen de grenzen van de door de Uniewetgever zelf vastgestelde regels. In dit verband moet het beschermingsniveau in de Unie hoog zijn, zoals blijkt uit artikel 114, lid 3, VWEU.39.
59.
Aangezien geneesmiddelen, zoals Apothekerkammer Nordrhein herhaaldelijk heeft beklemtoond, geen producten zijn zoals alle andere, vereist het specifieke karakter van de markt van geneesmiddelen dat in alle stadia rekening wordt gehouden met de volksgezondheid. Overweging 2 van richtlijn 2001/83, waaraan hierboven is gerefereerd en waar ook het Hof naar heeft verwezen40., bevestigt dus dat de voornaamste doelstelling van deze richtlijn de bescherming van de volksgezondheid is.
60.
De in de titels VIII41. en VIII bis42. van richtlijn 2001/83 vervatte regels inzake reclame moeten in deze context worden onderzocht. In overweging 43 van deze richtlijn, die specifiek betrekking heeft op reclame voor geneesmiddelen, heet het in wezen43. dat de verschillen tussen de maatregelen die de lidstaten op dit gebied hebben getroffen, van invloed zijn op de werking van de interne markt. Het is dus de uitdrukkelijke bedoeling van richtlijn 2001/83 om dergelijke verschillen weg te nemen.44.
61.
In dit verband wil ik benadrukken dat ik reeds de mening heb verkondigd dat wanneer voor de aankoop van een geneesmiddel een medisch recept is vereist, onder toezicht van de personen die bevoegd zijn om dergelijke geneesmiddelen voor te schrijven, een reclamecampagne van een apotheek het irrationele gebruik van geneesmiddelen niet kan bevorderen.45.
62.
Ik zie niet in hoe de in de onderhavige zaak aan de orde zijnde handelspraktijken tot misbruik van geneesmiddelen zouden leiden.46. Nogmaals, de beslissing inzake het voorschrijven van het product is reeds genomen. Dat het geneesmiddel is voorgeschreven draagt er reeds toe bij dat wordt gewaarborgd dat het overeenkomstig zijn beoogde doel zal worden gebruikt.
63.
Door het tegendeel te suggereren, zoals Apothekerkammer Nordrhein tijdens de mondelinge behandeling heeft gedaan, namelijk dat patiënten artsen zouden kunnen aansporen en overtuigen om hun specifieke producten of grotere hoeveelheden van specifieke producten voor te schrijven, worden niet alleen de standaardaannamen omgedraaid die ten grondslag liggen aan alle EU- en nationale wetgeving in kwestie (artsen als deskundigen schrijven voor, waarbij patiënten letterlijk aan de ontvangende kant staan), maar wordt ook getracht anderen in een kwaad daglicht te stellen: zogenaamd kwetsbare patiënten, opgehitst door hebzuchtige — in de regel buitenlandse — postorderapotheken, overtuigen onbetrouwbare artsen tot het voorschrijven van een buitensporige hoeveelheid geneesmiddelen. In dit verband kan ook steun worden gevonden in eerdere vaststellingen van het Hof, waarbij het als volgt heeft geoordeeld47.: ‘Uiteraard kan niet worden uitgesloten dat een verzoek van een geïnformeerde patiënt de arts ertoe brengt een ander geneesmiddel voor te schrijven dan hetgeen hij aanvankelijk wilde voorschrijven en dat de feitelijke informatie bijgevolg, al is het maar in zeer geringe mate, aan de stijging van de verkoopcijfers bijdraagt. Een dergelijke mogelijkheid volstaat evenwel niet om tot de conclusie te komen dat het de fabrikant van het geneesmiddel erom te doen is de afzet te bevorderen. Bovendien vormt zij in beginsel geen bijzonder gevaar voor de gezondheid van de patiënt, wanneer de arts meent dat zowel het ene als het andere geneesmiddel kan worden voorgeschreven. Evenmin kan zij de objectiviteit aantasten waarvan de arts, zoals in overweging 50 van richtlijn 2001/83 in herinnering wordt gebracht, blijk moet geven wanneer hij een bepaalde patiënt een geneesmiddel voorschrijft. De voorschrijvende arts mag volgens de beroepsregels een bepaald geneesmiddel immers niet voorschrijven wanneer het niet geschikt is voor de therapeutische behandeling van zijn patiënt.’48.
64.
Tot slot sluit de bovenstaande redenering aan bij de beginselen die zijn neergelegd in artikel 16 van het Handvest, dat de vrijheid van ondernemerschap erkent. Het is logisch dat een apotheek probeert zijn bedrijf te promoten, hetgeen iets anders is dan het aanzetten van zijn klanten tot het gebruik van geneesmiddelen. De richtlijn regelt in beginsel enkel dit laatste aspect van de promotieactiviteiten. Artikel 16 van het Handvest vereist mijns inziens de voorgestelde uitlegging van de richtlijn, zodat het eerste aspect van de promotieactiviteiten, namelijk de promotie van een apotheek, niet wordt uitgesloten in de praktijk.
3. Conclusie
65.
Kortingscampagnes zijn in de eerste plaats bedoeld om patiënten te overhalen voor DocMorris te kiezen, en niet voor een andere apotheek. Zij hebben niet tot doel patiënten ertoe aan te zetten meer geneesmiddelen te gebruiken dan anders het geval zou zijn geweest. Een buitenlandse apotheek tracht veeleer de Duitse markt te betreden door een stabiele orderstroom te genereren: aangezien patiënten die receptplichtige geneesmiddelen nodig hebben dikwijls lijden aan chronische en mogelijk ongeneeslijke ziekten, zullen zij gedurende een lange periode gebruikmaken van dergelijke producten. Het spreekt vanzelf dat apotheken willen profiteren van deze winstgevende markt, waarin een recept vaak deel uitmaakt van een groter ‘abonnement’.
66.
Het antwoord dat ik op de eerste vraag in overweging geef is dan ook dat kortingscampagnes van een apotheek in het kader waarvan aan de klant bij aankoop van receptplichtige geneesmiddelen een voordeel wordt geboden in de vorm van een rechtstreekse korting in contanten, een voucher voor een bepaald geldbedrag of een procentuele korting op de latere aankoop van andere producten (vrij verkrijgbare geneesmiddelen of niet-medische gezondheids- of schoonheidsproducten), geen ‘reclame voor geneesmiddelen’ in de zin van artikel 86, lid 1, van richtlijn 2001/83 vormen.
B. Verdere overwegingen
67.
Ingevolge het antwoord dat ik voorstel op de eerste vraag hoeven de tweede en de derde vraag niet meer te worden onderzocht. Omwille van de volledigheid zal ik deze vragen niettemin onderzoeken. Vooraf wil ik benadrukken dat indien de bepalingen van richtlijn 2001/83 niet van toepassing zijn, de verwijzende rechter rekening zal moeten houden met het VWEU, in het bijzonder met de daarin verankerde fundamentele vrijheden.49.
68.
Een verbod van het via promoties aanbieden van geneesmiddelen zoals dat in het hoofdgeding aan de orde is, vormt een maatregel van gelijke werking als een kwantitatieve beperking in de zin van artikel 34 VWEU. In wezen is er, net als in het arrest Deutsche Parkinson Vereinigung en anders dan in het arrest DocMorris, vormt de promotie in de onderhavige zaak geen verkoopmodaliteit, aangezien het verbod op die promotie de toegang van in andere lidstaten rechtmatig in de handel gebrachte farmaceutische producten tot de Duitse markt belemmert. Bovendien kan het, gelet op het arrest Deutsche Parkinson Vereinigung, geenszins worden gerechtvaardigd.
C. Tweede en derde prejudiciële vraag
69.
Zoals hierboven is uiteengezet, wordt de volgende beoordeling gegeven voor het geval dat het Hof met betrekking tot de eerste vraag tot een andere dan de door mij voorgestelde conclusie komt.
70.
Met zijn tweede en derde vraag, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de bepalingen van titel VIII, en met name artikel 87, lid 3, van richtlijn 2001/83, zich verzetten tegen kortingscampagnes van een apotheek in het kader waarvan aan de klant bij aankoop van receptplichtige geneesmiddelen een voordeel wordt geboden in de vorm van een rechtstreekse korting in contanten, een voucher voor een bepaald geldbedrag of een kortingspercentage op de latere aankoop van andere producten (vrij verkrijgbare geneesmiddelen of niet-medische gezondheids- of schoonheidsproducten).
71.
Over deze vraag moeten de volgende opmerkingen worden gemaakt.
72.
Om te beginnen is, zodra we ons binnen de werkingssfeer van richtlijn 2001/83 bevinden, artikel 88, lid 1, onder a), ervan van toepassing, met als gevolg dat reclame voor receptplichtige geneesmiddelen verboden is.
73.
Vervolgens heeft de reclame in kwestie uitsluitend betrekking op de aankoop van receptplichtige geneesmiddelen. Het is bij deze aankoop dat zowel de rechtstreekse als de toekomstige kortingen ingaan. Beide soorten kortingen zijn dus uitgesloten op grond van artikel 88, lid 1, onder a), van richtlijn 2001/83.
74.
Tot slot merk ik op dat de verwijzende rechter zelf twijfels heeft over de vraag of artikel 88, lid 1, onder a), van richtlijn 2001/83 op het onderhavige geval in het hoofdgeding van toepassing is.50. Ik ben van mening dat, wanneer eenmaal vaststaat dat de richtlijn van toepassing is, dergelijke twijfel niet nodig is. Die twijfel toont veeleer aan dat, zoals nader is uiteengezet in de analyse van de eerste vraag, situaties als die in het hoofdgeding niet binnen de werkingssfeer van richtlijn 2001/83 vallen.
75.
Ik stel derhalve voor om op de tweede en derde prejudiciële vraag te antwoorden dat artikel 88, lid 1, onder a), van richtlijn 2001/83 aldus moet worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet dat een apotheek kortingscampagnes voert in het kader waarvan aan de klant bij aankoop van receptplichtige geneesmiddelen een voordeel wordt geboden in de vorm van een rechtstreekse korting in contanten, een voucher voor een bepaald geldbedrag of een kortingspercentage op de latere aankoop van andere producten (vrij verkrijgbare geneesmiddelen of niet-medische gezondheids- of schoonheidsproducten).
V. Conclusie
76.
Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vraag van het Bundesgerichtshof te beantwoorden als volgt:
‘Artikel 86, lid 1, van richtlijn 2001/83/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 november 2001 tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik
moet aldus worden uitgelegd dat
kortingscampagnes van een apotheek in het kader waarvan aan de klant bij aankoop van receptplichtige geneesmiddelen een voordeel wordt geboden in de vorm van een rechtstreekse korting in contanten, een voucher voor een bepaald geldbedrag of een procentuele korting op de latere aankoop van andere producten (vrij verkrijgbare geneesmiddelen of niet-medische gezondheids- of schoonheidsproducten) geen ‘reclame voor geneesmiddelen’ in de zin van die bepaling vormen.’
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 24‑10‑2024
Oorspronkelijke taal: Engels.
Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 6 november 2001 tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik (PB 2001, L 311, blz. 67), in de versie van richtlijn 2004/27/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 (PB 2004, L 136, blz. 34) (hierna: ‘richtlijn 2001/83’).
Arrest van 19 oktober 2016 (C-148/15, EU:C:2016:776; hierna: ‘arrest Deutsche Parkinson Vereinigung’).
Zie met name de punten 4, 6, 7, 9, 10, 17 en 64 van het verzoek om een prejudiciële beslissing.
Arrest van 15 juli 2021 (C-190/20, EU:C:2021:609; hierna: ‘arrest DocMorris’). Zie met name de punten 53, 54, 62 en 64 van het verzoek om een prejudiciële beslissing.
Arrest van 22 december 2022 (C-530/20, EU:C:2022:1014; hierna: ‘arrest EUROAPTIEKA’). Zie met name de punten 54 en 59 van het verzoek om een prejudiciële beslissing.
Namelijk de bescherming van de gezondheid en het leven van personen.
Zie arrest Deutsche Parkinson Vereinigung (punt 46 en dictum).
Zie arrest Deutsche Parkinson Vereinigung (punt 37).
Zie arrest Deutsche Parkinson Vereinigung (punt 38).
Zie arrest Deutsche Parkinson Vereinigung (punt 40).
Zie arrest Deutsche Parkinson Vereinigung (punt 43).
Arrest van 1 oktober 2020 (C-649/18, EU:C:2020:764, punten 50 en 59). Zie ook arrest EUROAPTIEKA (punt 49).
Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt (‘richtlijn inzake elektronische handel’) (PB 2000, L 178, blz. 1).
Punten 21 e.v. Zie ook arrest EUROAPTIEKA (punt 50).
Arrest van 1 oktober 2020 (C-649/18, EU:C:2020:764).
Zie arrest van 8 november 2007, Gintec (C-374/05, EU:C:2007:654, punt 39). De gevallen waarin de lidstaten dergelijke bepalingen kunnen vaststellen, zijn met name te vinden in artikel 88, lid 3, artikel 89, lid 1, onder b), artikel 89, lid 2, artikel 91 en artikel 96, lid 2, van richtlijn 2001/83. Zie voor het verschil tussen reclame en promotie Grzybczyk, K., in Ogiegło, L. (red.), Prawo farmaceutyczne. Komentarz, 2e druk, Warschau, 2015, artikel 52.
Deze definitie vloeit rechtstreeks voort uit de bewoordingen van artikel 86, lid 1, van richtlijn 2001/83 en niet, zoals het Hof in het arrest EUROAPTIEKA (punt 47) lijkt te suggereren, ‘[u]it een letterlijke, systematische en teleologische uitlegging van artikel 86, lid 1, van richtlijn 2001/83’. Zie over het begrip ‘reclame’ ook CzyŻewska, K., Dziurowicz, J., Łoś, K., Łukawska, N., Piekarczyk, K., in CzyŻewska, K., Dziurowicz, J., Łoś, K., Łukawska, N., Piekarczyk, K., (red.), Reklama produktów leczniczych. Komentarz do art. 52–64 ustawy — Prawo farmaceutyczne, Warschau, 2020, artikel 52.
Zie arrest van 5 mei 2011, MSD Sharp & Dohme (C-316/09, EU:C:2011:275, punt 29), en mijn conclusie in de zaak EUROAPTIEKA (C-530/20, EU:C:2021:993, punt 45). Zie ook Streinz, R., Klaus, B., ‘C. V. Arzneimittelrecht’, punt 130, in Dauses, M. A., Ludwigs, M., Handbuch des EU-Wirtschaftsrechts, deel I, EL 53 (2021), C.H. Beck, München, 2024.
Artikel 1, lid 17, van richtlijn 2001/83 definieert ‘groothandel in geneesmiddelen’ als iedere activiteit die erin bestaat geneesmiddelen aan te schaffen, te houden, te leveren of uit te voeren, uitgezonderd het verstrekken van geneesmiddelen aan het publiek. Deze activiteiten worden verricht met fabrikanten of hun depothouders, met importeurs, met andere groothandelaren of met apothekers en personen die in de betrokken lidstaat gemachtigd of gerechtigd zijn geneesmiddelen aan het publiek af te leveren.
Volgens deze bepaling moet, onverminderd artikel 88 van richtlijn 2001/83, publieksreclame voor een geneesmiddel ten minste de volgende gegevens bevatten: de benaming van het geneesmiddel en de algemeen gebruikelijke benaming, indien het geneesmiddel slechts één werkzame stof bevat, de gegevens die voor een goed gebruik van het geneesmiddel onontbeerlijk zijn, en een uitdrukkelijk en leesbaar verzoek om aandachtig de aanwijzingen op, naargelang van het geval, de bijsluiter of de buitenverpakking te lezen.
Zie arrest van 2 april 2009, Damgaard (C-421/07, EU:C:2009:222, punten 20 e.v.). Zie ook mijn (aanvullende) conclusie in de zaak EUROAPTIEKA (C-530/20, EU:C:2022:450, punt 30).
Zie arrest van 5 mei 2011, MSD Sharp & Dohme (C-316/09, EU:C:2011:275, punt 31).
Zie arrest van 2 april 2009, Damgaard (C-421/07, EU:C:2009:222, punt 22).
Zie arrest EUROAPTIEKA (punt 55).
Zie in die zin arrest DocMorris (punt 21).
Ik heb elders betoogd dat de termen ‘coördinatie’, ‘onderlinge aanpassing’ en ‘harmonisatie’ in het gehele VWEU zonder onderscheid worden gehanteerd. Zie mijn conclusie in de gevoegde zaken Trijber en Harmsen (C-340/14 en C-341/14, EU:C:2015:505, punt 52), en in de gevoegde zaken X en Visser (C-360/15 en C-31/16, EU:C:2017:397, punt 108). Zie op dit punt ook Ignatowicz Z., in Olszewski, W. L. (red.), Prawo farmaceutyczne. Komentarz, Warschau, 2016, artikel 52.
Ten behoeve van onderhavige conclusie versta ik onder de politieke instellingen van de Unie, de Commissie, de Raad en het Parlement.
Zie de tweede overweging van richtlijn 2001/83.
Zie de derde overweging van richtlijn 2001/83.
Uitgezonderd substanties of samengestelde substanties die levensmiddelen, voedsel voor dieren en cosmetische producten zijn.
Zie de vierde overweging van richtlijn 2001/83.
Zie de vijfde overweging van richtlijn 2001/83. Zie ook arrest van 8 november 2007, Gintec (C-374/05, EU:C:2007:654, punt 19).
En na raadpleging van het Economisch en Sociaal Comité.
Zie arresten van 5 oktober 2000, Duitsland/Parlement en Raad (C-376/98, EU:C:2000:544, punten 83 e.v.), 12 december 2006, Duitsland/Parlement en Raad (C-380/03, EU:C:2006:772, punt 24), 8 juni 2010, Vodafone e.a. (C-58/08, EU:C:2010:321, punt 32), en 3 september 2015, Inuit Tapiriit Kanatami e.a./ Commissie (C-398/13 P, EU:C:2015:535, punt 26).
Volgens deze bepaling moet de Commissie bij haar voorstellen op het gebied van de volksgezondheid, de veiligheid, de milieubescherming en de consumentenbescherming uitgaan van een hoog beschermingsniveau, daarbij in het bijzonder rekening houdend met alle nieuwe ontwikkelingen die op wetenschappelijke gegevens zijn gebaseerd. Ook het Europees Parlement en de Raad trachten binnen hun respectieve bevoegdheden deze doelstelling te verwezenlijken.
Zie arrest EUROAPTIEKA (punt 39).
Deze titel draagt het opschrift ‘Reclame’.
Deze titel draagt het opschrift ‘Voorlichting en reclame’.
Overweging 43 is als volgt verwoord: ‘Alle lidstaten hebben bovendien bijzondere maatregelen betreffende geneesmiddelenreclame getroffen. Deze maatregelen verschillen onderling. Deze verschillen [zijn] van invloed op de werking van de interne markt omdat reclame die in de ene lidstaat wordt verbreid, consequenties kan hebben in de andere lidstaten.’
Zie in die zin mijn eerdergenoemde (aanvullende) conclusie in de zaak EUROAPTIEKA (C-530/20, EU:C:2022:450, punt 40).
Zie mijn conclusie in de zaak EUROAPTIEKA (C-530/20, EU:C:2021:993, punt 71) en mijn (aanvullende) conclusie in de zaak EUROAPTIEKA (C-530/20, EU:C:2022:450, punt 29).
Aangezien die vaststellingen betrekking hadden op een geval van reclame voor een bepaald geneesmiddel en niet op publieksreclame, ben ik van mening dat zij a fortiori gelden in de onderhavige zaak.
Zie arrest van 5 mei 2011, MSD Sharp & Dohme (C-316/09, EU:C:2011:275, punt 37 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Tenzij de nationale feitenrechter vaststelt dat de betrokken handelspraktijk hoofdzakelijk online plaatsvindt, waarbij fysieke reclame slechts een bijkomend element is. In dat geval moet de verwijzende rechter naar behoren rekening houden met het arrest van 1 oktober 2020, A (Reclame en onlineverkoop van geneesmiddelen) (C-649/18, EU:C:2020:764), en nagaan of richtlijn 2000/31 al dan niet van toepassing is.
Zie punten 66 e.v. van het verzoek om een prejudiciële beslissing.